018-054/2014 Občina Šentilj

Številka: 018-054/2014-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Mateji Škabar, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava projektne dokumentacije PGD izgradnje kanalizacije in ČN Zgornja Velka«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika P.T.S. Silvo Rep s.p., Pod hribom 18, Bistrica ob Dravi (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Šentilj, Maistrova ulica 2, Šentilj v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 3. 2014

ODLOČILA

Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 29. 1. 2014 se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila male vrednosti »Izdelava projektne dokumentacije PGD izgradnje kanalizacije in ČN Zgornja Velka«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 18. 12. 2013, pod številko objave NMV2985/2013.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji naročila številka 430-81/2013-402/42 z dne 20. 1. 2014 (v nadaljevanju: odločitev z dne 20. 1. 2014) odločil, da se javno naročilo male vrednosti kot najcenejšemu ponudniku odda IPG Igor Pivec s.p., Partizanska cesta 42, 9250 Gornja Radgona (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da je ponudbo oddalo sedem ponudnikov. Naročnik je preveril ponudbo najcenejšega ponudnika, in ugotovil, da izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije, zato je javno naročilo oddal njemu.

Vlagatelj je dne 29. 1. 2014 vložil zahtevek za revizijo javnega naročila številka NMV 2985/2013 z dne 18. 12. 2013. Zatrjeval je, da je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da izbrani ponudnik ne razpolaga z v razpisni dokumentaciji predpisanimi referencami (pogoji glede tehnične in kadrovske sposobnosti). Izbrani ponudnik naj bi namreč reference zagotavljal izključno s podizvajalci, katere je naročnik zmotno pripisal in vrednotil kot reference izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je glede navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil dne 31. 1. 2014 ter navedel, da se so navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo neutemeljene.

Naročnik je dne 18. 2. 2014 izdal sklep številka 430-81/2013-402/59 (v nadaljevanju: sklep z dne 18. 2. 2014), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega ter odločil, da v tem postopku vsaka stranka nosi svoje stroške postopka. Naročnik je v obrazložitvi sklepa povzel potek postopka javnega naročanja ter zakonodajo na področju javnega naročanja. Navedel je tudi, da je izbrani ponudnik nastopil skupaj s podizvajalci, kar je bilo glede na razpisno dokumentacijo dopustno. Sklicujoč se na prakso Državne revizijske komisije glede vprašanj izpolnjevanja referenčnih pogojev s podizvajalci je navedel, da referenca za dela, ki jih je izvedel podizvajalec v okviru podizvajalske pogodbe z glavnim izvajalcem, pripada tudi glavnemu izvajalcu, ter da se ponudnik lahko sklicuje na reference bodisi povezanih družb, ki nastopajo z njim v skupni ponudbi ali na reference pogodbenih partnerjev, ki so udeleženi v ponudbi. Navedel je tudi, da po praksi Državne revizijske komisije naj ne bi bilo dopustno izključiti možnosti dokazovanja referenc s podizvajalci.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 24. 2. 2014, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je torej v tem, ali je naročnik zmotno pripisal reference podizvajalcev izbranemu ponudniku kot njegove lastne, in ali je bilo dopustno sklicevanje izbranega ponudnika pri dokazovanju pogoja glede tehnične in kadrovske sposobnosti na reference svojega podizvajalca.

Prvi odstavek 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. 2. alinea točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 , ki določa, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov, ipd. oziroma če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta. Točka i) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določa, da ponudniki tehnično sposobnost izkažejo tudi z navedbo dela naročila, ki ga ponudnik storitev morebiti namerava oddati v podizvajanje.

Tretji odstavek 45. člena ZJN-2 določa, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči.

Pogoj glede tehnične sposobnosti ponudnikov, ki se nanaša na reference (referenčni pogoj), je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji v poglavju 4 Pogoji za udeležbo ponudnika pri oddaji javnega naročila podpoglavju 4.1 pod točko h) Tehnična in kadrovska sposobnost, ki se glasi, da mora ponudnik imeti v zadnjih petih letih uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec pri:

- izdelavi vsaj dveh projektov PGD čistilnih naprav 400 PE in več
- izdelavi vsaj dveh projektov PGD fekalne kanalizacije v dolžini več kot 1000 m
- izdelavi vsaj dveh projektov PGD (ali izvedbenih načrtov za izvedbo) investicijsko vzdrževalnih del na cestah v dolžini več kot 1000 m.

Za dokazovanje navedenega so morali ponudniki izpolniti Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del (OBR-8, nadalje: obrazec 8); naročnik si je tudi »pridržal« pravico, da za posamezno referenco iz seznama na obrazcu 8 zahteva še dodatna dokazila (npr. potrdila naročnikov del, pogodbe ipd..). Iz obrazca 8 izhaja, da je ponudnik moral navesti seznam relevantnih referenčnih del z navedbo referenčnega naročnika, v kakšni vlogi je ponudnik referenčna dela opravljal (kot glavni izvajalec, partner ali kot podizvajalec), vrsto del, ki jih je ponudnik opravljal in leto dokončanja del.

Naročnik je v podpoglavju 4.2 Ponudnik lahko posamezni del naročila odda v podizvajanje razpisne dokumentacije določil, da lahko naročniki posamezni del javnega naročila oddajo tudi podizvajalcem. V tem podpoglavju je naročnik določil, katere pogoje morajo izpolnjevati podizvajalci in katera dokazila mora ponudnik v ta namen predložiti v ponudbi, pri čemer pa naročnik ni določil, da se ponudniki ne bi smeli za izpolnjevanje referenčnega pogoja sklicevati na referenčne posle, ki so jih izvajali imenovani podizvajalci. Naročnik je določil tudi, da mora ponudnik v posebne obrazce navesti svoje podizvajalce ter opis del, ki jih bodo za ponudnika v okviru izvajanja javnega naročila opravljali.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika številka 60-32/2013 z dne 30. 12. 2013 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je za izpolnjevanje referenčnega pogoja izbrani ponudnik predložil tri izpolnjene obrazce 8 Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V prvem obrazcu je bil kot »ponudnik«, torej »imetnik« reference, imenovan izbrani ponudnik. Kot referenčna posla sta navedeni dve referenčni deli, in sicer je za naročnika Občino Šentilj kot glavni izvajalec izvajal dela »PZI« z letom dokončanja 2009 ter za Občino Radenci kot glavni izvajalec izvajal dela »PGD, PZI« z letom dokončanja 2010. Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja, da je predmet tega javnega naročila izdelava projektne dokumentacije, in je kratico PGD razumeti kot projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja ter PZI kot projekt za izvedbo v skladu z Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s spremembami).

V drugem obrazcu 8 je bil kot »ponudnik« imenovan gospodarski subjekt AGJ Rebernik Goran s.p. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je bil navedeni gospodarski subjekt nominiran za izvedbo načrta sanitarne kanalizacije, načrt prečrpališč (3 kom) ter načrt čistilne naprave. Izbrani ponudnik je obrazcu 8 priložil še ročno napisano prilogo obrazcu 8 z natančnejšim opisom referenčnih del, ki jih je izvajal navedeni gospodarski subjekt. Iz listin izhaja, da je navedeni gospodarski subjekt za referenčne naročnike Občino Sveta Trojica kot glavni izvajalec izvajal dela »PGD, PZI« za čistilno napravo velikosti 650 PE na projektu z nazivom »Ureditev komunalne kanalizacije – Čistilna naprava Sveta Trojica I« z letom dokončanja 2008, Občino Puconci kot glavni izvajalec izvajal dela »PGD, PZI« za čistilno napravo velikosti 1100 PE na projektu z nazivom »Komunalna kanalizacija Predanovci-Brezovci-Lemerje s čistilno napravo« z letom dokončanja 2009 (obe referenci sta označeni kot referenci za projekte za čistilne naprave), občino Gornja Radgona kot glavni izvajalec izvajal dela »PGD, PZI« za fekalno kanalizacijo v dolžini 2.170,32 m na projektu »Kanalizacijsko omrežje Mele« z letom dokončanja 2011 ter občino Gornja Radgona kot glavni izvajalec izvajal dela »PGD, PZI« za fekalno kanalizacijo v dolžini 3.161,26 m na projektu »Odvajanje in čiščenje odpadne vode v porečju Mure« z letom dokončanja 2012 (obe referenci sta označeni kot referenci za projekte za kanalizacije).

V tretjem obrazcu 8 je bil kot »ponudnik« imenovan gospodarski subjekt WEGO Wolf Gregor s.p. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je bil ta gospodarski subjekt nominiran za izvedbo načrta elektro priključkov (čistilne naprave, prečrpališča,…). Iz tretjega obrazca 8 izhaja, da je ta gospodarski subjekt za referenčnega naročnika (v tem primeru izbrani ponudnik) izvajal kot podizvajalec dela »PZI« z letom dokončanja 2009 ter dela »PGD, PZI« z letom dokončanja 2010.

Z vpogledom v ponudbi izbranega ponudnika, obrazec 9a Seznam podizvajalcev je Državna revizijska komisija ugotovila tudi, da je izbrani ponudnik za izvedbo tega javnega naročila nominiral dva podizvajalca, in sicer AGJ, Rebernik Goran s.p., za izdelavo načrta sanitarne kanalizacije, načrt prečrpališč ter načrt čistilne naprave, ter WEGO, Gregor Wolf s.p., za izdelavo načrta elektro priključkov.

V svojem zahtevku za revizijo je vlagatelj navedel, da izbrani ponudnik ne razpolaga s predpisanimi referencami, ki so bile zahtevane v razpisni dokumentaciji, ker jih zagotavlja izključno s podizvajalci, ki mu jih je naročnik zmotno pripisal ter jih vrednotil, kot da so reference izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da očitek vlagatelja ne drži vsaj v delu, ki se nanaša na reference, ki jih je izbrani ponudnik navajal na prvem obrazcu 8, se pravi za »PZI« in »PGD« dela, ki jih je izbrani ponudnik navajal kot lastna referenčna dela, ki jih je kot glavni izvajalec izvajal za občini Šentilj ter Radenci. Ob odsotnosti vsakršnih drugih vlagateljevih argumentov ter dokazov, da izbrani ponudnik navedenih referenčnih del ni izvajal sam, ali da so glede njih kakšne druge pomanjkljivosti, Državna revizijska komisija zaključuje, da je v tem delu izbrani ponudnik nastopil z lastnimi referencami, in da torej v tem pogledu očitki vlagatelja iz zahtevka za revizijo, da je izbrani ponudnik reference zagotavljal izključno s podizvajalci, niso utemeljeni.

Iz navedb vlagatelja je moč nadalje razbrati, da vlagatelj (med drugim) očita naročniku, da je spregledal, da referenčnih poslov, navedenih na drugem in tretjem obrazcu 8, ni opravljal izbrani ponudnik, temveč njegovi podizvajalci, in je torej reference zmotno pripisal izbranemu ponudniku. Naročnik se v sklepu z dne 18. 2. 2014 ni natančneje opredelil do tega vprašanja, prav tako iz odločitve z dne 20. 1. 2014 izhaja zgolj, da si je naročnik za cenovno najugodnejšega ponudnika (izbrani ponudnik) pridobil pisne potrditve referenc, ter da ponudba izbranega ponudnika v celoti izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da se v naročnikovi dokumentaciji nahajajo trije dopisi naročnika (številke 430-81/2014-402/50-004/17, 430-81/2014-402/50-005/18 in 430-81/2014-402/50-006/19) z dne 6. 1. 2014, v katerem je naročnik referenčne naročnike iz drugega obrazca 8 pozival, da potrdijo priložen seznam referenc (ki je predstavljal kopijo drugega obrazca 8 z ročno napisano prilogo iz ponudbe izbranega ponudnika), da je podizvajalec AGJ, Rebernik Goran s.p. izvajal referenčna dela, kot so navedena v seznamu referenc podizvajalca. Državna revizijska komisija tako vsaj glede referenc podizvajalca AGJ, Rebernik Goran s.p. zaključuje, da se je naročnik zavedal, da gre za referenčna dela, ki jih je opravljal podizvajalec AGJ, Rebernik Goran s.p., ki ga je za izvedbo del nominiral izbrani ponudnik, in jih torej naročnik ni »zmotno pripisal« izbranemu ponudniku.

Glede referenc, navedenih na tretjem obrazcu 8 v ponudbi izbranega ponudnika, iz naročnikove dokumentacije sicer ni razvidno, da bi naročnik s kakršnimkoli dopisom pozival referenčnega naročnika na pisno potrditev referenc nominiranega podizvajalca WEGO Wolf Gregor s.p., na podlagi katerega bi bilo moč – podobno kot zgoraj – ugotoviti, ali je naročnik zmotno obravnaval reference, navedene na tretjem obrazcu, kot lastne reference izbranega ponudnika ali kot reference podizvajalca. Upoštevaje, da je bil pri referenčnih delih, navedenih na tretjem obrazcu 8, naveden kot referenčni naročnik prav izbrani ponudnik, bi bilo nesmiselno, če bi naročnik pozival izbranega ponudnika, ki se v izkaz izpolnjevanja pogojev glede referenc iz razpisne dokumentacije sklicuje na določeno referenco, kjer je bil sam referenčni naročnik. Iz navedenega razloga, ter ker je bil navedeni gospodarski subjekt WEGO Wolf Gregor s.p. v ponudbi izbranega ponudnika v obrazcu 9a Seznam podizvajalcev nominiran kot podizvajalec, Državna revizijska komisija ocenjuje, da tudi v tem pogledu vlagatelj ni izkazal, da naj bi naročnik reference iz tretjega obrazca 8 »zmotno pripisal« izbranemu ponudniku ter jih vrednotil kot njegove lastne.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v ničemer ni konkretizirano navajal, da referenčna dela (reference), ki jih je navajal izbrani ponudnik, ne bi izpolnjevale zahtev glede referenc iz naročnikove dokumentacije, temveč je kot sporno navajal zgolj, da jih je izbrani ponudnik zagotavljal izključno s podizvajalci. Navedeno pomeni, da vlagatelj s svojimi navedbami ne napada same vsebine referenc (oziroma referenčnih poslov), temveč zgolj dejstvo, da se je izbrani ponudnik za dokazovanje izpolnjevanje zahtev glede referenc skliceval na reference podizvajalcev. V luči tega je mogoče na navedbe vlagatelja odgovoriti zgolj, da niti ZJN-2 niti razpisna dokumentacije tega ne prepovedujeta. Celo več, tretji odstavek 45. člena ZJN-2 eksplicitno določa, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. Državna revizijska komisija je že večkrat poudarila, da ni mogoče nasprotovati stališču, da je pri referencah, sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Golo dejstvo, da je izbrani ponudnik dokazoval izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije glede referenc z referencami svojih podizvajalcev torej še samo po sebi ne more biti razlog za izločitev ponudbe izbranega ponudnika, saj je to na podlagi tretjega odstavka 45. člena dopustno, kadar je to primerno. Vlagatelj pa v svojem zahtevku za revizijo ni izpostavil nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati, ali je bilo morda prav v tem postopku javnega naročanja neprimerno, da se je izbrani ponudnik skliceval na reference drugih gospodarskih subjektov, ki jih je nominiral kot svoje podizvajalce pri izvedbi javnega naročila.

Vlagatelj mora, skladno z določili 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov - zavezuje ga, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, ki substancirajo njegov zahtevek in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev.

Temu bremenu vlagatelj, kot je že bilo navedeno, ni zadostil, zato je morala Državna revizijska komisija na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN ter 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 29. 1. 2014 kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17. 3. 2014


mag. Mateja Škabar

Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Občina Šentilj, Maistrova ulica 2, 2212 Šentilj v Slovenskih goricah
- P.T.S. Silvo Rep s.p., Pod hribom 18, 2345 Bistrica ob Dravi
- IPG Igor Pivec s.p., Partizanska cesta 42, 9250 Gornja Radgona
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu