018-066/2014 Kino Sora

Številka: 018-066/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 4., 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila »Dobava in montaža opreme za izvedbo digitalizacije« v sklopu 4 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TSE, d.o.o., Tržaška cesta 126, Ljubljana, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kino Sora, d.o.o., Mestni trg 16, Škofja Loka (v nadaljevanju: naročnik), dne 31. 3. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 20. 2. 2014 se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 10. 2013 sprejel »Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila«. Za opravljanje posameznih dejanj v postopku oddaje naročila (ne pa tudi za izdajo materialnih aktov, s katerimi se odloča in pogodbe) je naročnik pooblastil javni zavod Festival Velenje. Naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 12. 11. 2013, pod št. objave JN14394/2013, dne 16. 11. 2013 pa pod številko objave 2013/S 223-387935 tudi v Uradnem listu Evropske Unije.

Naročnik je dne 30. 1. 2014 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, iz katerega izhaja, da je v sklopu 4 vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno, ker naj bi ponujeni projektor bil namenjen projekcijam širine do 8 metrov, v konkretnem primeru pa znaša širina slike 8,03 metra. Vlagatelj naj bi pri uporabi aplikacije za preračun svetilnosti uporabil napačne količine za posamezne postavke, ob pravilnem izračunu pa ponujeni projektor ne ustreza zahtevi po tako izračunani svetilnosti. Vlagateljeva ponudba naj tudi ne bi ustrezala zahtevi po avtonomiji sistema UPS. Naročnik je naročilo oddal ponudniku ELEX ELEKTRONIKA, MIRAN STARMAN S.P., Goričane 12A, Medvode (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Odločitev je bila vlagatelju vročena dne 31. 1. 2014.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 2. 2014 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, dne 6. 2. 2014 pa vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Naročnik je dodatno obrazložitev izdal dne 7. 2. 2014 (vlagatelju je bila vročena dne 10. 2. 2014), vpogled pa je omogočil dne 7. 2. 2013 in potek vpogleda dokumentiral z zapisnikom.

Vlagatelj je dne 20. 2. 2014 vložil zahtevek za revizijo. Meni, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil kot nepopolno. Ugotavlja, da je naročnik očitek o neustreznem UPS v dodatni obrazložitvi umaknil, zato v tem delu ni več spora. V zvezi s širino slike pojasnjuje, da se vrednost 8 metrov nanaša na uporabo s platnom z odbojnim faktorjem 1, pri platnu z večjim odbojnim faktorjem 2,4 (kakršnega je tudi ponudil) pa je širina slike ob dani svetilnosti lahko večja. Vlagatelj v nadaljevanju podrobno pojasnjuje vrednosti posameznih postavk, ki jih je v aplikaciji »Barco digital cinema series II projector calculator« (faktor odbojnosti platna, color correction, porthole, 3D System, iztrošenost žarnice) in zatrjuje, da je njegova ponudba primerna tudi ob upoštevanju faktorja odbojnosti ponujenega platna 2,4 (kakršnega je ponudil), čeprav je izračun temeljil na faktorju odbojnosti 3,0. Glede na to še ugotavlja, da je dejansko spor samo še glede vhodnega podatka o iztrošenosti žarnice. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva po priloženem stroškovniku.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 26. 2. 2014. Meni, da iz vlagateljeve ponudbe ne izhaja, kaj pravzaprav ponuja, saj je v izračunih uporabil druge podatke, kakor jih ima produkt, ki ga dejansko ponuja. Tehnični del ponudbe se na različnih mestih ne ujema in je med seboj v neskladju. Izbrani ponudnik še podrobneje pojasnjuje, zakaj je za izračun uporabljena računska kombinacija parametrov nepoštena, zaradi česar je projektor nepravilno izbran in poddimenzioniran.

Naročnik je dne 10. 3. 2014 sprejel sklep, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen. Kot glavno napako v vlagateljevi ponudbi izpostavlja, da je vlagatelj v tabelo, ki je služila ocenjevanju parametrov, vnesel povsem druge podatke, kakor jih ima produkt, ki ga ponuja (gain za projekcijsko platno 3,0 namesto 2,4 in 3D sistem drugega proizvajalca). Vlagatelj naj bi ves čas spreminjal in prilagajal parametre tako, da bi izračun pokazal ustreznost ponujene opreme, kar pokaže tudi primerjava z vlagateljevimi izračuni za projektorje v drugih sklopih. Ob uporabi pravilnih parametrov izračun pokaže, da ponujeni projektor v povezavi z ostalo ponujeno opremo ni primeren za postavitev pri naročniku. Vlagateljeve navedbe glede širine slike se nanašajo samo na 2D sistem projekcije, pri sistemu 3D projekcije pa se izračun bistveno spremeni. Naročnik še zatrjuje, da tudi izračun z drugo aplikacijo ni zavajajoč in poudarja, da tudi iz najnovejših izračunov z aplikacijo Barco, ki jih je predložil vlagatelj, ni predlagan v ponudbi ponujeni projektor, ampak celo projektor z enkrat večjo osnovno svetilnostjo (Barco DP2k 12C).

Naročnik je z vlogo z dne 12. 3. 2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 13. 3. 2014 opredelil do navedb naročnika. Meni, da so bili tehnični podatki ponujenega blaga ves čas enaki, le pri izračunu so bili uporabljeni napačni podatki. Ponudba se z uporabo pravilnih podatkov v tehničnem delu ne bi spremenila. Glede širine slike vlagatelj navaja, da je v zahtevku za revizijo dokazoval neustreznost naročnikove odločitve v njenih mejah. Ponujeni projektor v vsakem primeru zagotavlja potrebno svetilnost. Vlagatelj meni, da v zvezi s parametri za izračun svetilnosti projektorja ostaja spor le še glede pravilnosti podatka o iztrošenosti žarnice v življenjski dobi in s tem povezanim izračunom, kar v nadaljevanju podrobno obrazloži. Vlagatelj še meni, da ni vprašanje v tem sporu to, ali je ponujen najustreznejši ali najbolj optimalen projektor, pač pa to, ali je ponujen ustrezen projektor glede na naročnikove zahteve iz tehničnih specifikacij.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Državna revizijska komisija je še pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je podana njena pristojnost za odločanje o predmetnem sporu med naročnikom in vlagateljem. Glede na dejstvo, da je pristojnost za odločanje o sporu (absolutna pristojnost) temeljna procesna predpostavka, na katero mora organ pravnega varstva ves čas postopka paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 18. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), mora Državna revizijska komisija pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo najprej preveriti, ali je v obravnavani zadevi sploh pristojna za odločanje o sporu in posledično ali je vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku v skladu z določili ZPVPJN. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da ni pristojna za obravnavo zadeve, se izreče za nepristojno in zahtevek za revizijo zavrže (drugi odstavek 18. člena ZPP in prvi odstavek 274. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). Postopke oddaje javnih naročil urejajo trije materialni zakoni s področja javnega naročanja, in sicer Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.;v nadaljevanju: ZJN-2), Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) ter Zakon o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/2012; v nadaljevanju: ZJNPOV). Prvi odstavek 4. člena ZPVPJN določa, da pravno varstvo po ZPVPJN ni zagotovljeno v tistih postopkih oddaje javnih naročil, za katera se zakon, ki ureja javno naročanje, ne uporablja, razen če ZPVPJN ali zakon, ki ureja javno naročanje, ne določa drugače.

ZJN-2 določa obvezna ravnanja naročnikov, ponudnikov in podizvajalcev pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (1. člen). Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe zakona, ki ureja javno naročanje na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (tretji odstavek 1. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v informativni seznam naročnikov (četrti odstavek 3. člena ZJN-2) v prilogah Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007) ter v seznam naročnikov (tretji odstavek 3. člena ZJNVETPS) v prilogah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007 in 12/2013), pri tem pa ugotovila, da Kino Sora d.o.o. v njih ni naveden. Ob tem pa gre ugotoviti tudi, da so navedeni seznami naročnikov informativne narave in je zato potrebno v postopku po ZPVPJN odločati o tem, ali je družba Kino Sora, d.o.o. za primer konkretne nabave naročnik (bodisi po ZJN-2 bodisi po ZJNVETPS), saj je od tega odvisna pristojnost Državne revizijske komisije odločati o sporu.

ZJN-2 kot naročnike po tem zakonu v prvem odstavku 3. člena določa:
- organe Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti,
- javne sklade, javne agencije, javne zavode,
- javne gospodarske zavode in
- druge osebe javnega prava.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v evidenco Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve ugotavlja, da je družba Kino Sora, d.o.o. pravna oseba zasebnega prava, organizirana v obliki kapitalske družbe, in sicer družbe z omejeno odgovornostjo. Kino Sora, d.o.o. zato ga ni mogoče uvrstiti pod prvo, drugo ali tretjo alinejo prvega odstavka 3. člena ZJN-2.

V skladu z drugim odstavkom 3. člena ZJN-2 je (druga) oseba javnega prava vsaka oseba, ki je:
a) ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) pravna oseba in
c) v višini več kot 50% financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

Medtem ko je nesporno, da ima Kino Sora d.o.o. lastnost pravne osebe iz točke b), pa je potrebno v nadaljevanju preveriti še kriterije pod točkama a) in c) citiranega odstavka. Kriterij iz točke a) 2. odstavka 3. člena ZJN-2 določa, da je oseba ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja. ZJN 2 v 6. točki prvega odstavka 2. člena določa, da ima industrijski ali poslovni značaj subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako, da izvaja gospodarske aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom.

Kino Sora, d.o.o. ni bil ustanovljen z javnopravnim aktom, ampak na podlagi družbene pogodbe, ki je akt, s katerim se ustanovi družba z omejeno odgovornostjo (484. člen Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). Skladno s 3. členom ZGD-1 je po tem zakonu gospodarska družba pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost. Pridobitna dejavnost je vsaka dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Iz slednjega torej izhaja, da naj bi bil osnovni namen ustanovitve in delovanja naročnika kot družbe z omejeno odgovornostjo v opravljanju pridobitne dejavnosti. Kot izhaja iz 3. člena družbene pogodbe (naštete dejavnosti, s katerimi se ukvarja družba; glavna dejavnost družbe: kinematografska dejavnost), pa naročnik izvaja dejavnosti, katere je po mnenju Državne revizijske komisije šteti za pridobitne dejavnosti, ki se opravljajo na trgu s ciljem pridobivanja dobička. Naročnik po oceni Državne revizijske komisije deluje v pogojih proste konkurence, saj izvaja dejavnosti, ki so konkurenčne in ki jih na trgu izvajajo številni drugi subjekti, naročnik pa pri tem nima privilegiranega položaja. Iz družbene pogodbe ne izhaja, da bi bil naročnik ustanovljen ali deloval z namenom zadovoljevanja potreb v splošnem (javnem) interesu.

Ker naročnik ni ustanovljen za opravljanje dejavnosti v splošnem interesu, ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja, zaradi česar ne izpolnjuje kriterija za status (javnega) naročnika iz točke a) drugega odstavka 3. člena ZJN-2, je Državna revizijska na tem mestu zaključila, da naročniku v obravnavani zadevi zaradi neizpolnjevanja enega izmed kumulativno določenih zakonskih pogojev ni mogoče pripisati statusa naročnika po določbi 3. člena ZJN-2. Kino Sora, d.o.o. že iz tega razloga ni mogoče šteti za naročnika v smislu določb ZJN-2, zato Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala izpolnjevanja kriterija za ugotovitev statusa (javnega) naročnika iz točke c) 2. odstavka 3. člena ZJN-2.

Za predmet konkretne nabave ni uporabljiva niti točka c) prvega odstavka 13. člena ZJN-2, saj se ta določba ZJN-2 nanaša na naročila blaga, ki jih naročniki neposredno sofinancirajo z več kot 50% deležem in katerih ocenjena vrednost brez DDV je enaka ali večja kot 200.000 EUR. Kot izhaja iz sklepa o začetku postopka z dne 22. 10. 2013, je naročnik vrednost naročila ocenil na 50.000 EUR brez DDV.

Kino Sora, d.o.o. ne izpolnjuje niti opredelilnih elementov za naročnika po ZJNVETPS, ker – čeprav je pravna oseba zasebnega prava – ne opravlja nobene od dejavnosti iz 5.–9. člena ZJNVETPS (peti odstavek 3. člena ZJNVETPS). ZJNVETPS drugače kot ZJN-2 nima določb o subvencioniranju oz. sofinanciranju.

ZJNPOV se glede statusa naročnika sklicuje na določbe ZJN-2 in ZJNVETPS, v konkretnem primeru pa niti ne gre za naročilo blaga, storitev ali gradenj s področja obrambe in varnosti, za katere se ta zakon uporablja.

Ker konkretne nabave ne izvaja (javni) naročnik, je ni mogoče opredeliti kot (javno) naročilo v smislu predpisov o javnem naročanju in zato Državna revizijska komisija ni pristojna odločati o sporu med strankama. Četudi je Kino Sora, d.o.o. pri konkretni nabavi uporabljal pravila ZJN-2, to še ne pomeni, da se je s tem vzpostavila tudi pristojnost Državne revizijske komisije odločati v postopku pravnega varstva. Pristojnost Državne revizijske komisije namreč določa zakon (ZPVPJN) in je dejanska ravnanja Kino Sora, d.o.o. ne morejo širiti izven teh okvirov.

Državna revizijska komisija je tako zaključila, da odločitev o predmetnem sporu med vlagateljem in naročnikom ne spada v njeno pristojnost in je posledično zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, in sicer za vplačano takso, nagrado za pooblaščenca ter administrativne stroške. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo revizijskih stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 31. 3. 2014

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Kino Sora, d.o.o., Mestni trg 16, 4220 Škofja Loka
- ELEX ELEKTRONIKA, MIRAN STARMAN S.P., Goričane 12A, 1215 Medvode
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.