018-043/2014 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-043/2014-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava endoprotez«, v sklopu 2 »56.2. BREZCEMENTNA ENDOPROTEZA KOLKA tip 1«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja JOHNSON & JOHNSON d.o.o., Šmartinska cesta 53, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 3. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22.4.2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 4/2013 LEKARNA. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 14.5.2013 pod št. objave JN5638/2013 in dne 15.5.2013 pod oznako 2013/S 093-158517 v Uradnem listu Evropske unije. Naročnik je na podlagi izvedenega odprtega postopka in po sprejetih odločitvah (»DELNA ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA ŠT. 1« z dne 21.10.2013 in »DELNA ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA ŠT. 2« z dne 13.11.2013) z več kandidati sklenil okvirne sporazume za obdobje štirih let – okvirni sporazum z vlagateljem je bil sklenjen dne 6.12.2013.

Naročnik je dne 18.12.2013 izdal dokument »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 5638/2013-3, s katero je dobavo endoprotez za predvideno obdobje 24 mesecev v spornem sklopu oddal ponudniku Limacorporate spa, Via Nazionale 52, Villanova di San Daniele del Friuli (UD), Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.12.2013 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Naročnik je dne 2.1.2014 izdal dokument »POPRAVEK ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, s katero je prejšnjo odločitev o oddaji naročila razveljavil, dobavo endoprotez za predvideno obdobje 24 mesecev v spornem sklopu pa ponovno oddal izbranemu ponudniku. Naročnik je dodatno obrazložitev izdal dne 6. 1. 2014.

Vlagatelj je z vlogo z dne 17.1.2014 vložil zahtevek za revizijo. Uvodoma navaja, da je naročnik pri oddaji javnega naročila izvajal neustrezen postopek. Po pregledu in ocenjevanju ponudb v odprtem postopku naj bi naročnik štel, da vlagatelj in izbrani ponudnik sicer izpolnjujeta pogoje za priznanje sposobnosti ter vse zahteve iz razpisne dokumentacije, očitno pa tudi to, da sta obe ponudbi nesprejemljivi, čeravno to iz prve delne odločitve to ne izhaja. Naročnik je v tej odločitvi napovedal pogajanja, vendar vlagatelju s tem škoda še ni nastala, saj bi bil lahko tudi po pogajanjih v okviru odprtega postopka še vedno izbran kot najugodnejši ponudnik. Vlagatelj tudi meni, da njegova ponudba ni presegala naročnikovih razpoložljivih sredstev. Med pogajanji in za tem, ko je bil vlagatelj povabljen v drugi krog pogajanj, je naročnik z obema ponudnikoma sklenil okvirni sporazum, v katerem je določeno tudi to, kako bo potekalo odpiranje konkurence za posamezno obdobje okvirnega sporazuma, pri čemer pogajanja v okvirnem sporazumu niso bila predvidena, zato naročnik za njihovo izvedbo ni imel pravne podlage. Kasneje pridobljeni okvirni sporazum po mnenju vlagatelja razveljavlja sklep naročnika o pogajanjih. Vlagatelj še meni, da bi moral naročnik tudi za postopek oddaje ponudb za prvo obdobje okvirnega sporazuma upoštevati vse zakonitosti odprtega postopka ter določbe razpisne dokumentacije. Naročnik njegove ponudbe v odprtem postopku ni izločil, zato je vlagatelj upravičeno domneval, da gre zgolj za dodaten poskus naročnika privarčevati še nekaj dodatnih sredstev. Vlagatelj navaja, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave izjema, ki jo je potrebno razlagati restriktivno, naročnik pa pravne podlage za izvedbo takega postopka ne bi imel niti v primeru, če bi navedel, da odprti postopek zaključuje, saj za postopek s pogajanji niso bili izpolnjeni pogoji iz 28. ali 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj poleg nezakonitosti pogajanj izpostavlja še neustreznost izvedenih pogajanj. Navaja, da protokol pogajanj ni bil objavljen, zato ni bil seznanjen s tem, kako bodo pogajanja sploh potekala. Dejansko je drugi krog pogajanj potekal javno, pri čemer je bil izbrani ponudnik prisoten, ko je vlagatelj oddal končno ponudbo. Izbrani ponudnik je zatem podal svojo končno ponudbo, ki je bila seveda nižja od vlagateljeve, pri čemer vlagatelj v zvezi s tem ni mogel storiti ničesar, ker je bil za pogajanja prvi na vrsti. Vlagatelj meni, da taka pogajanja niso transparentna in skladna z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj je bila zmaga zagotovljena ponudniku, ki je ceno dajal zadnji, torej izbranemu ponudniku. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in obeh krogov pogajanj ter povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je dne 3.2.2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, podredno »in zgolj iz previdnosti« pa v celoti zavrnil. Nepravočasnost vloženega zahtevka kot razlog za zavrženje pojasnjuje s tem, da se ta (kljub drugačnemu poimenovanju) nanaša na domnevne naročnikove nepravilnosti v zvezi z naročnikovima povabiloma k pogajanjem z dne 20.11.2013 in 5.12.2013. Naročnik se je v nadaljevanju tudi vsebinsko opredelil do očitanih kršitev. Navaja, da je že iz povabila k pogajanjem bilo razvidno, da sta možna dva kroga pogajanj. Vlagatelj se je na povabilo odzval, tako kot se je odzval na vsa povabila na pogajanja za znižanje cen v preteklih letih, ki mu jih je posredoval naročnik. Tudi pogajanja so potekala na najbolj možen transparenten način, in sicer je naročnik pred začetkom natančno pojasnil potek pogajanj, Vlagatelj je bil prvi na vrsti izključno zato, ker je imel po prvem (pisnem) krogu višjo ponudbeno ceno kot izbrani ponudnik. Oba ponudnika sta bila seznanjena s ponudbo drugega, saj sta bili ponudbi na pogajanjih prebrani. Naročnik zanika, da je imel vsak ponudnik zgolj po eno možnost nižanja cen, saj sta bila oba ponudnika naknadno vprašana, ali je to njuna zadnja ponudba in tako je imel vsak ponudnik možnosti nižanja ponudbe večkrat. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, kdaj sta postali odločitvi v odprtem postopku pravnomočni in kdaj je poslal okvirne sporazume ponudnikom v podpis. Meni, da je bila vlagateljeva zahteva za dodatno obrazložitev le pridobivanje časa in zavlačevanje postopka, saj se je nanašala na vprašanje primernosti ponudbe izbranega ponudnika, ne pa na očitke, kakršne zdaj izpostavlja v revizijskem zahtevku. Nikakor ne drži, da je bil vlagatelj izločen iz odprtega postopka, saj je bil na podlagi odločitve o oddaji naročila po izvedenem odprtem postopku tudi podpisan okvirni sporazum, kot povsem nepravilne pa označuje domneve vlagatelja o razpoložljivih sredstvih naročnika.

Naročnik je z vlogo z dne 11.2.2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo z dne 10.2.2014, s katero se je pritožil zoper zavrženje zahtevka, hkrati pa se tudi opredelil do navedb naročnika. Opozarja, da ZPVPJN ne pozna procesne možnosti, da se revizijski zahtevek primarno zavrže in podredno zavrne, zato bi morala Državna revizijska komisija naročnikov sklep razveljaviti in ga vrniti naročniku v meritorno obravnavo v celoti, brez izjem in v vseh argumentih vlagatelja. Glede (ne)pravočasnosti zahtevka za revizijo navaja, da je bil šele s sprejemom naročnikove odločitve (z dne 18.12.2013) seznanjen s tem, da je očitno sodeloval v novem postopku, za izvedbo katerega pa naročnik ni imel zakonskih pogojev. Ne glede na rešitev tega, pa vlagatelj poudarja, da se pomemben revizijski razlog nanaša na neustreznost izvedenih pogajanj, česar pa ni vedel, preden se je udeležil drugega kroga pogajanj. V poslanem protokolu namreč ni bilo nič zapisanega o načinu pogajanj. Ne držijo navedbe naročnika, da je lahko vlagatelj še po tem, ko je bil na vrsti, še dodatno nižal ponudbeno ceno; s tem vlagatelj ni bil seznanjen ne v vabilu na pogajanja in tudi ne ustno na pogajanjih. Zgolj iz vprašanja, ki naj bi ga naročnik na pogajanjih zastavil ponudniku, t.j. ali je to njegova zadnja ponudba, pa vlagatelj ni mogel sklepati, da ima možnost ponudbo nižati večkrat. Vlagatelj še zanika, da bi z zahtevo za dodatno obrazložitev zgolj pridobival čas; z zahtevo je želel pridobiti dodatne informacije, saj je bil nad izdano odločitvijo presenečen.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil tako, da ga je najprej zavrgel kot prepoznega, v nadaljevanju in podredno pa še vsebinsko zavrnil. Vlagatelj utemeljeno opozarja, da ZPVPJN ne predvideva procesne možnosti, da se revizijski zahtevek primarno zavrže, podredno pa zavrne, v zvezi s čimer je hkrati z izjasnitvijo do navedb naročnika vložil tudi pritožbo zoper zavrženje.

Glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v obrazložitvi sklepa z dne 3.1.2014 navaja, da zahtevek za revizijo ni pravočasen po določbi drugega odstavka 25. člena ZPVPJN, ki med drugim določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva prejema povabila k oddaji ponudb – vlagatelj naj bi namreč kljub drugačnemu poimenovanju v zahtevku navajal (zgolj) domnevne naročnikove nepravilnosti, ki se nanašajo na povabilo k oddaji ponudbe (z dne 20.11.2013) oz. povabilo k pogajanjem (z dne 5.12.2013).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedena naročnikova ugotovitev napačna in izpostavlja, da ni dopustno enačiti postopkovnega vprašanja pravočasnosti vložitve akta, s katerim vlagatelj uveljavlja pravno varstvo (t.j. zahtevka za revizijo), z vsebinskim vprašanjem pravočasnosti uveljavljanja kršitev. Revizijski zahtevek je pravočasen, če je vložen v rokih, kot jih določata prvi in peti odstavek 25. člena ZPVPJN. V konkretnem primeru je rok za vložitev zahtevka za revizijo, v skladu s tretjim odstavkom 79.a člena ZJN-2, začel teči z vročitvijo dodatne obrazložitve vlagatelju dne 7.1.2014 (razvidno iz poštne povratnice) in se je, skladno s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN in s pravili o štetju roka iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN ter drugega odstavka 111. člena in 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, iztekel dne 17.1.2014. Ker je vlagatelj tega dne poslal zahtevek za revizijo po pošti priporočeno (razvidno iz poštne pošiljke), je potrebno ugotoviti, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Morebiti ugotovljeno dejstvo nepravočasnosti revizijskih navedb (v smislu četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN) na pravočasnost vložitve revizijskega zahtevka (kot jo opredeljujeta prvi in peti odstavek 25. člena ZPVPJN) namreč ne more vplivati, zavrženje vlagateljeve zahteve za revizijo, iz razloga prekludiranosti v navajanju kršitev, pa je nepravilno. V primeru, ko se za revizijske navedbe po vsebinski (in ne le formalni) presoji ugotovi, da so v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN prepozne, se zahtevek za revizijo namreč zavrne in ne zavrže. Ne glede na napačen izrek pa je iz naročnikovega sklepa mogoče jasno ugotoviti razloge, ki so ga vodili pri sprejemu take odločitve. Vsebinsko gledano je naročnik zahtevek za revizijo v tem delu zavrnil, in sicer zaradi prepozno uveljavljanih kršitev (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je zato skladno z načelom hitrosti in učinkovitosti presodila, da bi bilo v konkretnem primeru brez pomena naročniku vračati v obravnavo predmetni revizijski zahtevek, kjer bi naročnik podal iste razloge, kot jih je že navedel v obravnavanem sklepu, zahtevek za revizijo pa bi (le) zavrnil kot neutemeljen.

Vlagatelj v prvem delu zahtevka za revizijo navaja kršitve naročnika, ki se nanašajo na (po njegovi navedbi) samostojen postopek s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj zatrjuje, da za začetek postopka s pogajanji niso bile izpolnjene procesne predpostavke 28. ali 29. člena ZJN-2 ter da naročnik ni pripravil razpisne dokumentacije v skladu z 70. členom ZJN-2 oz., da ni pripravil razpisne dokumentacije, v kateri bi bilo jasno in nedvoumno določeno, na kakšen način se bo pogajal in kako bo vodil postopek s pogajanji.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz naročnikove delne odločitve z dne 21.10.2013 (v nasprotju z razumevanjem vlagatelja) ne gre razbrati, da bo naročnik nadaljeval postopek s pogajanji kot samostojen postopek v smislu 25. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v povezavi z 28. oz. 29. členom ZJN-2, pač pa iz odločitve izhaja, da bo izvedel pogajanja kot del postopka, ki ga bo izvedel (ob upoštevanju četrtega odstavka 32. člena ZJN-2) pri oddaji naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. Naročnik je namreč zapisal, da bo »PO PRAVNOMOČNOSTI ODLOČITVE IZVEDEL POGAJANJA S PONUDNIKOM JOHNSON & JOHNSON d.o.o. in LIMA CORPORATE SPA«, ni pa zapisal, da bo v primeru ponudb s ceno, ki bo višja od zagotovljenih sredstev, izvedel postopek s pogajanji kot samostojen postopek v smislu 25. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v povezavi z 28. ali 29. členom ZJN-2. Iz delne odločitve ne izhaja, da bi bili ponudbi izbranega ponudnika in vlagatelja izločeni iz postopka, prav nasprotno: za obe ponudbi je zapisano, da ustrezata razpisnim pogojem. Še dodatno to potrjuje obvestilo o oddaji naročila, ki ga je naročnik v zvezi z rezultatom odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma dne objavil 14.11.2013 na Portalu javnih naročil (št. objave JN14516/2013) in iz katerega izhaja, da bo okvirne sporazume sklenil s 7 ponudniki, tudi z vlagateljem. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da iz določb ZJN-2 ne izhaja, da naročnik lahko v odprti postopek vključi tudi pogajanja, vendar pa so bila v konkretnem primeru pogajanja napovedana za oddajo posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma – za stranke okvirnega sporazuma. Navsezadnje tudi sam vlagatelj priznava, da naročnik ni storil ničesar takšnega, kar bi kazalo na nov postopek. Državna revizijska komisija dodaja, da se je naročnik v povabilih na pogajanja skliceval na javno naročilo »Dobava endoprotez«, da ne gre za nov (samostojen) postopek pa je razvidno tudi iz priloge povabila z dne 20.11.2013, kjer se obrazec ponudbenega predračuna nanaša na javno naročilo z oznako JN5638/2013 (torej javno naročilo, po katerem so bili tudi sklenjeni okvirni sporazumi). Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik z vlagateljem dne 6.12.2013 pisno sklenil okvirni sporazum (6.12.2013 ga je podpisal vlagatelj, pred tem pa ga je 25.11.2013 podpisal naročnik). V obravnavanem primeru gre torej nedvomno za fazo izvrševanja okvirnega sporazuma – naročnik je z izpodbijano odločitvijo z dne 18.12.2013 (oz. 2.1.2014) oddajal posamezna javna naročila na podlagi okvirnega sporazuma, sklenjenega z večjim številom ponudnikov, ne pa izbiral ponudnikov za sklenitev okvirnega sporazuma ali celo izvajal (samostojnega) postopka s pogajanji, kot ga urejata 28. in 29. člen ZJN-2.

Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Za namen sklenitve okvirnega sporazuma naročnik skladno s prvim odstavkom 32. člena ZJN-2 upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze postopka do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Za oddajo posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma v primeru okvirnih sporazumov z večjim številom ponudnikov (kot v obravnavanem primeru) naročnik oddaja posamezna naročila upoštevaje postopek iz šestega oziroma sedmega odstavka 32. člena ZJN-2, pri čemer ZJN-2 podrobnejše vsebine (splošnih in posebnih pogojev, ki bodo sestavni del vzorca) pogodbe oziroma okvirnega sporazuma ne predpisuje. Uporaba postopka iz šestega ali sedmega odstavka je odvisna od tega, ali so v okvirnem sporazumu opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (šesti odstavek 32. člena ZJN-2) ali pa ti niso opredeljeni (sedmi odstavek 32. člena ZJN-2). Postopek oddaje posameznih naročil, na katerega napotuje četrti odstavek 32. člena ZJN-2, ni postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 24. člena ZJN-2), ampak predstavlja posebno tehniko javnega naročanja (prim. 31. člen ZJN-2).

Vlagatelj meni, da je potrebno tudi za postopek oddaje ponudb za prvo obdobje okvirnega sporazuma upoštevati vse zakonitosti odprtega postopka ter določbe razpisne dokumentacije, saj je naročnik oddajo ponudb za prvo obdobje ter postopek izbire strank okvirnega sporazuma izvajal hkrati, v istem (odprtem) postopku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da to iz ravnanj naročnika ne izhaja, takšno postopanje pa ni bilo izrecno predvideno niti v razpisni dokumentaciji. Iz 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (OBR-2) v razpisni dokumentaciji odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma izhaja, da bo naročnik za posamezno pogodbeno obdobje posredoval skleniteljem okvirnega sporazuma predračun ter povabilo k oddaji ponudbe pisno. Za dobavitelja v posameznem obdobju bo naročnik izbral ponudnika, ki bo sklenitelj okvirnega sporazuma (OBR-5), izbor pa bo izvedel na podlagi merila iz 12. člena OBR-2 (t.j. najnižja končna vrednost posameznega sklopa). Iz 11. člena istih navodil izhaja, da bodo okvirni sporazumi sklenjeni za obdobje štirih let s ponovnim odpiranjem konkurence vsakih 24 mesecev, naročilo za 24 mesecev pa bo oddal tistemu ponudniku, ki bo najugodnejši za posamezen sklop med sklenitelji okvirnega sporazuma. Podobno določbo vsebuje tudi okvirni sporazum – v 3. členu je med drugim določeno, da bo naročnik med strankami okvirnih sporazumov »za vsaki dve leti izvedel konkurenco na ta način, da jih bo pozval k predložitvi predračuna za dobavo endoprotez.« Skladno z navedenim je naročnik odprl konkurenco in oba ponudnika – podpisnika okvirnega sporazuma za obravnavani sklop – pozval na predložitev ponudbe za prvo obdobje. Pri tem Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje, da postopek oddaje posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma ni postopek oddaje javnega naročila, ampak posebna tehnika javnega naročanja, zato naročniku ni mogoče očitati kršitev zakonitosti odprtega postopka, na podlagi katerega so okvirni sporazumi bili sklenjeni. Naročnik z odpiranjem konkurence (oz. pozivu k predložitvi ponudb) ni ravnal niti v nasprotju z določili razpisne dokumentacije oz. okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija se je na podlagi zgoraj ugotovljenega dejanskega stanja odločila, da v tem delu obravnavanih vlagateljevih navedb ne bo upoštevala. Naročniku je potrebno pritrditi, da v skladu z določbo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN v revizijskem postopku ni več mogoče očitati domnevnih nepravilnosti, ki so vlagatelju bile ali bi mu morale biti znane še pred potekom roka za predložitev ponudb. Tako je potrebno vlagateljeve očitke o tem, da je naročnik nezakonito uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave in da v povabilu k pogajanjem ni določil protokola pogajanj, zavrniti kot formalno prepozne. Vlagatelj je bil namreč z načinom oddaje posameznega naročila pravočasno seznanjen že na samem začetku postopka oddaje, to je najprej od prejema povabila k oddaji ponudbe za prvo 24-mesečno obdobje okvirnega sporazuma z dne 20.11.2013, najkasneje pa od prejema povabila k pogajanjem z dne 5.12.2014. Z obema povabiloma je bil vlagatelj nedvomno seznanjen, saj je naročniku najprej pisno posredoval ponudbo, udeležil pa se je tudi drugega kroga pogajanj. Vlagatelj je bil seznanjen tudi s tem, da bo naročnik na pogajanja povabil tudi izbranega ponudnika, saj je naročnik to napovedal že v dokumentu »DELNA ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA ŠT. 1« z dne 21.10.2013. Državna revizijska komisija zato ob upoštevanju pravila iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN zaključuje, da je imel vlagatelj možnost in dolžnost, da vloži zahtevek za revizijo iz navedenih razlogov najkasneje do poteka roka za udeležbo na pogajanjih. Iz navedenega razloga navedenih očitkov ni (več) mogoče vsebinsko obravnavati, zato je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek v tem delu zavrnila kot neutemeljen.

Vlagatelj pa ni prepozen z navedbami, ki se nanašajo na dejansko izveden drugi krog pogajanj. Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo navaja, da so bila pogajanja izvedena na netransparenten način, s čimer je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija opozarja in ponavlja, da se pogajanja za znižanje ponudbene cene, kakršna so bila izvedena med ponudnikoma in naročnikom, ne nanašajo na samostojen postopek s pogajanji, ampak na oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, zato naročniku ni mogoče očitati kršitve zakonskih določil, ki se nanašajo na samostojen postopek s pogajanji (28. in 29. člen ZJN-2). Ne glede na to Državna revizijska komisija soglaša z vlagateljem, da bi moral naročnik pred izvedbo pogajanj podrobneje določiti oz. opisati predviden potek pogajanj, vendar pa je vlagatelj s temi navedbami (kot že pojasnjeno) prepozen. Državna revizijska komisija sicer dopušča možnost, da je naročnik to naredil neposredno pred začetkom pogajanj (kot zatrjuje naročnik), vendar hkrati ugotavlja, da to ni dokumentirano v naročnikovem uradnem zaznamku o pogajanjih kot edinem dokumentu o samem poteku pogajanj (sicer naslovljenem kot »Zapisnik 2. krog pogajanj za javno naročilo za dobavo endoprotez JN5638/2013« z dne 11.12.2013, ki pa ni podpisan s strani nobenega od prisotnih ponudnikov).

Vlagatelj kršitev načel transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov utemeljuje le s tem, da so pogajanja potekala javno, ob prisotnosti obeh ponudnikov, pri čemer je bil sam prvi na vrsti za pogajanja, zaradi česar je izbrani ponudnik kot drugi na vrsti ponudil nižjo ceno. Vlagatelj navaja, da z zvezi s tem ni mogel ničesar več storiti. Nasprotno temu naročnik zatrjuje, da sta bila oba ponudnika naknadno vprašana, ali je to njuna zadnja ponudba, oba ponudnika pa sta imela možnost nižanja ponudbe večkrat. Vlagatelj izrecno ne nasprotuje trditvi, da je naročnik tako vprašanje zastavil, pač pa meni, da iz tako zastavljenega vprašanja ni mogel sklepati, da ima možnost ponudbo nižati večkrat. Državna revizijska komisija temu ne more slediti: vlagatelj namreč ne pojasni, kakšen pomen je temu vprašanju naročnika tedaj pripisal in kako drugače bi bilo mogoče naročnikovo vprašanje še razumeti, prav tako pa iz zapisnika o pogajanjih ni razvidno npr., da bi vlagatelj poskušal (želel) še dodatno znižati svojo ceno, pa mu naročnik tega ne bi omogočil. Iz navedb naročnika izhaja tudi to, da sta bila oba ponudnika seznanjena s ponudbo drugega s tem, da sta bili obe ponudbi na pogajanjih prebrani, čemur vlagatelj ne nasprotuje. Pri tem Državna revizijska komisija pristavlja, da je vlagatelj v drugem krogu pogajanj podal ponudbeno ceno, ki je bila višja od ponudbene cene, kot jo je izbrani ponudnik predložil v prvem (pisnem) krogu pogajanj, izbrani ponudnik pa je svojo (že sicer nižjo) ponudbeno ceno nato še dodatno znižal.

Državna revizijska komisija zaključuje, da ne glede na to, da naročnik ni predhodno ustrezno seznanil ponudnikov s potekom (drugega kroga) pogajanj, pa vlagatelj ni uspel izkazati, da je ob poteku pogajanj, kot je bil predstavljen s strani obeh strank, prišlo do neenakopravne obravnave ponudnikov in kršitve načela transparentnosti. Vlagatelj je imel možnost ponovnega nižanje ponudbene cene, ki pa je ni izkoristil. Ob vsem navedenem je zato Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov zavrniti.

Državna revizijska komisija je ob predhodnem preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo in njegovih obveznih sestavin ugotovila, da je vlagatelj plačal napačno višino oziroma napačen znesek takse. Vlagatelj je namreč plačal takso v višini 6.783,20 EUR (t.j. 2 % od vrednosti ponudbe izbranega ponudnika za sporni sklop), pravilno odmerjena taksa v konkretnem primeru pa v skladu z 2. alinejo tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN znaša 1.000,00 EUR, saj se zahtevek za revizijo nanaša na oddajo posameznega javnega naročila na podlagi okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija bo zato ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč vplačane takse vlagatelju (četrti odstavek 72. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, dne 5. 3. 2014
Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- Flisek Petra s.p., Ulica Simona Jenka 9, 1230 Domžale
- Limacorporate spa, Via Nazionale 52, 33038 Villanova si San Daniele del Friuli (UD), Italija
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.