018-050/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje

Številka: 018-050/2014-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v povezavi s 27. in z. 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata, Vide Kostanjevec kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« ter na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili vlagatelji 1. VGP, d. d., Novo mesto, Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ki ga zastopa Križanec & Potočnik, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Ljubljana, 2. Drava, vodnogospodarsko podjetje Ptuj, d. d., Žnidaršičevo nabrežje 11, Ptuj (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, in 3. Hidrotehnik, d. d., Slovenčeva 97, Ljubljana (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje javnega partnerja Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Dunajska cesta 22, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), in predloga družbe Vekton, d. o. o., Breg 16, Celje (v nadaljevanju: družba Vekton, d. o. o., Celje) za dopustitev stranske intervencije, 26. 3. 2014

ODLOČILA

1. Predlog družbe Vekton, d. o. o., Celje za dopustitev stranske intervencije se zavrne.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklope 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 in 9, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklope 1, 2, 3, 4, 6, 7 in 9, in zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklope 1, 3, 4, 5, 6, 8 in 9, se zavržejo.

3. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop 3, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklopa 5 in 8, in zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklopa 2 in 7, se zavrnejo.

4. Zahteve prvega, drugega in tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrnejo.

Obrazložitev

V postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva je bilo obvestilo o naročilu objavljeno 14. 11. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN14471/2013, in 19. 11. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 224-389180, pri čemer je naročnik izpolnil točko IV.3.4 Rok za prejem ponudb ali prijav za sodelovanje tako, da je navedel podatke »Datum: 23. 12. 2013[,] Čas: 10:00«, točko IV.3.8 Način odpiranja ponudb pa tako, da je navedel podatke »Datum: 23. 12. 2013[,] Čas: 12:00«. Te podatke o času je naročnik nato spremenil in se z objavo obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku na portalu javnih naročil 17. 12. 2013, pod št. objave JN15900/2013, in 19. 12. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 246-427815, podatki iz točke IV.3.4 glasijo »Datum: 15. 1. 2014[,] Čas: 10:00«, iz točke IV.3.8 pa »Datum: 15. 1. 2014[,] Čas: 12:00«. Naročnik je te podatke o rokih navedel tudi v točkah 2.5. in 2.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 4–5), v Navodilih kandidatom za izdelavo vloge (str. 5) pa je tudi določil, da bo »vloge« odpiral javno »v prostorih Ministrstva za kmetijstvo in okolje, Dunajska c. 22, 1000 Ljubljana […]«.

Naročnik je 15. 1. 2014 začel odpirati »vloge« ob 12. uri in najprej odprl »vlogo« prvega vlagatelja in vpisal podatke o cenah na zapisnik, po prejeti pripombi družbe Vekton, d. o. o., Celje o podatkih, ki naj jih naročnik vnese na zapisnik, pa je ob 14. uri prekinil odpiranje »vlog« in navzočim najavil, da se odpiranje »vlog« nadaljuje 21. 1. 2014, ob 10. uri. Naročnik je vse navedeno zabeležil v dokumentu »Delni zapisnik o odpiranju ponudb«.

Naročnik je 21. 1. 2014 z začetkom ob 10. uri nadaljeval z odpiranjem »vlog«, ki ga je prekinil 15. 1. 2014, in sestavil dokument »Zapisnik o odpiranju ponudb«.

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 27. 1. 2014 in predlagal, da »se v celoti razveljavita postopek oddaje javnega naročila oziroma podredno, da [se] razveljavi fazo predložitve in odpiranja ponudb, pa tudi vsa nadaljnja ravnanja naročnika, vključno z vsemi nadaljnjimi dokumenti in določitvami naročnika, ki so bile v postopku oddaje javnega naročila sprejete po izdaji delnega zapisnika o odpiranju ponudb številka 430-191/2013 z dne 15. 1. 2014«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Prvi vlagatelj je navedel, da bi naročnik moral javno odpiranje ponudb »vršiti v enem kosu«, ne pa v dveh delih z razmikom enega tedna in z izdajo zapisnika v dveh delih, zato je s takim ravnanjem kršil 26. točko razpisne dokumentacije, 8. in 9. člen, šesto alineo prvega odstavka 70. člena, tretji odstavek 73. člena ter 75. in 76. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), tretji in peti odstavek 53. člena ZJZP, storil je absolutno bistvene kršitve iz 339. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ravnal pa je tudi v nasprotju s stališči iz zadeve št. 018-150/2011. Prvi vlagatelj je še navedel, da »bi bila prevalitev bremena dokazovanja morebitnega spreminjanja predrugačenja ponudb, ki niso bile odprte na javnem odpiranju, temveč šele en teden kasneje, nesorazmerna in povsem neučinkovita«.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 31. 1. 2014 in predlagal, da se »razveljavita delni odpiranji vlog v predmetnem postopku z dne 15. 1. 2014 in dne 21. 1. 2014 ter predložitev vlog v vseh sklopih (predvsem pa v sklopih 5, 8 in 9) ter se naloži naročniku, da ponovno določi rok za oddajo vlog v vseh sklopih (predvsem pa v sklopih 5, 8 in 9), ki jih odpre na javno objavljen datum in uro po zakonitem postopku oz. podredno da se razveljavi celoten postopek oddaje predmetne koncesije po postopku sklepanja javno – naročniškega JZP«, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Drugi vlagatelj je navedel, da je naročnik z odpiranjem ponudb na dva različna dneva ravnal v nasprotju z namenom javnega odpiranja ponudb ter preprečevanjem dogovarjanja ponudnikov in zamenjave ponudb, s tem pa je kršil 8. in 9. člen, četrti odstavek 22. člena in prvi odstavek 76. člena ZJN-2. Drugi vlagatelj je še navedel, da naročnik ni poskrbel za primerno zavarovanje neodprtih ponudb, nekatere ovojnice pa so bile poškodovane in na delih raztrgane, kar povečuje dvom v transparentnost postopka in enakopravno obravnavo ponudnikov. Drugi vlagatelj je tudi opozoril, da »bi bila prevalitev bremena dokazovanja morebitnega spreminjanja prispelih vlog zaradi dejstva, ker javno odpiranje ni bilo izvedeno na dan in uro, ki sta bila javno objavljena, [z]a vlagatelja nesorazmerno in v nasprotju z namenom in pomenom opisane kršitve naročnika«, skliceval pa se je še na zadevo št. 018-150/2011.

Tretji vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 31. 1. 2014 in predlagal, da se »razveljavita delni odpiranji vlog v predmetnem postopku z dne 15. 1. 2014 in dne 21. 1. 2014 ter predložitev vlog v vseh sklopih (predvsem pa v sklopih 2 in 7) ter se naloži naročniku, da ponovno določi rok za oddajo vlog v vseh sklopih (predvsem pa v sklopih 2 in 7), ki jih odpre na javno objavljen datum in uro po zakonitem postopku oz. podredno da se razveljavi celoten postopek oddaje predmetne koncesije po postopku sklepanja javno – naročniškega JZP«, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Tretji vlagatelj je navedel, da je naročnik z odpiranjem ponudb na dva različna dneva ravnal v nasprotju z namenom javnega odpiranja ponudb ter preprečevanjem dogovarjanja ponudnikov in zamenjave ponudb, s tem pa je kršil 8. in 9. člen, četrti odstavek 22. člena in prvi odstavek 76. člena ZJN-2. Tretji vlagatelj je še navedel, da naročnik ni poskrbel za primerno zavarovanje neodprtih ponudb, nekatere ovojnice pa so bile poškodovane in na delih raztrgane, kar povečuje dvom v transparentnost postopka in enakopravno obravnavo ponudnikov. Tretji vlagatelj je tudi opozoril, da »bi bila prevalitev bremena dokazovanja morebitnega spreminjanja prispelih vlog zaradi dejstva, ker javno odpiranje ni bilo izvedeno na dan in uro, ki sta bila javno objavljena, [z]a vlagatelja nesorazmerno in v nasprotju z namenom in pomenom opisane kršitve naročnika«, skliceval pa se je še na zadevo št. 018-150/2011.

Naročnik je s sklepom št. 430-191/2013/52 z dne 14. 2. 2014 zahtevke za revizijo združil in jih zavrnil, vlagateljem pa ni priznal stroškov. Naročnik je navedel, da:
 opozarja Državno revizijsko komisijo, da je le prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v osmih delovnih dneh po seznanitvi na odpiranju ponudb 15. 1. 2014, da bo nadaljevanje odpiranja ponudb 21. 1. 2014, drugi in tretji vlagatelj pa sta zahtevek za revizijo vložila 12. delovni dan,
 vsem ponudnikom sicer priznava aktivno legitimacijo, vendar le za sklope, v katerih so predložili ponudbo, glede drugega vlagatelja pa »meni še, da je vprašanje ali je sploh aktivno legitimiran za vložitev zahtevka v sklopu, v katerem je oddal ponudbo, saj je v tem sklopu edini ponudnik«,
 je odprl ponudbe na dan in kraju, ki ju je navedel v objavah,
 je odpiranje ponudb prekinil 15. 1. 2014, da bi preučil prakso Državne revizijske komisije v zvezi z odpiranjem ponudb, na katero se je sklicevala družba Vekton, d. o. o., Celje, preložitvi dneva odpiranja ponudb pa ni nasprotoval nihče od prisotnih in pooblaščenih predstavnikov ponudnikov na odpiranju ponudb 15. 1. 2014, niti nihče ni dal pripomb na zapisnik,
 iz nobene določbe ZJN-2 eksplicitno ne izhaja, da bi moralo biti javno odpiranje ponudb enkratno in enovito ter da se ne bi smelo prekiniti,
 je pri pregledu prakse Državne revizijske komisije ugotovil, da le zadevi št. 018-108/2002 in 018-177/2002 obravnavata vprašanje podatkov, ki jih mora naročnik prebrati na javnem odpiranju ponudb,
 zaradi neurejenosti vprašanja prekinitve odpiranja ponudb, bi se moralo subsidiarno uporabiti šesti odstavek 76. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP) na podlagi 4. člena ZUP, da v primeru, če se dejanje, o katerem se piše zapisnik, ne more opraviti zdržema, se v zapisniku navede, da je bilo prekinjeno,
 je praksa kar nekaj naročnikov, da javno odpiranje ni izvedeno na isti dan, ko poteče rok za predložitev ponudb, niti zakonodaja ne zahteva, da »bi se odpiranje izvedlo neposredno po roku za oddajo ponudb«,
 iz zahtevkov za revizijo »ni moč razbrati dokazil, indicev in argumentacije, ki bi utemeljevala in dokazovala, da je naročnik s tem, ko je javno odpiranje ponudb prekinil in ga nadaljeval na drug, v naprej opredeljen termin, kršil določbe ZJN-2«, naročnik pa je 15. 1. 2014 prebral vse elemente, ki so javni in izhajajo iz prejetih ovojnic za konkretno javno naročilo, s tem pa je zagotovil spoštovanje načela transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, ponudnike pa je seznanil tudi podatki, kateri ponudniki so oddali ponudbe in za katere sklope, če je to izhajalo z ovojnic,
 noben izmed prisotnih predstavnikov na odpiranju ponudb 15. 1. 2014 in 21. 1. 2014 ni imel pripomb na videz ovojnic, vse pa je naročnik odprl pred predstavniki ponudnikov,
 je vse predložene ponudbe varoval z zahtevano skrbnostjo in jih v času med 15. 1. 2014 in 21. 1. 2014 hranil na varnem mestu (v varnostnem območju 2. stopnje) in onemogočil dostop nepooblaščenim osebam,
 zadeva št. 018-150/2011 ni primerljiva, saj v izpostavljeni zadevi odpiranje ponudb ni bilo javno, saj se je začelo pred rokom, ki ga je določil tedanji naročnik,
 cene predstavljajo 50 % utež v merilu ekonomsko najugodnejša ponudba za posamezen sklop, »kar pomeni, da bi bilo potrebno ugotoviti preference ponudnikov na sklopih, izračunati najugodnejšo ponudbo po vseh merilih za vse sklope, kjer so se ponudniki prijavili za več sklopov, tj. preveriti nekaj sto podatkov vsake ponudbe, da bi lahko prišli do podatka katera ponudba je najugodnejša«, »možnost, da bi lahko nekdo iz nekonkurenčne ponudbe naredil konkurenčno ponudbo«, pa je »enaka nič«,
 bi do nezakonitega dejanja naročnika in drugih ponudnikov lahko »prišlo le tako, če bi se vse ponudbe odprle, zamenjale kuverte, ponovno izpolnilo ovojnice s potrdilom prejema, itd.«,
 zavrača vse očitke glede špekulacije o prirejanju in zamenjavi ponudb po javnem odpiranju 15. 1. 2014.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-191/2013/58 z dne 19. 2. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevke za revizijo in dokumentacijo.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 2. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil, pri čemer je izpostavil, da je v drugačnem položaju kot vlagatelja, katerih ponudbe je naročnik odprl šele 21. 1. 2014, saj je naročnik 15. 1. 2014 prebral le cene iz njegove ponudbe.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 2. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da ne oporeka temu, da se mu prizna aktivna legitimacija le v sklopih, za katere je predložil ponudbo, sicer pa jih je zavrnil. Drugi vlagatelj se je skliceval še na zadevo št. 018-011/2014.

Tretji vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 2. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da ne oporeka temu, da se mu prizna aktivna legitimacija le v sklopih, za katere je predložil ponudbo, sicer pa jih je zavrnil. Tretji vlagatelj se je skliceval še na zadevo št. 018-011/2014.

Družba Vekton, d. o. o., Celje je z vlogo z dne 24. 2. 2014, naslovljeno na Državno revizijsko komisijo, »ob smiselni uporabi prvega odstavka 27. člena [ZPVPJN] ter ob upoštevanju 13. člena ZPVPJN v povezavi s 199. členom Zakona o pravdnem postopku [(Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP)], prijavlja[…] stransko intervencijo in na Državno revizijsko komisijo podaja[…] zaprosilo za posredovanje zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili [vlagatelji] in odločitev/ve naročnika v zvezi z revizijskimi zahtevki«, saj »kot prijavitelj, ki je podal vlogo za 7 sklopov[,] ima[…] interes za sodelovanje v okviru predmetnega postopka s podajo pripravljalne vloge, v kateri se opredeljuje[…] do zatrjevanj vlagateljev in naročnika«. Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-191/2013/ z dne 3. 3. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval vlogo z dne 24. 2. 2014, ki jo je nanj naslovila družba Vekton, d. o. o., Celje in z njo prijavila stransko intervencijo pred naročnikom.

V prvem odstavku 161. člena Zakona o vodah (Uradni list RS, št. 67/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZV-1) je določeno, da država zagotavlja izvajanje javnih gospodarskih služb, ki so določene v drugem odstavku 161. člena ZV-1, skladno s tretjim odstavkom 161. člena ZV-1 pa je Vlada Republike Slovenije tista, ki določi način in pogoje izvajanja teh javnih služb skladno z zakonom.

Vlada Republike Slovenije je tudi upoštevajoč 161. člen ZV-1 sprejela Uredbo o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.; v nadaljevanju: Uredba), ki ureja način izvajanja, organizacijo, financiranje in koncesijo za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda (prvi odstavek 1. člena Uredbe), ki so naštete v 4. členu Uredbe in predstavljajo gospodarske javne službe, ki jih določajo 1., 2., 3. in 5. ter delno 4. točka drugega odstavka 161. člena ZV-1.

Koncesija javnih služb po Uredbi je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP (četrti odstavek 1. člena Uredbe), podeli pa se jo v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP, in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 15. člena Uredbe).

Če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško (prvi odstavek 27. člna ZJZP). V primerih iz prvega odstavka 27. člena ZJZP se skladno z drugim odstavkom 27. člen ZJZP namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo.

Skladno z 62. členom ZJZP se v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, pravno varstvo zagotavlja v skladu z »Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil«. »Zakon, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil« iz 62. člena ZJZP je od 3. 7. 2011 (87. člen ZPVPJN), ko je prenehal veljati Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem.) (gl. prvi odstavek 81. člena ZPVPJN v zvezi s 87. členom ZPVPJN), postal ZPVPJN.

V konkretnem primeru gre (gl. tudi 11. člen Uredbe, ki ureja vprašanja financiranja razpisanih gospodarskih javnih služb, in sklep o začetku postopka št. 430-191/2013 z dne 24. 10. 2013, ki kot vir financiranja določa proračun Republike Slovenije) za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva (v nadaljevanju: javno naročilo), saj javni partner (tu: Republika Slovenija; prvi odstavek 161. člena ZV-1) nosi (vsaj) večino poslovnega tveganja izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva (prvi odstavek 27. člena ZJZP), zato se pravno varstvo (glede na 62. člen ZJZP) zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Drugi in tretji vlagatelj sta predlagala, da se »zasliši predstavnike prijaviteljev«, ki bi »lahko potrdi[li]« »nastalo situacijo« na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014, ki sta jo opisala. Tudi v primeru, če Državna revizijska komisija zanemari, da prvi in drugi vlagatelj nista pripravila predloga za zaslišanje prič na način iz 236. člena ZPP (v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), in bi sklicevanje na znani krog oseb, ki je naveden v dokumentu »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, obravnavala za dopustno alternativo priprave predloga za zaslišanje prič glede na zahteve iz 236. člena ZPP, njegova izvedba ni potrebna za rešitev zadeve in bi ga bilo zato treba zavrniti. V takem primeru zato ni pomembno, da ima Državna revizijska komisija pooblastilo za izvedbo dokazov iz prvega odstavka 32. člena ZPVPJN, na katerega sta se sklicevala drugi in tretji vlagatelj. Tudi v primeru, če bi z zaslišanjem prič lahko potrdili posamezna dejstva iz opisa »nastal[e] situacij[e]« na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014, priče ne bi mogle potrjevati hipotetičnih situacij, predvidevanj ali špekulacij, ki sta jih navedla drugi in tretji vlagatelj, saj to niso dejstva. Potrditev dejstev, ki jih navajata drugi in tretji vlagatelj, z zaslišanjem prič, ne bi bila zadostna dejanska podlaga, da bi lahko Državna revizijska komisija ugodila zahtevkoma za revizijo drugega in tretjega vlagatelja, saj je treba upoštevati še tista dejstva, ki jih bo Državna revizijska komisija predstavila v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi predloga družbe Vekton, d. o. o., Celje za dopustitev stranske intervencije ter navedb prvega, drugega in tretjega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Družba Vekton, d. o. o., Celje je z vlogo z dne 24. 2. 2014, vloženo po pošti priporočeno 26. 2. 2014, s sklicevanjem na smiselno uporabo 27. člena ZPVPJN in 199. člen ZPP, v povezavi s [prvim odstavkom] 13. člen[a] ZPVPJN, priglasila stransko intervencijo, in sicer tako pred naročnikom (vloga št. 1000/11) kot pred Državno revizijsko komisijo (vloga št. 1000/12). Iz dopisa št. 430-191/2013/ z dne 3. 3. 2014, s katerim je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil v reševanje vlogo št. 1000/11 z dne 24. 2. 2014, je mogoče razbrati, da naročnik ni odločal, ali je vlagatelju treba dopustiti stransko intervencijo, sicer pa se o tej vlogi družbe Vekton, d. o. o., Celje tudi ni kako posebej izjavil. Ne glede na to, ali bi bilo sploh mogoče odločati hkrati (istočasno) pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo o istem vprašanju (tj. ali je treba družbi Vekton, d. o. o., Celje dopustiti stransko intervencijo) in ali bi bil glede na položaj naročnika v predrevizijskem postopku naročnik tisti, ki bi lahko sploh odločal o predlogu za dopustitev stranske intervencije (prim. prva alinea 2. člena, prvi odstavek 3. člena in prvi odstavek 28. člena ZPVPJN), je treba predlog družbe Vekton, d. o. o., Celje za dopustitev stranske intervencije zavrniti.

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo po pošti priporočeno 27. 1. 2014, drugi in tretji vlagatelj pa sta ga vložila po pošti priporočeno 31. 1. 2014. To pomeni, da so prvi, drugi in tretji vlagatelj vložili zahtevke za revizijo po tem, ko je naročnik odpiral vloge najprej 15. 1. 2014 in nato z odpiranjem nadaljeval 21. 1. 2014, a še preden je odločil o (ne)oddaji javnega naročila, saj odločitve o tem še ni sprejel. Družba Vekton, d. o. o., Celje z vložitvijo vloge z dne 24. 2. 2014 ni postala vlagatelj in zato ni stranka ne predrevizijskega (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN) ne revizijskega postopka (prva alinea drugega odstavka 3. člena ZPVPJN), ki bi morala biti seznanjena z naročnikovimi navedbami v odločitvi o zahtevku za revizijo (analogija s tretjim odstavkom 28. člena ZPVPJN), da bi se lahko do njih opredelila (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), ni pa niti izbrani ponudnik in torej ni niti subjekt s statusom, ki ga določa tretji odstavek 3. člena ZPVPJN, in ki bi ga moral naročnik seznaniti z zahtevkom za revizijo (prvi odstavek 27. člena ZPVPJN), o katerem bi se lahko izjasnil (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN). Položaj družbe Vekton, d. o. o., Celje v predstavljenih okoliščinah ni primerljiv in zato tudi ne enak položaju izbranega ponudnika, zato se družba Vekton, d. o. o., Celje neutemeljeno sklicuje na smiselno uporabo prvega odstavka 27. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija še dodaja, da tretji odstavek 28. člena ZPVPJN, ki določa, kdo so naslovniki naročnikove vsebinske (meritorne) odločitve o zahtevku za revizijo, sicer izrecno ne ureja vprašanja, kdo so naslovniki, ko naročnik odloči o zahtevku za revizijo, ki se, kot v konkretnem primeru, ne nanaša ne na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo ne na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, ker se nanaša le na vprašanje odpiranja »vlog«, vendar je vseeno (že na podlagi analogije položajev) treba zaključiti, da je le vlagatelj subjekt, ki mu mora naročnik ne glede na sprejeto odločitev posredovati odločitev o zahtevku za revizijo. Iz tretje povedi iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN je treba razbrati, da mora naročnik odločitev o zahtevku za revizijo posredovati tudi izbranemu ponudniku, ponudnikom, ki so v postopku javnega naročanja oddali pravočasno ponudbo, pa mora naročnik posredovati odločitev o zahtevku za revizijo zgolj v primeru, če je zahtevku za revizijo ugodil. Tudi v primeru, če bi tolmačili, da je treba tretjo poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN v delu, ki se začne z veznikom »če«, razširiti na primer, ko se zahtevek za revizijo nanaša na odpiranje ponudb, naročnik družbi Vekton, d. o. o., Celje ne bi bil dolžan posredovati odločitve o zahtevkih za revizijo, saj ni ugodil nobenemu zahtevku za revizijo.

V danih okoliščinah niti iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN ne izhaja pravna podlaga, da bi bilo treba družbi Vekton, d. o. o., Celje posredovati zahtevke za revizijo in/ali naročnikovo odločitev o zahtevkih za revizijo, da bi se lahko izjasnila o navedbah vlagateljev (prim. drugi odstavek 27. člena ZPVPJN) ali naročnika (prim. peti odstavek 29. člena ZPVPJN), saj tretji odstavek 39. člena ZPVPJN določa, da mora Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo upoštevati navedbe vlagatelja, zagovornika javnega interesa, naročnika in izbranega ponudnika, družba Vekton, d. o. o., Celje pa ni noben izmed navedenih subjektov.

Iz ZPVPJN je tako razvidno, da ureja vprašanje, kdo so subjekti, ki morajo biti seznanjeni z zahtevkom za revizijo in naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo ter imajo možnost izjasnitve tako o zahtevku za revizijo kot naročnikovi odločitvi o zahtevku za revizijo, in da subjekta, kot je družba Vekton, d. o. o., Celje, ne določa kot naslovnika, ki bi ga morala bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija seznanjati z zahtevkom za revizijo in/ali naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo, da bi se lahko izjasnil o navedbah vlagateljev ali naročnika. Ob izhodišču, da ZPVPJN celovito ureja vprašanje določitve kroga subjektov, ki morajo biti seznanjeni z zahtevkom za revizijo in/ali naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo, da se lahko o njiju izjasnijo v postopkih pravnega varstva po ZPVPJN, bi se družba Vekton, d. o. o., Celje v okoliščinah primera neuspešno sklicevala na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN, ki napotuje na uporabo ZPP, za odločanje o predlogu za dopustitev stranske intervencije. Vendar je tudi ob nasprotnem izhodišču (tj. da ZPVPJN ne ureja celovito vprašanja določitve kroga subjektov, ki morajo biti seznanjeni z zahtevkom za revizijo in/ali naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo, da se lahko o njiju izjasnijo v postopkih pravnega varstva po ZPVPJN), da bi se družba Vekton, d. o. o., Celje v okoliščinah primera lahko uspešno sklicevala na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN in uporabo ZPP za odločanje o predlogu za dopustitev stranske intervencije, treba ugotoviti, da družba Vekton, d. o. o., Celje ni vsaj verjetno izkazala pravnega interesa, ki ga ZPP določa za dopustitev stranske intervencije (gl. prvi odstavek 199. člena ZPP), saj je iz dejstev, ki jih navaja, mogoče razbrati le obstoj ekonomskega interesa, tak interes pa narekuje zavrnitev njenega predloga (gl. prvi odstavek 200. člena ZPP).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo neutemeljeno opozarja (str. 1–2 sklepa št. 430-191/2013/52 z dne 14. 2. 2014) na nepravočasno vložitev zahtevkov za revizijo drugega in tretjega vlagatelja, ko navaja, da sta drugi in tretji vlagatelj po prekinitvi odpiranja »vlog« 15. 1. 2014 zahtevek za revizijo vložila šele »dvanajsti dan od dneva, ko sta se seznanila z naročnikovim ravnanjem« (tj. da bo naročnik nadaljeval odpiranje »vlog« 21. 1. 2014), ne pa »v roku osmih delovnih dneh od dneva, ko je izvedel ali bi moral izvedeti za kršitev«, saj se njuna zahtevka za revizijo ne nanašata na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo (rok iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN), niti naročnik še ni sprejel odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti (rok iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN). Drugi in tretji vlagatelj bi zahtevek za revizijo, ki se nanaša na odpiranje »vlog«, lahko vložila do poteka roka za izpodbijanje odločitve o oddaji javnega naročila oziroma priznanju sposobnosti (peti odstavek 25. člena ZPVPJN), saj ZPVPJN ne določa posebnega roka za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na odpiranje »vlog«/ponudb. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta drugi in tretji vlagatelj vložila zahtevka za revizijo pravočasno pred naročnikom (prva alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), enako pa velja za prvega vlagatelja (prva alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), v zvezi z zahtevkom za revizijo katerega naročnik sicer nima pripomb.

Državna revizijska komisija se pridružuje naročnikovemu stališču (str. 2 sklepa št. 430-191/2013/52 z dne 14. 2. 2014), da je glede na okoliščine primera taksa nič eurov (prim. zadeva št. 018-407/2013), zato je tudi Državna revizijska komisija štela, da zahtevki za revizijo vseh treh vlagateljev vsebujejo vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea 31. člena ZPVPJN). Državni revizijski komisiji zato ni treba tolmačiti 79. člena ZJN-2, na katerega se sklicujejo vsi trije vlagatelji, saj to za rešitev zadeve ni pomembno.

Naročnik oddaja javno naročilo v devetih sklopih (točka II.1.8 objav v povezavi s prilogami B; točka 2.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, str. 3), v vsakem sklopu pa bo izbral po eno ponudbo (tretji odstavek točke 2.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, str. 3) na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba (točka IV.2.1 objav; točka 16.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, str. 24–25; 18. člen Uredbe), ki ga sestavljajo štiri merila. Sklop je del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno (31. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V primeru oddaje javnega naročila, razdeljenega na sklope, ponudnik predloži ponudbo po sklopih in naročnik ponudbe ocenjuje po sklopih (74. člen ZJN-2).

Naročnik je v objavi na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (v objavi spremembe) navedel, da je »Rok za prejem ponudb ali prijav za sodelovanje« (točka IV.3.4) »Datum: 15. 1. 2014[,] Čas: 10:00«, »Način odpiranja ponudb« (točka IV.3.8) pa »Datum: 15. 1. 2014[,] Čas: 12:00«. Prvi, drugi in tretji vlagatelj so, kot to izhaja iz 5. točke dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, predložili svoje »vloge« do roka, določenega v točki IV.3.4 objave. Prvi, drugi in tretji vlagatelj so se, kot to izhaja iz 3. točke dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, po svojih predstavnikih udeležili tudi odpiranja »vlog«, ki je potekalo na kraju, določenem v točki 2.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 5), in se je začelo ob uri, določeni v točki IV.3.8 objave (gl. 1. točka dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014). Naročnik je odpiranje »vlog« 15. 1. 2014 prekinil (6. točka dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014), in sicer ob 14. uri (1. točka dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014), ter na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 (zadnji odstavek na str. 6) navedel, da »odpiranje ponudb se nadaljuje dne 21.1.2014 ob 10.00 uri, na lokaciji Dunajska cesta 22, IV. nadstropje, soba 410«. Predstavniki prvega, drugega in tretjega vlagatelja so s svojimi podpisi potrdili prevzem dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 (3. točka).

Naročnik je 21. 1. 2014 na lokaciji »Ministrstvo za kmetijstvo in okolje[,] Dunajska 22, 1000 Ljubljana« in z začetkom ob 10. uri (1. točka dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014) ob navzočnosti tudi predstavnikov prvega, drugega in tretjega vlagatelja ter odvetnika tretjega vlagatelja nadaljeval odpiranje »vlog« (prvi odstavek na str. 4 dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014), ki ga je zaključil ob 13.08 (1. točka dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014).

Iz dokumentov »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 in »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014 je razvidno, da je prvi vlagatelj predložil »vlogo« za sklop 3. Iz dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014 je razvidno, da je drugi vlagatelj predložil »vlogo« za sklope 5, 8 in 9, tretji vlagatelj pa za sklopa 2 in 7. Iz dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014 je sicer razvidno, da je naročnik za sklop 2 prejel dve »vlogi«, za sklop 3 tri »vloge«, za sklop 5 tri »vloge«, za sklop 7 dve »vlogi«, za sklop 8 dve »vlogi«, za sklop 9 pa eno »vlogo«. Prvi vlagatelj torej ni predložil »vloge« za sklope 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 in 9, drugi vlagatelj ne za sklope 1, 2, 3, 4, 6 in 7, tretji vlagatelj pa ne za sklope 1, 3, 4, 5, 6, 8 in 9, zato v teh sklopih prvi, drugi in tretji vlagatelj niso izkazali interesa za dodelitev javnega naročila, ki je prvi element aktivne legitimacije (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v zvezi s tretjo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je zato zahtevke za revizijo prvega, drugega in tretjega vlagatelja v delu, ki se nanaša na izpostavljene sklope, zavrgla (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN; 2. točka izreka). Državna revizijska komisija pa je zavrgla (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN; 2. točka izreka) tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop 9, saj je kljub izkazu interesa za dodelitev javnega naročila v sklopu 9 izostala vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika v sklopu 9 (drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v zvezi s tretjo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Drugi vlagatelj je namreč edini predložil »vlogo« za sklop 9, zato morebitne naročnikove kršitve v sklopu 9 ne vplivajo na položaj drugega vlagatelja v postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija je zato priznala aktivno legitimacijo prvemu vlagatelju za sklop 3, drugemu vlagatelju za sklopa 5 in 8, tretjemu vlagatelju pa za sklopa 2 in 7 (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v zvezi s tretjo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN) ter zahtevke za revizijo za te sklope sprejela v obravnavo, saj so izpolnjene tudi procesne predpostavke iz prve in druge alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Prvi, drugi in tretji vlagatelj naročniku deloma enako, deloma pa različno očitajo kršitve, pri čemer vsi očitajo kršitev zlasti 8., 9. in 76. člena ZJN-2, ker je 15. 1. 2014 prekinil odpiranje »vlog« in ga nadaljeval 21. 1. 2014. Naročnik je »vlogo« prvega vlagatelja kot edino odprl 15. 1. 2014, »vlogi« drugega in tretjega vlagatelja pa je odprl 21. 1. 2014.

Prvi vlagatelj se neutemeljeno sklicuje, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila storil absolutno bistvene kršitve iz 339. člena ZPP, saj, kot že prvi vlagatelj sam ugotavlja (str. 9 zahtevka za revizijo), »noben od zakonov, ki ureja javno naročanje, […] ne pozna pojma bistvenih kršitev določb pravdnega postopka«. ZJN-2 se ne sklicuje na uporabo ZPP, niti se na uporabo ZPP v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ne sklicuje ZJZP. Se pa na ZPP sklicuje ZPVPJN, in sicer v 13. členu, ki pa je uporabljiv za vprašanja v zvezi s postopki pravnega varstva po ZPVPJN (prvi in drugi odstavek 13. člena ZPVPJN v zvezi z 2. členom ZPVPJN), ne pa za vprašanja v zvezi z oddajo javnega naročila. ZPP je uporabljiv tudi pri sodnem varstvu po 63. členu ZJZP glede na prvi odstavek 22. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/2006 s sprem.), kar pa ni uporabljivo za rešitev konkretne zadeve. Je pa Državna revizijska komisija štela, da prvi vlagatelj s temi navedbami uveljavlja, da je vložil zahtevek za revizijo zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN), ker da prvi vlagatelj šteje, da sporno ravnanje naročnika pomeni kršitev razpisne dokumentacije, ZJN-2 in ZJZP, ta kršitev pa je taka, da bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila.

Kršitev 75. člena ZJN-2 (tudi v povezavi z 8. ali 9. členom ZJN-2) ni podana. Iz točk 3 prilog B obvestil o javnem naročilu je razvidno, da je naročnik navedel, koliko znaša ocenjena vrednost javnega naročila na letni ravni za vsakega izmed sklopov, že ocenjena vrednost vsakega sklopa in ne le seštevek teh vrednosti pa presega vrednosti iz drugega odstavka 12. člena ZJN-2. Tako iz dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 kot dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014 je razvidno, da so se odpiranja »vlog« tako 15. 1. 2014 kot 21. 1. 2014 udeležili predstavniki vseh treh vlagateljev, sicer pa tudi predstavniki drugih sodelujočih gospodarskih subjektov. Z možnostjo udeležbe na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014 so se prisotni (in najširša javnost) lahko seznanili na podlagi podatkov, objavljenih v točki 2.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 5), in točke IV.3.8 obvestil o javnem naročilu skupaj s spremembo, ki je bila objavljena tako na portalu javnih naročil kot v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije. Naročnik je 21. 1. 2014 nadaljeval odpiranje »vlog«, ki ga je prekinil 15. 1. 2014, in torej ni začel novega odpiranja »vlog«. Naročnik je o kraju in datumu nadaljevanja odpiranja »vlog« po prekinitvi 15. 1. 2014 seznanil udeležene na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014, saj je te podatke navedel na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 (zadnji odstavek na str. 6). Ta dokument so navzoči predstavniki gospodarskih subjektov prevzeli (3. točka), gospodarskemu subjektu, ki na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014 ni sodeloval (tj. Rafael, d. o. o., Sevnica), pa je dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 poslal po pošti, ta pa ga je tudi prevzel (gl. podpisana povratnica). Na odpiranju »vlog« 21. 1. 2014 je bila navzoča tudi predstavnica tega gospodarskega subjekta, kar kaže, da se je ta gospodarski subjekt seznanil s krajem in z datumom nadaljevanja prekinjenega odpiranja »vlog« na podlagi podatkov iz dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014. Vse navedeno pa kaže, da je bilo odpiranje »vlog« tako 15. 1. 2014 kot 21. 1. 2014 javno, saj so se odpiranja »vlog« lahko udeležile osebe izven sfere naročnika, vsem tem osebam pa so bile informacije o odpiranju »vlog« sporočene vnaprej na enak način (najprej v objavah na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, nato pa seznanitev 15. 1. 2014 na odpiranju »vlog« po zapisu na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb«). Odpiranje »vlog« je bilo torej javno, zato ni podana niti kršitev tretjega odstavka 53. člena ZJZP (ki kot pravilo določa javno odpiranje ponudb oziroma drugih vlog za izbor izvajalca javno-zasebnega partner[stv]a), če naj bi se ta določba ZJZP sicer uporabljala, kot zatrjuje prvi vlagatelj, kar Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, saj to ne bi vplivalo na sprejeto odločitev.

Drugi in tretji vlagatelj sicer opozarjata na kršitev četrtega odstavka 22. člena ZJN-2, vendar ne navajata, da bi naročnik podatke, kateri gospodarski subjekti so predložili »vlogo«, razkril pred 12. uro 15. 1. 2014 (gl. točka IV.3.8 objav skupaj s spremembo), niti ne navajata, da bi pred to časovno točko razkril, kaj je vsebina teh »vlog«. Nasprotno. Drugi in tretji vlagatelj navajata, da »kot izhaja iz zapisnika z dne 15. 1. 2014, je razkril takrat imena prijaviteljev in pri 10 vlogah od 20 tudi za katere sklope so oddane ter ponujene cene prijavitelja VGP d.d. Novo mesto« (str. 7 zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in str. 7 zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja; poudarila Državna revizijska komisija), in torej očitata, da je naročnik kršil ZJN-2, ker ni že 15. 1. 2014 odprl vseh »vlog« in prebral njihove vsebine na zapisnik. Iz vpogleda na ovojnice »vlog« je razvidno, da je na 10 ovojnicah navedeno, za katere sklope so jih gospodarski subjekti predložili, zato je naročnik lahko že na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 (5. točka) tudi navedel, za katere sklope so jih predložili nekateri gospodarski subjekti, ne da bi jih sicer odprl. Ravnanja naročnika ne predstavljajo kršitve načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) pred 12. uro 15. 1. 2014, vendar Državna revizijska komisija, kot bo pojasnila v nadaljevanju, ni mogla ugotoviti take kršitve niti za naročnikova ravnanja po 12. uri 15. 1. 2014 v razmerju do drugega in tretjega vlagatelja.

Naročnik je na odpiranju »vlog« tako 15. 1. 2014 kot 21. 1. 2014 vodil zapisnik, s čimer ni ravnal v nasprotju ne s prvo ne s tretjo povedjo iz prvega odstavka 76. člena ZJN-2. Prvi vlagatelj očita tudi kršitev petega odstavka 53. člena ZJZP. Ne glede na to, ali se ta določba ZJZP sicer uporablja v tem primeru, naročnik ni ravnal v nasprotju z njo, saj je o odpiranju »vlog«, kot že navedeno, vodil zapisnik (prva poved iz petega odstavka 53. člena ZJZP), zapisnik o odpiranju »vlog« pa je vročil sodelujočim gospodarskim subjektom (tretja poved iz petega odstavka 53. člena ZJZP; enako ravnanje po tretjem odstavku 76. člena ZJN-2), pri čemer so ga vsi vlagatelji vsakič prevzeli že isti dan odpiranja »vlog«. Ne glede na to, da 76. člen ZJN-2 ne ureja vprašanja dajanja pripomb o poteku javnega odpiranja na zapisnik o odpiranju, peti odstavek 53. člena ZJZP pa to vprašanje ureja (druga poved), je treba ugotoviti, da je naročnik omogočil dajanje pripomb na zapisnik tako 15. 1. 2014 (6. točka; izkoristila družba Vekton, d. o. o., Celje) kot 21. 1. 2014 (6. točka; izkoristil najprej odvetnik tretjega vlagatelja, nato družba Vekton, d. o. o., Celje, nato prvi vlagatelj, končno pa še enkrat družba Vekton, d. o. o., Celje), zato zaradi naročnikovega ravnanja tudi v tem delu ne bi bila podana kršitev petega odstavka 53. člena ZJZP (druga poved).

V četrti povedi iz prvega odstavka 76. člena ZJN-2 je določeno, da se ponudbe odpirajo po vrstnem redu prejema. Iz vpogleda v dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 in »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014 ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik »vloge« odpiral po poljubnem vrstnem redu, temveč v zaporedju glede na to, kdaj je kateri gospodarski subjekt predložil »vlogo« (5. točka dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014).

Prvi vlagatelj je pravilno opozoril, da je faza predložitve in odpiranja ponudb ena izmed faz postopka javnega naročanja (6. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Prvi vlagatelj to pravno podlago sicer uveljavlja v kontekstu utemeljevanja trditve, da ZJN-2 določa, da »se mora javno odpiranje vršiti v enem kosu (odpiranje vseh prispelih ponudb na istem odpiranju)« (str. 7 zahtevka za revizijo), vendar je vseeno mogoče zaključiti, da iz navedb prvega vlagatelja ne izhaja, da bi naročnik fazo iz 6. točke prvega odstavka 70. člena ZJN-2 v delu, ki se nanaša na »odpiranje ponudb«, izpustil, pač pa je prvemu vlagatelju sporno to, da naročnik v fazi iz 6. točke prvega odstavka 70. člena ZJN-2 v delu, ki se nanaša na »odpiranje ponudb«, ni v celoti spoštoval ZJN-2.

Prvi vlagatelj je tudi pravilno opozoril, da je v tretjem odstavku 73. člena ZJN-2 določeno, da je treba ponudbo, ki je bila predložena prepozno, neodprto vrniti ponudniku, in sicer po končanem postopku odpiranja ponudb. Prvi vlagatelj to pravno podlago sicer uveljavlja v kontekstu utemeljevanja trditve, da ZJN-2 določa, da je odpiranje ponudb »enotno (enofazno) dejanje« (str. 7 zahtevka za revizijo), izrecne trditve, da bi naročnik odpiral tudi »vloge«, ki bi jih gospodarski subjekti predložili po roku, določenem za predložitev »vlog« (točka IV.3.4 objav skupaj s spremembo), pa prvi vlagatelj ni postavil. V to smer bi bilo mogoče razumeti zgolj utemeljevanje prvega vlagatelja o težavah, ki bi jih imel zaradi dokaznega bremena »spreminjanja predrugačenja ponudb, ki niso bile odprte na javnem odpiranju, temveč šele en teden kasneje« (str. 9–10 zahtevka za revizijo), in trditev, da »so bile cene v obeh ponudbah, odprtih teden dni kasneje, nižje, od cen vlagatelja ter da obstaja verjetnost, da to ni slučaj« (str. 10 zahtevka za revizijo). Tudi v primeru, če bi iz teh trditev prvega vlagatelja Državna revizijska komisija morala razbrati, da prvi vlagatelj navaja, da konkurenčna gospodarska subjekta, ki sta predložila »vlogo« v sklopu 3, svojih »vlog« nista predložila do roka, določenega za predložitev »vlog« (točka IV.3.4 objav skupaj s spremembo), temveč kasneje, je dokazno breme za tako trditev na vlagatelju, ki pa ga ni zmogel. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da bi prvi vlagatelj tudi v primeru, če ni seznanjen s tem, kaj naj bi se dogajalo v naročnikovi sferi, lahko navedel dejstva, ki so neodvisna od takšnega védenja. Tako prvi vlagatelj npr. ni navedel, da bi bile ovojnice »vlog«, ki jih je naročnik evidentiral 15. 1. 2014 na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, a jih ni odprl 15. 1. 2014, v čemerkoli drugačne od ovojnic »vlog«, ki jih je naročnik odprl 21. 1. 2014 (npr. vrsta, barva, vzorci, oblika, dimenzije, material, mesto odtisnjene prejemne štampiljke, podatki v prejemni štampiljki, podpis k prejemni štampiljki, način in mesto pečatenja, lokacija nalepljenega obrazca »Ovojnica«, podatki v tem obrazcu). Iz zahtevka za revizijo prvega vlagatelja je tudi razvidno, da prvi vlagatelj ne navaja, da bi bili ovojnici konkurenčnih gospodarskih subjektov za sklop 3 v času, ko ju je naročnik 21. 1. 2014 odpiral, že odprti, temveč je mogoče razbrati ravno nasprotno (gl. str. 9–10 zahtevka za revizijo).

Naročnik je začel odpirati »vloge« na kraju in ob času, ki sta bila navedena v objavi obvestil o naročilu (točka IV.3.8 skupaj s spremembo) in razpisni dokumentaciji (točki 2.5. in 2.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge; str. 4–5), saj je »vloge« odpiral v prostorih ministrstva na Dunajski cesti 22 v Ljubljani (čemur prvi, drugi in tretji vlagatelj ne oporekajo), odpiranje pa je začel 15. 1. 2014, ob 12. uri (čemur prvi, drugi in tretji vlagatelj tudi ne oporekajo). Prvi, drugi in tretji vlagatelj pa oporekajo temu, da je naročnik odpiranje »vlog« 15. 1. 2014 prekinil in ga nadaljeval 21. 1. 2014. Obravnavana zadeva se tako razlikuje od zadeve št. 018-150/2011, na katero se sklicujejo vsi trije vlagatelji, saj je v zadevi št. 018-150/2011 tedanji naročnik začel odpirati ponudbe še pred rokom, določenim za odpiranje ponudb (21. 4. 2011, ob 10.16 in ne ob 11. uri), zato odpiranje ponudb pri tedanjem naročniku ni potekalo javno, temveč nejavno. Tudi zadeva št. 018-011/2014, na katero se sklicujeta drugi in tretji vlagatelj v vlogah z dne 20. 2. 2014, se razlikuje od obravnavane zadeve, saj je v zadevi št. 018-011/2014 tedanji naročnik na novo odpiral ponudbo, saj je po že zaključenem (in ne prekinjenem) odpiranju ponudb odpiral ponudbo, ki jo je pred tem vrnil ponudniku. V zadevi št. 018-011/2014 je tedanji naročnik z vrnitvijo ponudbe ponudniku izgubil oblast nad ponudbo, ki mu je bila pred tem predložena, odpiranje vrnjene ponudb pa je moral določiti na novo. V obravnavani zadevi pa Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi naročnik izgubil oblast nad »vlogami«, ki jih je zavedel na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 (5. točka), noben izmed vlagateljev pa tudi ne navaja, da bi naročnik podatke iz 5. točke dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 zavedel napačno. Prekinjeno odpiranje »vlog« in nato nadaljevanje njihovega odpiranja je po vsebini eno odpiranje in je zato »isto odpiranje« (prim. str. 7 zahtevka za revizijo prvega vlagatelja), je pa tehnika njegove izvedbe taka, da odstopa od tehnike, ki je običajna in zlasti zaželena (tj. da naročnik začne in konča odpiranje »vlog« brez prekinitve isti dan). Naročnik je »vloge« vseh gospodarskih subjektov odpiral javno in to tako 15. 1. 2014 kot 21. 1. 2014. Zainteresirana javnost je imela možnost biti prisotna pri odpiranju »vlog« in je tudi bila prisotna.

Prvi vlagatelj je še opozoril, da »si je naročnik “izmislil” nov akt v odpiranju ponudb in sicer delni zapisnik, ki sicer v pravu javnih naročil sploh ne obstaja«, saj »v postopku javnega naročanj[a] obstaja samo en zapisnik o odpiranju« (str. 8 zahtevka za revizijo). Naročnik je dokument, ki ga je v zvezi z odpiranjem »vlog« pripravil 15. 1. 2014, sicer poimenoval »delni zapisnik«, takega poimenovanja pa ZJN-2 (niti ZJZP) ne pozna(ta), vendar ni bistveno, kako je naročnik ta dokument poimenoval, temveč je bistveno, kaj je vsebina tega dokumenta, saj je na podlagi tega, ali in kaj je naročnik evidentiral v postopku javnega naročanja, mogoče preverjati, kako je vodil postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 8. člena ZJN-2). Dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 je po vsebini zapisnik, v katerem je naročnik evidentiral tudi, da je 15. 1. 2014 prekinil odpiranje »vlog«. Tudi v primeru, če bi morali tretjo poved iz prvega odstavka 76. člena ZJN-2 tolmačiti, da mora naročnik voditi le en zapisnik in bi zaradi enotnosti zapisnika moral 21. 1. 2014 nadaljevati z evidentiranjem na zapisnik, ki ga je sestavil 15. 1. 2014, sestava dveh zapisnikov ne pomeni kršitve ZJN-2, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila. Ne more namreč biti bistveno, da je naročnik sestavil dva zapisnika, temveč je bistvo treba poiskati v tem, da je s tema dokumentoma evidentiral svoja ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, s čimer je omogočil preverjanje, kako je vodil postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 8. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija se strinja z vsemi tremi vlagatelji, da mora naročnik spoštovati načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), strinja pa se tudi z njimi, da mora naročnik zagotoviti enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). Vendar pa uporaba načel v postopkih javnega naročanja ne more biti sama sebi namen, temveč jih je treba razumeti z vidika ciljev, ki jim načela sledijo.

Drugi in tretji vlagatelj nista bila v različnem položaju kot konkurenčni gospodarski subjekti v sklopih 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj), saj naročnik njunih »vlog« ni odprl 15. 1. 2014, pač pa jih je javno odprl 21. 1. 2014, kar je na isti dan, kot je javno odprl »vloge« njunih konkurentov v teh sklopih. Državna revizijska komisija dodaja, da drugi in tretji vlagatelj nista navedla na ovojnice »vlog«, za katere sklope sta jih predložila, zato konkurenčni gospodarski subjekti niso mogli izvedeti, za katere sklope sta predložila »vloge«, vse dokler naročnik ni javno odprl teh ovojnic 21. 1. 2014. Drugi vlagatelj je predložil tudi spremembo »vloge« (za sklop 5), vendar na ovojnici za to spremembo ni navedel, za katere sklope velja sprememba, zato drugi gospodarski subjekti niti prek podatkov s te ovojnice niso mogli izvedeti, za katere sklope je drugi vlagatelj predložil »vlogi«, vse dokler naročnik ni javno odprl tudi te ovojnice 21. 1. 2014. Ne drugi ne tretji vlagatelj nista v zahtevku za revizijo (sicer niti na dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 ali »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014) navedla, da bi bile ovojnice njunih »vlog« odprte (pred 21. 1. 2014), niti nista navedla, da bi bile ovojnice njunih »vlog« »poškodovane in celo na delih raztrgane« (kot sta na str. 10 vsak svojega zahtevka za revizijo sicer navedla v zvezi z ovojnicami »vlog« drugih gospodarskih subjektov). Drugi vlagatelj ne navaja česa takega niti za spremembo, ki jo je predložil. Poleg tega je treba še dodati, da tudi v primeru, če drugi in tretji vlagatelj nista seznanjena s tem, kaj naj bi se dogajalo v naročnikovi sferi, bi lahko sicer navedla dejstva, ki so neodvisna od takšnega védenja, kot je Državna revizijska komisija pojasnila že pri prvem vlagatelju. Tako niti drugi niti tretji vlagatelj nista navedla, da bi se ovojnice »vlog«, ki jih je naročnik evidentiral 15. 1. 2014 na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, a jih ni odprl 15. 1. 2014, ker je odprl le »vlogo« prvega vlagatelja, v sklopih 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj) v čemerkoli razlikovale od ovojnic »vlog«, ki jih je naročnik odprl 21. 1. 2014 (npr. vrsta, barva, vzorci, oblika, dimenzije, material, mesto odtisnjene prejemne štampiljke, podatki v prejemni štampiljki, podpis k prejemni štampiljki, način in mesto pečatenja, lokacija nalepljenega obrazca »Ovojnica«, podatki v tem obrazcu). Iz zahtevka za revizijo drugega in tretjega vlagatelja je ob tem razvidno, da drugi in tretji vlagatelja ne navajata, da bi bile ovojnice konkurenčnih gospodarskih subjektov za sklopa 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj) v času, ko jih je naročnik 21. 1. 2014 odpiral, že odprte, temveč je mogoče razbrati ravno nasprotno (gl. str. 10 zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in str. 10 zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja, ko drugi in tretji vlagatelj navajata, da nimata in ne moreta »do informacij, kaj se je pravzaprav dogajalo z vlogami od trenutka, ko je [vlagatelj] zapustil prvo odpiranje vlog do trenutka, ko so bile preostale vloge dne 21. 1. 2014 odprte«; poudarila Državna revizijska komisija). Drugi in tretji vlagatelj sta sicer navedla, da »so nekatere ovojnice (predvsem prijavitelja VEKTON d.o.o. poškodovane in celo na delih raztrgane)« (str. 10 zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in str. 10 zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja) in predlagala pregled ovojnic vseh gospodarskih subjektov, vendar nista konkretizirala kakšne naj bi bile te poškodbe (kot poškodbo je Državna revizijska komisija obravnavala tudi raztrganine) in kje na ovojnicah naj bi se nahajale. Državna revizijska komisija je sicer pregledala ovojnice za »vloge« v sklopih 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj), pri čemer lahko potrdi, da so v sklopih 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj) nekatere ovojnice poškodovane (družba Vekton, d. o. o., Celje), vendar ni jasno, ali so te poškodbe ovojnic nastale v času do odpiranja »vlog« ali šele po njem. Vendar je ne glede na navedeno treba ugotoviti, da so poškodbe papirnatih rjavih ovojnic le v nekaterih kotih, kar je mogoče logično pojasniti s tem, da so vanje vloženi kartonasti fascikli s ponudbo, ti fascikli pa imajo ostre kote. Skozi te poškodbe ovojnic je fizično nemogoče spreminjati »vloge«, saj ne le da so te poškodbe (luknje) majhne, »vloge« so v teh fasciklih zvezane z vrvico in zapečatene, zato bi bil edini način spremembe »vloge« v tem, da bi po prekinitvi odpiranja »vlog« 15. 1. 2014 prišlo do zamenjave ovojnice skupaj z njeno vsebino (pri čemer bi morala biti na novo tudi odtisnjena prejemna štampiljka, zavedeni podatki o prejemu »vlog« pri naročniku in ti podatki podpisani). Vendar ne drugi ne tretji vlagatelj ne navajata, da bi pri predstavniku in predstavnici družbe Vekton, d. o. o., Celje pri odpiranju »vlog« 15. 1. 2014 videla, da bi imela pri sebi še kakršnekoli ovojnice, kar bi bilo sicer mogoče zaznati brez težav, saj sedem ovojnic družbe Vekton, d. o. o., Celje, ko so zložene ena na drugo, meri v višino več kot 40 cm (izmerila Državna revizijska komisija), pa niti ne navajata, da sta ravno ti osebi tisti, ki sta v prostoru, v katerem je naročnik odpiral »vloge«, ostali za predstavnicama drugega vlagatelja oziroma predstavnico tretjega vlagatelja, ki so se kot pooblaščene predstavnice drugega oziroma tretjega vlagatelja udeležile odpiranja »vlog« 15. 1. 2014. V sklopu 5 je poleg družbe Vekton, d. o. o., Celje predložil »vlogo« tudi gospodarski subjekt Silva Bračko, s. p., Zgornja Kungota in za njegovo ovojnico ni mogoče ugotoviti, da bi bila poškodovana. Čeprav je ovojnica tega gospodarskega subjekta tanka, saj je »vloga« vložena v plastično mapo s sponko, je treba ugotoviti, da je ta gospodarski subjekt predložil »vlogo« v ovojnici AirPro št. 10, ki ima zunanje dimenzije 370 mm × 470 mm, zato je nenavadno, da tretji vlagatelj ne navaja, da bi njegova predstavnica 15. 1. 2014 videla, da sta predstavnik in/ali predstavnica tega gospodarskega subjekta imela pri sebi ovojnico s temi dimenzijami ali kakšen predmet, v katerega bi bilo mogoče »skriti« tako ovojnico, niti ne navaja, da sta ravno ti osebi tisti, ki sta v prostoru, v katerem je naročnik odpiral »vloge«, ostali za predstavnico tretjega vlagatelja. Tretji vlagatelj je sicer navedel, da »so imeli prijavitelji s seboj več vlog, saj je eden izmed prijaviteljev svojo vlogo celo spremenil« (str. 10 zahtevka za revizijo), vendar ni konkretno navedel, kateri gospodarski subjekti so jih imeli s seboj, spremembo »vloge« pa je predložil drugi vlagatelj (ki ga zastopa celo isti odvetnik kot tretjega vlagatelja) in to spremembo je naročnik evidentiral še pred potekom roka za predložitev »vlog«, kar je tudi razvidno iz dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, zoper ta del dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014 pa ne drugi ne tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo nista imela pripomb. Tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija štela dejstva, ki jih navajata drugi in tretji vlagatelj, da je »odločitev naročnika, da vlog ne odpre«, 15. 1. 2014 »povzročila« »splošno zmedo«, da so predstavniki prijaviteljev in nekateri člani naročnikove komisije postopno odhajali in da so »vse vloge […] ležale na mizi pred še prisotnimi predstavniki prijaviteljev« (str. 10 zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in str. 10 zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja) za dokazana, ne da bi posebej zaslišala prič, kot to predlagata drugi in tretji vlagatelj, to še ne pomeni, še manj pa dokazuje, da je prišlo do zamenjave ovojnic v sklopih 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj). Tako drugi kot tretji vlagatelj izpostavljata (str. 10 njunih zahtevkov za revizijo), da naročnik »ni z uradnim dejanjem pred vsemi, poskrbel, da bi neodprte vloge takoj, ko se je odločil, da jih ne bo odprl, zavaroval tako, da ne bi obstajala olajšana možnost njihove zamenjave«, vendar tudi v primeru, če naročnik ni ravnal na način, kot sta ga opisala drugi in tretji vlagatelj, to še ne pomeni, še manj pa dokazuje, da je prišlo do zamenjave ovojnic v sklopih 5 in 8 (drugi vlagatelj) ter 2 in 7 (tretji vlagatelj). Drugega vlagatelja sta na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014 predstavljali dve predstavnici, na nadaljevanju odpiranja »vlog« 21. 1. 2014 pa ga je predstavljala le še ena oseba, vendar je bila ta oseba ista kot 15. 1. 2014 (ga. K., kar je treba ugotoviti na podlagi podatkov vsaj o EMŠU in delovnem mestu, ki so navedeni v pooblastilih z dne 15. 1. 2014 in 20. 1. 2014). Tudi tretjega vlagatelja je na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014 in nadaljevanju odpiranja »vlog« 21. 1. 2014 zastopala ista oseba (ga. L., kar je mogoče ugotoviti na podlagi podatkov o naslovu, ki so navedeni v pooblastilih z dne 14. 1. 2014 in 16. 1. 2014), zato bi drugi in tretji vlagatelj lahko določno opisala dejansko stanje. Drugi in tretji vlagatelj skušata s posplošenim opisom dejanskega stanja predstaviti »nastalo situacijo« kot tako, da je obstajala možnost, da bi prišlo do zamenjave »vlog« (str. 10 zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in str. 10 zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja), vendar ravno to posplošeno opisovanje ob konkretnih okoliščinah in dejstvih, ki jih je predstavila Državna revizijska komisija, ruši prepričljivost argumentov drugega in tretjega vlagatelja, da je bilo mogoče »nastalo situacijo« izkoristiti za zamenjavo »vlog«. Državna revizijska komisija po drugi strani tudi ugotavlja, da je naročnik zabeležil, kako je ravnal z »vlogami« 15. 1. 2014 in kako jih je prenesel v varnostno območje 2. stopnje (dokument »Zapisnik o hranjenju ponudb oddana za pridobitev koncesije za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« z dne 16. 1. 2014, nato pa še isti dan dopolnjen in znova podpisan po štirih naročnikovih predstavnikih, kjer je navedel, da je »vloge« zaprl v omaro pod ključem, pisarno v času odsotnosti zaklepa, hodnik pa je varovan s centralno kontrolo dostopa, nato pa je »vloge« prenesel v varovano območje 2. stopnje ter kdaj se je začel in zaključil ta prenos »vlog« v to območje), 21. 1. 2014, ko je nadaljeval odpiranje »vlog«, pa jih je po komisiji prinesel iz tega območja (6. točka dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 21. 1. 2014).

V drugačnem položaju pa je (bil) prvi vlagatelj, kot to upravičeno opozarja, saj je naročnik 15. 1. 2014 odprl le njegovo »vlogo« in so se konkurenčni gospodarski subjekti seznanili s cenami, ki jih je navedel v tej »vlogi«, sam pa se s cenami konkurentov ni mogel seznaniti že 15. 1. 2014. Naročnik v tem pogledu sicer ni obravnaval prvega vlagatelja enako kot druga gospodarskega subjekta v sklopu 3, ne da bi bila ta različna obravnava objektivno utemeljena (kar bi bila lahko kršitev 8. člena ZJN-2), vendar je glede na okoliščine primera nadaljnje vprašanje, ali je takšna neenakopravna obravnava prvega vlagatelja v razmerju do njegovih konkurentov v sklopu 3 vplivala ali bi lahko vplivala na to, da bi bil prvi vlagatelj zaradi tega do teh gospodarskih subjektov v slabšem položaju oziroma da bi bili ti gospodarski subjekti v boljšem položaju za pridobitev javnega naročila v sklopu 3. Državna revizijska komisija ob upoštevanju okoliščin primera ugotavlja, da ne.

Glede na to, da je Državna revizijska komisija ugotovila, da so bile vloge, ki jih je naročnik zavedel na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014 zaprte [seveda ne velja za »vlogo« prvega vlagatelja, ki pa jo je naročnik po odprtju zapečatil (gl. str. 6 dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014), čemur prvi vlagatelj ne oporeka], je za rešitev zadeve ključno ugotoviti, ali so »vloge« v sklopih 2, 3, 5, 7 in 8, ki jih naročnik ni odprl 15. 1. 2014, kadarkoli po prekinitvi odpiranja »vlog« do nadaljevanja njihovega odpiranja 21. 1. 2014 prešle iz sfere naročnika v sfero vlagateljem konkurenčnih gospodarskih subjektov. V konkretnem primeru bi bila le na takšen način možna zamenjava njihove vsebine. Poleg tega bi le na tak način gospodarska subjekta, ki sta v sklopu 3 predložila »vlogo« poleg prvega vlagatelja, lahko (če sicer tudi zanemarimo naravo, namen in potek postopka s pogajanji po predhodni objavi) izboljševala svoj položaj za pridobitev javnega naročila v sklopu 3, ker sta bila že seznanjena s cenami v sklopu 3, ki jih je ponudil prvi vlagatelj. Če konkurenta prvemu vlagatelju v sklopu 3 nista zamenjala »vlog« v sklopu 3 po tem, ko je naročnik 15. 1. 2014 prekinil odpiranje »vlog«, je bilo dejansko stanje iz neodprtih »vlog« v sklopu 3 fiksirano že do 15. 1. 2014, do 10. ure, ko je potekel rok za predložitev »vlog« (točka IV.3.4 objav skupaj s spremembami), le seznanitev z dejanskim stanjem iz teh neodprtih »vlog« v sklopu 3 se je premaknila na kasnejšo časovno točko (tj. 21. 1. 2014, z začetkom odpiranja »vlog« ob 10. uri). Glede drugega in tretjega vlagatelja je situacija nekoliko drugačna. Ker naročnik ni 15. 1. 2014 odprl nobene »vloge« v sklopih 2, 5, 7 in 8, je bilo dejansko stanje iz neodprtih »vlog« v sklopih 2, 5, 7 in 8 fiksirano že do 15. 1. 2014, do 10. ure, ko je potekel rok za predložitev »vlog« (točka IV.3.4 objav skupaj s spremembami), le seznanitev s tem dejanskim stanjem iz vseh »vlog« v sklopih 5 in 8 (za drugega vlagatelja) ter 2 in 7 (za tretjega vlagatelja) se je premaknila na kasnejšo časovno točko (tj. 21. 1. 2014, z začetkom odpiranja »vlog« ob 10. uri).

Prvi, drugi in tretji vlagatelj navajajo, da je bodisi nemogoče, bodisi neživljenjsko, bodisi nesorazmerno, bodisi v nasprotju z namenom in pomenom očitanih kršitev, da bi dokazovali oziroma dokazali, da je prišlo do spremembe »vlog« od prekinitve odpiranja »vlog« 15. 1. 2014 do nadaljevanja njihovega odpiranja 21. 1. 2014, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da je predstavila, katere okoliščine bi lahko vsi trije vlagatelji predstavili, čeprav nimajo oziroma naj ne bi imeli védenja, kaj se je dogajalo v naročnikovi sferi v spornem času (gl. vsaj stališča o lastnostih ovojnic). Ob potrditvi, da je lastnost neke ovojnice na dan 21. 1. 2014 drugačna kot lastnost ovojnice na dan 15. 1. 2014, bi to vsaj kazalo na spreminjanje dejanskega stanja, kot je bilo fiksirano 15. 1. 2014, ko je naročnik prekinil odpiranje »vlog«, to pa bi odpiralo vsaj nadaljnji vprašanji, ali bi bil ponudnik izbran na pregleden način, kot je zahteva iz prvega odstavka 8. člena ZJN-2, in ali je naročnik nekemu ponudniku zagotavljal neupravičeno prednost oziroma je druge ponudnike postavljal v slabši položaj, ne da bi bila taka obravnava objektivno utemeljena (prim. 9. člen ZJN-2). V konkretnem primeru noben izmed vlagateljev ni uspel dokazati, da bi bile ovojnice, kot so bile zavedene na dokument »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014, v času med prekinitvijo odpiranja »vlog« 15. 1. 2014, ob 14. uri, do nadaljevanja odpiranja prijav 21. 1. 2014, ob 10. uri, odprte (seveda ne velja za ovojnico prvega vlagatelja), vendar niti zamenjane. Vendar tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija sama preverjala ovojnice, ne bi mogla zaključiti, da so bile zamenjane, saj za drugačen zaključek ne razpolaga z dokazi, niti se ji stališča vseh treh vlagateljev o zamenjavi ovojnic ne zdijo prepričljiva. Drugačen pristop bi pomenil odpiranje vprašanja zmožnosti izvajanja postopkov oddaje javnih naročil, saj bi tudi v primeru javnega odpiranja ponudb/»vlog«, ki bi potekalo brez prekinitve, vedno obstajal argument nekega vlagatelja, da obstaja vsaj hipotetična možnost, da je naročnik v času med potekom roka za predložitev ponudb/»vlog« in nastopom roka za odpiranje ponudb/»vlog« konkurenčnemu gospodarskemu subjektu omogočil zamenjavo ponudbe/»vloge« (takšnega argumenta sicer v konkretnem primeru ne uveljavlja noben vlagatelj), hkrati pa bi stališče o nedopustnosti prekinitve odpiranja ponudb/»vlog« v vsakem primeru odprlo vprašanje, ali je tak pristop potreben in sorazmeren za dosego ciljev javnega naročanja. Ni namreč mogoče izključiti primerov, ko bi bila prekinitev odpiranja ponudb/»vlog« lahko celo logična ali življenjska, razveljavitev celotnega postopka pa vprašljiva, če bi bili zagotovljeni takšni ukrepi, da ne bi obstajala niti najmanjša možnost, da bi prišlo do zamenjave ponudb/»vlog« ali posega vanje. Vendar se Državni revizijski komisiji o slednjem stališču ni treba nadalje opredeljevati, saj za rešitev konkretne zadeve glede na predstavljene okoliščine ni ključno. Ob takem zaključku se Državni revizijski komisiji tudi ni treba posebej opredeljevati do naročnikovega stališča o dopustnosti uporabe instituta prekinitve iz šestega odstavka 76. člena ZUP ter ugovorov prvega, drugega in tretjega vlagatelja zoper naročnikovo stališče iz izjasnitev o naročnikovih navedbah v sklepu št. 430-191/2013/52 z dne 14. 2. 2014.

Državna revizijska komisija tako zaključuje, da je naročnik kljub prekinitvi odpiranja »vlog« 15. 1. 2014 tako 15. 1. 2014 kot 21. 1. 2014 »vloge« odpiral javno, da so se vsi trije vlagatelji lahko na javnem odpiranju »vlog« seznanili s cenami konkurenčnih ponudnikov (v tem se obravnavana zadeva razlikuje od zadeve št. 018-150/2011) in da ni dokazano, da bi naročnik po prekinitvi odpiranja »vlog« 15. 1. 2014, ob 14. uri, izgubil oblast nad prejetimi »vlogami«. S tem pa ni dokazano, da bi bila identiteta med »vlogami«, ki jih je naročnik prejel do 15. 1. 2014, do 10. ure, na nadaljevanju odpiranja »vlog« 21. 1. 2014, z začetkom ob 10. uri, drugačna od tiste, ki ni bila razkrita že na odpiranju »vlog« 15. 1. 2014, z začetkom ob 12. uri. Ob teh ugotovitvah Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikova tehnika odpiranja »vlog« sicer odstopa od tehnike, ki je običajna in zlasti zaželena, in zaradi razlogov, ki jih je naročnik navedel v utemeljitev prekinitve (»sprej[em] končn[e] odločit[ve] glede elementov ponudb, ki se bodo brala na odpiranju oz. dala na zapisnik«; 6. točka dokumenta »Delni zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 15. 1. 2014), pomeni kršitev enakopravne obravnave prvega vlagatelja v razmerju do njegovih konkurentov v sklopu 3, ne da bi bila taka različna obravnava objektivno utemeljena, vendar tudi ob ugotovitvi te kršitve, glede na ugotovitve v zvezi z javnim odpiranjem »vlog«, niti prvi vlagatelj ni v slabšem položaju od njegovih konkurentov v sklopu 3 za pridobitev javnega naročila oziroma niti njegovi konkurenti v sklopu 3 niso v boljšem položaju za pridobitev javnega naročila. Državna revizijska komisija je glede na predstavljeno zaključila, da naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila bistveno ne vpliva ali ne more bistveno vplivati na oddajo javnega naročila, zato je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop 3, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklopa 5 in 8, in zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklopa 2 in 7, zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija odločila na predstavljeni način, ni posebej ugotavljala, ali bi zaradi narave, namena, strukture in poteka postopka s pogajanji po predhodni objavi, ki je postopek, za katerega se je odločil naročnik (točka IV.1.1 objav), v sporni fazi postopka oddaje javnega naročila res zavezovala 75. in 76. člen ZJN-2, kot to utemeljuje prvi vlagatelj (opomba 4, str. 6 zahtevka za revizijo), ali pa bi v resnici šlo za izvajanje postopka s pogajanji po predhodni objavi na način, ki ga ZJN-2 ne določa, s čimer pa prvi vlagatelj ne polemizira.

Glede na sprejeto odločitev Državna revizijska komisija tudi ni posebej ugotavljala, ali gre v obravnavanem primeru za javno naročilo gradenj ali javno naročilo storitev.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker prvi, drugi in tretji vlagatelj niso uspeli z zahtevki za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila njihove zahteve za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 26. 3. 2014

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Dunajska cesta 22, 1000 Ljubljana,
 Križanec & Potočnik, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana,
 Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana (za Drava, vodnogospodarsko podjetje Ptuj, d. d., Ptuj),
 Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana (za Hidrotehnik, d. d., Ljubljana),
 Vekton, d. o. o., Breg 16, 3000 Celje,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.