018-045/2014 Termoelektrarna Šoštanj d.o.o.

Številka: 018-045/2014-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevzemanje, ponovna uporaba, predelava ali odstranjevanje odpadne embalaže«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Interseroh, zbiranje in predelava odpadnih surovin, d.o.o., Ljubljana, Brnčičeva ulica 45, Ljubljana-Črnuče, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p. d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.3.2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik oddaja javno naročilo »Prevzemanje, ponovna uporaba, predelava ali odstranjevanje odpadne embalaže« na podlagi postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi iz 36. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 5.9.2013, pod št. objave JN11217/2013.

Naročnik je 8.1.2014 izdal Sklep o izločitvi nesprejemljive ponudbe (v nadaljevanju: sklep o izločitvi ponudbe), s katerim je ponudbo vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročanja. Po mnenju naročnika je ponudba vlagatelja nesprejemljiva, saj presega cene, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, kot jih je naročnik ugotovil na podlagi analize primerljivih tržnih cen.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14.1.2014 zahteval vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in izdajo dodatne obrazložitve sklepa o izločitvi ponudbe. Vpogled v dokumentacijo postopka se je vršil 17.1.2014 ob 11.00 uri. Naročnik je vlagatelju vročil Dodatno obrazložitev sklepa o izločitvi ponudbe dne 21.1.2014 (v nadaljevanju: dodatna obrazložitev sklepa o izločitvi ponudbe).

Vlagatelj je zoper sklep o izločitvi ponudbe pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi sklep o izločitvi ponudbe. Od naročnika vlagatelj tudi zahteva, da mu povrne stroške revizijskega postopka. Podredno vlagatelj zahteva, da Državna revizijska komisija ugotovi, da vlagatelj ni bil dolžan plačati takse in naloži Ministrstvu za finance vrnitev takse vlagatelju. Naročnik v zahtevku za revizijo navaja, da so naročnikove ugotovitve nepravilne in temeljijo na neustreznih podatkih oziroma podatkih, ki ne morejo biti relevantni za presojo dejanskih tržnih cen za predmet naročila. Naročnik je namreč ugotavljal, kakšna naj bi bila tržna cena zgolj na podlagi dveh cenikov družb, ki imata dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila v Republiki Sloveniji. Takšno ravnanje je po mnenju vlagatelja nepravilno iz naslednjih razlogov:
- Naročnik je kljub majhnemu trgu primerjal cene le dveh drugih družb, čeprav ugotavlja, da ima ustrezno dovoljenje za ravnanje z odpadno embalažo, ki je predmet tega javnega naročila, le 5 aktivnih družb.
- Ugotovitve naročnika temeljijo zgolj na cenikih družb, ki nista sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato je primerjava vlagatelja z drugimi subjekti na trgu brezpredmetna.
- Naročnik po mnenju vlagatelja ni pridobil cen za vse storitve, ki so predmet naročila, saj za storitve v sklopih B in C cen ni ugotavljal.
- Naročnik je tudi napačno interpretiral izjavo družbe Slopak, d.o.o., glede cen, saj je naročnik ugotavljal cene za sklop A iz javno objavljenega cenika za embalažnino, ki se plačuje za zbiranje in pobiranje odpadne embalaže na lokacijah in po optimalnem razporedu družbe Slopak, d.o.o., in sicer iz že postavljenih in označenih kontejnerjev, brez posebnih odzivnih časov.
- Naročnik si napačno razlaga prakso Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje, saj iz sklepa št. 018-095/2010-4 izrecno izhaja, da najnižja cena ne more predstavljati relevantne podlage za določitev tržne cene.

Naročnik je dne 11.2.2014 sprejel Sklep, št. DIR/34/2014 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik je uvodoma predlagal Državni revizijski komisiji, da Ministrstvu za finance naloži, da vlagatelju povrne vplačano takso, saj znaša taksa v konkretnem primeru 0,00 EUR. V nadaljevanju naročnik navaja, da je upravičeno izločil ponudbo vlagatelja in da zavrača vlagateljeve navedbe, da njegove ugotovitve temeljijo na podatkih, ki ne bi smeli biti relevantni za presojo dejanskih tržnih cen. Naročnik je namreč prejel ponudbe s strani kar 3 od 5 potencialnih ponudnikov, ki razpolagajo z zahtevanim okoljevarstvenim dovoljenjem za ravnanje z odpadno embalažo (od večine), s čimer je lahko učinkovito primerjal cene, opravil analizo ter izvedel izračune, ki so potrdili, da je cena iz vlagateljeve ponudbe za 40 % višja od cen, ki veljajo za predmet naročila na trgu. Pri tem naročnik poudarja, da ugotovitve naročnika, da je cena iz vlagateljeve ponudbe za 40 % višja od cen, ki veljajo za predmet naročila na trgu, vlagatelj niti ne prereka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 13.2.2014 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 14.2.2014 pravočasno opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da v celoti vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 19.2.2014 z dopisom št. 018-045/2014-4 pozvala naročnika k odstopu dodatne dokumentacije. Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 24.2.2014 odstopil vso dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V konkretnem primeru je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik zakonito izločil ponudbo vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila.

Navedeno vprašanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona in upoštevaje sedmi in osmi odstavek 45. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka 2. člena ZJNVETPS). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS). Na podlagi 22. točke 2. člena ZJNVETPS je nesprejemljiva ponudba tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.

Uredba o ravnanju z embalažo in odpadno embalažo (Uradni list RS št. 84/2006 s sprem.; v nadaljevanju: uredba) v 34. členu določa, da mora pridobitelj blaga ali pridobitelj embalaže, ki zaradi izvajanja svoje dejavnosti embalažo ali embalirano blago, pridobljeno v EU ali uvoženo iz tretjih držav, uporabi sam kot končni uporabnik in zato nima predhodnega dobavitelja, za takšno odpadno embalažo, ki ni komunalni odpadek, skleniti pogodbo o zagotavljanju obveznosti iz 25. člena te uredbe z družbo za ravnanje z odpadno embalažo ali sam zagotoviti ponovno uporabo, predelavo ali odstranjevanje takšne odpadne embalaže. Prvi odstavek 25. člena uredbe določa, da morajo prevzemanje odpadne embalaže od izvajalcev javne službe vključno s stroški, ki jih mora družba za ravnanje z odpadno embalažo plačevati izvajalcem javne službe v skladu z določbami 19. člena te uredbe, prevzemanje odpadne embalaže neposredno od distributerjev ali končnih uporabnikov ter ponovno uporabo, predelavo ali odstranjevanje prevzete odpadne embalaže plačati, poleg ostalih zavezancev, tudi končni uporabniki. Družba za ravnanje z odpadno embalažo, s katero zavezanec sklene pogodbo, zagotavlja na podlagi 26. člena uredbe, poleg ostalih obveznosti, tudi prevzemanje in zbiranje odpadne embalaže, ki ni komunalni odpadek, od končnih uporabnikov (3. točka) in ponovno uporabo, predelavo ali odstranjevanje prevzete in zbrane odpadne embalaže (4. točka).

Naročnik je v konkretnem primeru izločil ponudbo vlagatelja, ker je po njegovi oceni ta nesprejemljiva, saj presega cene, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni presojala, ali ponudba vlagatelja presega zagotovljena sredstva naročnika (kar sicer ravno tako predstavlja podlago za ugotovitev o nesprejemljivosti ponudb).
Naročnik mora ugotoviti višino cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, na podlagi analize trga, katere obseg in način izvedbe v ZJNVETPS ni določen. Ob upoštevanju te ugotovitve naročnik načeloma prosto izbira način ugotovitve tržnih cen, vendar mora z analizo trga izkazati, da je ponudbena cena višja od teh. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah (018-95/2010 in 018-140/2011) že zapisala, da se definicija nesprejemljive ponudbe nanaša na cene (v množini), kar kaže na to, da je bil namen zakonodajalca v tem, da naj bi naročnik pri ugotavljanju tržnih cen upošteval več različnih cen za predmet javnega naročila, ki so bile dane v različnih okoliščinah in na različnih območjih. V navedenih odločitvah je Državna revizijska komisija navedla enega izmed načinov ugotavljanja nesprejemljivosti ponudbe, tj. izračun povprečne tržne cene ponudb, kar pa ne pomeni, da mora naročnik v vseh primerih nesprejemljivost ponudbe izkazati prav s pomočjo povprečne tržne vrednosti. Vlagatelj trdi, da je svojo ponudbo oblikoval glede na dejanske stroške v zvezi s predmetom javnega naročila in da ponudbi družb iz analize trga nista primerljivi z njegovo ponudbo. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da definicija nesprejemljivosti ponudbe zahteva ugotovitev cen na trgu za predmet javnega naročila, vendar pri izdelavi analize trga ni mogoče pričakovati, da bo naročnik pridobil cene oziroma informativne ponudbe za popolnoma enak predmet javnega naročila. V tem primeru bi bilo mogoče upoštevati le ponudbe, ki jih oddajo ponudniki v postopku oddaje javnega naročila, kar pa bi bilo nasprotju tako z obravnavano zakonsko določbo kot tudi s prakso Državne revizijske komisije, skladno s katero zgolj analiza prejetih ponudb v postopku ne predstavlja analize tržnih cen. Naročnik mora pri izdelavi analize trga torej upoštevati ustrezen vzorec tržnih cen, ki so podane v različnih okoliščinah in na različnih območjih ter tako vsebinsko kot vrednostno zajemajo glavne elemente predmeta javnega naročila. Glede na možna odstopanja v cenah, mora naročnik z analizo trga izkazati bistveno (sklep št. 018-5/2011) odstopanje ponudbe vlagatelja od cen na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo naročnika ugotavlja, da je naročnik v 8. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila) med drugim določil, da bo upošteval le pravilne ponudbe (pravilno: popolne ponudbe). Ponudba se bo štela za pravilno (pravilno: popolno), če bo pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudniki pripravijo izvod ponudbene dokumentacije, ki ga sestavljajo izpolnjeni obrazci in zahtevane priloge iz te razpisne dokumentacije. Ponudba ne sme vsebovati nobenih sprememb in dodatkov, ki niso v skladu z razpisno dokumentacijo. Ponudniki morajo izjave predložiti na predpisanih obrazcih brez dodatnih pogojev; pripisi in dodatni pogoji ponudnika se ne upoštevajo. V 13. točki navodil (»Vrednotenje ponudb«) je naročnik določil, da bo kot najugodnejši izbran ponudnik s popolno ponudbo, ki bo dosegel največje število točk, pri čemer je edino merilo ponudbena cena, ki predstavlja največ 100 točk. V 6. poglavju razpisne dokumentacije »Tehnične zahteve ravnanja z odpadno embalažo ter vključitev v sistem ravnanja z odpadno embalažo« (v nadaljevanju: specifikacija predmeta javnega naročila) pa je naročnik v 1. točki navedel obveznosti ponudnika za predmet javnega naročila:
1. ravnati skladno z uredbo veljavno v RS,
2. zagotoviti prevzemanje odpadne embalaže neposredno pri končnem uporabniku TEŠ ter ponovno uporabo, predelavo ali odstranjevanje prevzete embalaže,
3. zagotoviti okvirno količino 4 kose velikosti 25 - 35 m3 in 15 kosov velikosti 7-12 m3 zabojnikov/kontejnerjev za prevzem odpadne embalaže,
4. za vse zabojnike/kontejnerje zagotoviti table z napisi v slovenščini in angleščini o vsebini zabojnika/ kontejnerja,
5. razporediti kontejnerje/zabojnike po dogovoru z naročnikom na 5 lokacij TEŠ,
6. zagotoviti prevzem odpadne embalaže v roku 24 ur od prejema obvestila po telefonu ali po e-pošti s strani pooblaščenca za predajo odpadkov TEŠ,
7. v imenu TEŠ izpolniti elektronski evidenčni list po predhodni pisni odobritvi evidence s strani pooblaščenca za predajo odpadkov TEŠ,
8. zagotoviti prestavilo zabojnika/kontejnerja na drugo lokacijo v roku 24 h od prejema obvestila po telefonu ali po e-pošti s strani pooblaščenca za predajo odpadkov TEŠ,
9. nuditi svetovanje naročniku pri vzpostavljanju in izvajanju ločenega zbiranja odpadne embalaže,
10. zagotoviti čiščenje in vzdrževanje (popravila) zabojnikov/kontejnerjev,
11. v primeru poškodb in okvar na zabojnikih/kontejnerjih, zagotoviti ustrezne nadomestne zabojnike/kontejnerje,
12. mesta prevzema, velikost in število zabojnikov/kontejnerjev ter frekvenco odvozov dnevno spreminjati in usklajevati s TEŠ.

V točki 2. specifikacij predmeta javnega naročila je naročnik obrazložil, da se pri njem pojavljata dva sklopa embalaže, in sicer embalaža iz sklopa A, kjer naročnik nastopa v vlogi končnega uporabnika iz 34. člena uredbe, in embalaža iz sklopa B, kjer naročnik ni v tej vlogi (naročnik navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, da je njegova obveznost le zbirati embalažo, saj v tem sklopu ni zavezanec za plačilo). V nadaljevanju je naročnik podal okvirne triletne količine iz obeh sklopov.

Državna revizijska komisija na podlagi spisovne dokumentacije tudi ugotavlja, da iz dokumenta »Interno naročilo IN-1342/2013« izhaja, da znaša ocenjena vrednost javnega naročila 140.000,00 EUR (brez DDV) in da je naročnik, preden je izločil ponudbo vlagatelja, napravil analizo primerljivih tržnih cen (v nadaljevanju: analiza trga). Naročnik je v okviru analize trga ugotovil, da ima za izvedbo tega javnega naročila potrebna okoljevarstvena dovoljenja samo pet aktivnih družb (Zapisnik Komisije o pregledu in ocenitvi ponudb), katerih seznam je objavljen na spletni strani Agencije RS za okolje. Naročnik je pri analizi trga upošteval cenik embalažnine za leto 2014 družbe Slopak, d.o.o. (Ljubljana), pridobljen na spletni strani te družbe, in cenik družbe Gorenje Surovina, d.o.o. (Maribor), ki ga je naročnik prejel na podlagi posebne zahteve. Naročnik je pri analizi trga v primerjavi s predmetom javnega naročila iz razpisne dokumentacije analiziral cene ločeno za sklop A (končni uporabnik po 34. členu uredbe), sklop B (ni zavezanec po 34. členu uredbe) in sklop C (najemnina zabojnikov). Izračun je izvedel tako, da je cene na enoto pomnoži z zahtevano količino iz razpisne dokumentacije. Naročnik je pri družbi Slopak, d.o.o., ceno ugotovil na podlagi cenika embalažnine, objavljenega na spletni strani družbe, in sicer je za sklop A izračunal ceno, medtem ko je za cene sklopa B in C ugotovil, da znaša cena 0,00 EUR. Na koncu izračuna cene je naročnik navedel, da je iz cenika družbe Slopak, d.o.o. razumeti, da ni dodatnih stroškov. Sestavni del analize trga je tudi Izjava družbe Slopak, d.o.o., k ceniku za leto 2014 (v nadaljevanju: izjava), iz katere je razvidno, da družba izjavlja (podpisano s strani direktorja), da bo za naročnike, ki imajo z njo sklenjeno pogodbo o ravnanju z embalažo in odpadno embalažo, celovito uredila prevzemanje, razvrščanje, reciklažo, predelavo in odstranjevanje odpadne embalaže, skladno z obveznostmi naročnikov oziroma zavezancev glede ravnanja z odpadno embalažo po uredbi. Skladno z zgoraj navedeno izjavo družba Slopak, d.o.o., zagotavlja, da naročniki, ki bodo imeli z njo sklenjeno pogodbo o ravnanju z embalažo in odpadno embalažo za leto 2014, ne bodo imeli dodatnih stroškov vezanih na odstranjevanje komunalne odpadne embalaže skladno z obveznostnimi naročnikov oziroma zavezancev glede ravnanja z odpadno embalažo po prej omenjeni uredbi. Naročnik je pri analizi cen družbe Gorenje Surovina, d.o.o., pripravil varianto 1 (sklop B ne zajema stroškov transporta in priprave) in varianto 2 (sklop B zajema stroške transporta in priprave). Naročnik je pri varianti 1 ugotovil, da znaša cena za sklop B 0,00 EUR, medtem ko je višino cene za sklopa A in C izračunal. Pri varianti 2 je naročnik izračunal višino cene v vseh treh sklopih. Iz ponudbe družbe Gorenje Surovina, d.o.o. izhaja, da ponudba zajema prevzem odpadkov in zagotovitev ustreznega števila primernih zabojnikov, ki se opremijo z napisi o vsebini odpadka v angleščini in slovenščini, strokovno pomoč (svetovanje) in dodatno izobraževanje delavcev, 24 urni odzivni rok ob delovnikih in praznjenje zabojnikov na odpoklic, urejanje dokumentov za izdajo in oddajo elektronskih evidenčnih listov.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v izvedeno analizo trga ugotavlja, da je naročnik ugotovil relevanten trg, ki ga predstavlja pet aktivnih družb z ustreznim okoljevarstvenim dovoljenjem. Naročnik v dodatni obrazložitvi sklepa o izločitvi ponudbe sicer zatrjuje, da je na seznamu šest družb (kar izhaja iz objavljenega seznama teh družb), vendar je ena družba, po podatkih Agencije RS za okolje, kot to navaja naročnik, neaktivna, česar pa vlagatelj, ki pozna konkurenco, ne prereka. Zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju štela, da predstavlja trg pet družb za ravnanje z odpadno embalažo, ki lahko opravljajo dejavnost ravnanja z odpadno embalažo na območju Republike Slovenije.

Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da je naročnik kljub majhnemu trgu med sabo primerjal cene le dveh drugih družb oziroma bi naročnik lahko ugotovil dejansko tržno ceno za ponujene storitve z upoštevanjem cen vseh ostalih potencialnih ponudnikov. Definicija nesprejemljive ponudbe namreč zahteva, da mora naročnik dokazati, da so cene ponudbe višje od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. V konkretnem primeru je naročnik pridobil cene treh ponudnikov iz različnih območij in v različnih okoliščinah (ponudniki so iz Ljubljane in Maribora, vlagatelj je oddal ponudbo s podizvajalcem, družba Gorenje Surovina, d.o.o., posluje preko poslovnih enot – razvidno iz spletne strani družbe). Ponudniki vključeni v analizo trga predstavljajo 60 % ponudnikov, ki so aktivni in imajo ustrezno okoljevarstveno dovoljenje oziroma predstavljata družbi Slopak, d.o.o., in Gorenje Surovina, d.o.o., polovico (50 %) preostalih potencialnih ponudnikov, s katerimi je naročnik primerjal ponudbo/ceno vlagatelja. Iz navedenih ugotovitev je treba zaključiti, da je naročnik upošteval cene polovice oziroma večine potencialnih ponudnikov na relevantnem trgu. Po presoji Državne revizijske komisije predstavlja takšen delež potencialnih ponudnikov dovolj velik vzorec za pravilnost analize trga. Upoštevanje stališča vlagatelja bi pomenilo, da bi Državna revizijska komisija od naročnikov zahtevala, da zberejo pri izdelavi analize trga ponudbe vseh potencialnih ponudnikov. Po oceni Državne revizijske komisije bi bila takšna zahteva nepotrebna, saj pravilno izbran vzorec cen potencialnih ponudnikov zagotavlja pravilnost analize trga (tudi v primeru togega trga). Poleg tega bi imeli naročniki v veliki večini primerov težave izpolniti takšno zahtevo, saj bi v primeru velike konkurence bilo težko zbrati cene vseh morebitnih ponudnikov. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v tem delu, ko je pri svoji analizi trga upošteval ponudbo vlagatelja, ki predstavlja najvišjo ponudbeno ceno, in cene še dveh (od preostalih štirih) drugih družb, ki predstavljajo relevanten trg za predmet javnega naročila, ravnal zakonito. Na takšen način je naročnik lahko izvedel analizo trga, s katero je mogoče izkazati, da je cena vlagateljeve ponudbe višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Državna revizijska komisija še enkrat izpostavlja, da vsebina analize trga v ZJNVETPS ni določena in da zato tudi ni podlage za stališče, da bi bilo pri ugotavljanju nesprejemljivosti ponudbe treba vselej ugotavljati tudi tržni delež posameznih ponudnikov. Analiza trga v konkretnem primeru namreč ni namenjena presojanju ravnanj omejevanja konkurence, temveč ugotavljanju dejanskih cen za predmet tega naročila na trgu. Na odločitev Državne revizijske komisije tudi ne vplivajo navedbe vlagatelja, da bi moral naročnik pri analizi trga upoštevati razloge za objavljene cene. Vlagatelj navedb o upoštevanju razlogov za objavo cen namreč ne obrazloži oziroma ne navede, kakšni naj bi bili ti razlogi in kako naj bi vplivali na rezultate analize trga. Strinjati se je treba z mnenjem naročnika, da zakon naročniku ne daje podlage oziroma ne določa obveznosti naročnika (tako kot pri neobičajno nizki ponudbi), da bi od ponudnikov pridobival pojasnila o sprejemljivosti ponudbene cene, zato je naročnik ravnal skladno z zakonom tudi v tem delu. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni sledila stališču vlagatelja, da je naročnik kljub majhnemu trgu nezakonito primerjal cene le dveh drugih družb.

Po presoji Državne revizijske komisije je treba zavrniti tudi navedbe vlagatelja, da analiza trga temelji na cenah družb, ki nista sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj je analiza trga namenjena prav temu, da se med sabo primerjajo cene na relevantnem trgu, katerega je naročnik ugotovil z analizo. Državna revizijska komisija navaja, da je v svojih odločitvah že navedla (018-95/2010 in 018-140/2011), da pri ugotavljanju, kakšne so cene, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, ni mogoče upoštevati samo ponudbenih cen, pridobljenih v postopku oddaje javnega naročila (v konkretnem primeru je naročnik prejel celo le eno ponudbo). Definicija nesprejemljive ponudbe namreč govori o cenah na trgu, ki se med sabo primerjajo, in brez izdelane analize trga teh cen med sabo ni mogoče primerjati. Ob upoštevanju stališča vlagatelja, analize trga, v konkretnem primeru, sploh ne bi bilo mogoče izvesti. S tem bi naročnik kršil zakonsko dolžnost, saj mora nesprejemljive ponudbe izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Takšno je tudi mnenje Ministrstva za finance, ki je v dopisu št. 430-12/2014/2 z dne 30.1.2014 navedlo, da bi sprejem ponudbe z višjo ceno od cen, ki jih je za konkreten predmet javnega naročila izkaže analiza trga, pomenilo negospodarno porabo javnih sredstev, kar bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Zato je za Državno revizijsko komisijo nesporno, da je moral naročnik v analizo trga vključiti cene družb, ki nista oddali ponudbe v postopku oddaje javnega naročila. Čeprav vlagatelj navaja, da družbi, ki sta vključeni v analizo trga morebiti sploh ne izpolnjujeta sposobnosti za izvedbo javnega naročila, Državna revizijska komisija odgovarja, da vprašanje nesprejemljivosti ponudbe ne zajema vprašanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Sposobnost ponudnikov za izvedbo javnega naročila je namreč stvar ugotavljanja nepravilne ponudbe (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Iz tega razloga naročniku teh pogojev pri analizi trga, ki je namenjena izključno ugotavljanju cen na trgu za predmet javnega naročila, ni bilo treba upoštevati. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj sam s sabo v nasprotju, saj je v revizijskem zahtevku najprej navedel, da bi moral naročnik v analizo trga vključiti vse potencialne ponudnike (tudi tiste, ki niso oddali ponudbe v postopku oddaje javnega naročila), medtem ko v obravnavani navedbi navaja, da dva potencialna ponudnika, ki sta vključena v analizo trga, ne izpolnjujeta pogojev za izvedbo javnega naročila in da zato njune cene niso relevanten trg in je relevanten samo trg posameznega ponudnika. V zvezi s to navedbo je Državna revizijska komisija že navedla, da je naročnik ugotovil relevanten trg na podlagi analize trga, zato navedbe vlagatelja ni sprejela. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugotavlja več možnih vzrokov, zakaj v analizi trga obravnavani družbi nista oddali ponudbe, vendar Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je dejstvo, zakaj morebitna ponudnika nista oddala ponudbe, popolnoma irelevantno za ugotavljanje cen na trgu in izdelavo analize trga v konkretnem primeru.

V povezavi z revizijsko navedbo, da je vlagatelj ponudbo oblikoval na podlagi dejanskih stroškov in da so tržne cene odvisne od različnih parametrov, kot so količina, oddaljenost, drugi stroški, ki spremljajo izvedbo itd., Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili pri izdelavi analize trga upoštevani vsi relevantni parametri, ki po mnenju vlagatelja vplivajo na ceno. Vlagatelj je oddal ponudbo s podizvajalcem PUP Saubermacher d.o.o. iz Velenja (ki je lociran v neposredni bližini naročnika), ki naj bi v celoti (100%) izvajal redne storitve zbiranja in odvoza embalaže za vlagatelja. Na ta način je vlagatelj poskrbel za znižanje stroškov vezanih na lokacijo oziroma oddaljenost, omenjene okoliščine pa tako ne gre šteti za bistvene z vidika relevantnosti ugotovljenih tržnih cen. Nadalje je količina odpadne embalaže znana iz razpisne dokumentacije in jo je naročnik pri izračunih v analizi trga upošteval, saj je cene na enoto pomnožil z navedenimi količinami. Tudi dodatni stroški, ki so povezani npr. s pridobivanjem bančnih garancij, ne morejo biti razlog, da bi morala analiza trga upoštevati le ponudbe, ki so bile oddane v postopku oddaje javnega naročila, saj mora naročnik z analizo trga izkazati bistveno odstopanje od tržnih cen za predmet javnega naročila in manjšega odstopanja pri ugotavljanju nesprejemljivosti ponudbe ni mogoče upoštevati. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila tudi te navedbe.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbe vlagatelja, da cenik Gorenje Surovina, d.o.o., ne predstavlja ustrezne (običajne) cene na trgu in da je bil cenik pripravljen za točno določene potrebe. Iz prilog analize trga je razvidno, da je naročnik ponudbo te družbe prejel na izrecno zaprosilo (s čimer je bil vlagatelj že seznanjen v okviru dodatne obrazložitve sklepa o izločitvi ponudbe) in da ponudba zajema poleg embalažnine tudi strošek transporta in priprave ter ostale elemente predmeta javnega naročila (izrecno sicer niso napisane vse storitve, ki so povezane z dodatnimi storitvami za zabojnike, zajema pa ponudba najem zabojnikov), kar pomeni, da je ponudba družbe Gorenje Surovina, d.o.o., primerljiva s predmetom javnega naročila in odraža realno ceno na trgu za tak predmet. Kot je Državna revizijska komisija že navedla v tem sklepu, namreč ni mogoče pričakovati, da bodo informativne ponudbe, ki so podlaga za analizo trga, prav v vseh elementih zajemale celoten predmet javnega naročila. Iz ponudbe družbe Gorenje Surovina, d.o.o. jasno izhaja, da ponudba zajema najpomembnejše elemente predmeta tega javnega naročila in je bistveno ugodnejša od ponudbe vlagatelja. Državna revizijska komisija zavrača navedbe vlagatelja v tem delu tudi zato, ker iz cen družbe Slopak, d.o.o., izhaja, da so cene za predmet javnega naročila lahko še nižje. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba družbe Gorenje Surovina, d.o.o., pomeni ceno na trgu za predmet javnega naročila in jo je naročnik lahko upošteval pri analizi trga.

Vlagatelj navaja, da naročnik ni pridobil cen za vse storitve pri ponudbi družbe Slopak, d.o.o., ki so predmet naročila in je napačno interpretiral izjavo družbe Slopak, d.o.o., glede cen. Po mnenju vlagatelja je naročnik ugotavljal cene za sklop A iz javno objavljenega cenika za embalažnino, ki se plačuje za zbiranje in pobiranje odpadne embalaže na lokacijah in po optimalnem razporedu družbe Slopak, d.o.o., in sicer iz že postavljenih in označenih kontejnerjev, brez posebnih odzivnih časov. Ne zajema pa embalažnina po mnenju vlagatelja vseh storitev, ki jih je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, zato je ponudba družbe Slopak, d.o.o., neprimerljiva z njegovo ponudbo. Državna revizijska komisija je že navedla, da ni mogoče pričakovati, da bo naročnik v analizi trga pridobil cene oziroma informativne ponudbe upoštevajoč popolnoma vse elemente predmeta javnega naročila, je pa po mnenju Državne revizijske komisije naročnik v analizi trga zbral podatke, ki vrednostno in vsebinsko predstavljajo bistven del predmeta javnega naročila (tako pa tudi vlagateljeve ponudbe). Naročnik je v analizi trga za družbo Slopak, d.o.o., s katero je vlagatelj seznanjen, ugotovil ceno za sklop A, ki zajema vrednostno največji delež predmeta javnega naročila (pa tudi vlagateljeve ponudbe), medtem ko je za sklop B (kjer ni zavezanec po 34. členu uredbe in mora po zatrjevanju naročnika le zbirati odpadno embalažo) in sklop C (najem zabojnikov) ugotovil, da ta znaša 0,00 EUR, saj je navedel opombo, da je iz cenika družbe mogoče razumeti, da ni dodatnih stroškov (zato ni pravilna ugotovitev vlagatelja, da naročnik v sklopu B in C ni ugotavljal cene). Takšno ugotovitev potrjuje tudi priloga št. A2 (Obrazec ponudbe/ponudbeni predračun) k ponudbi vlagatelja, iz katere je razvidno, da predstavlja vlagateljeva cena v sklopu B le 4,5 % vrednosti celotne ponudbe. Tudi naročnik navaja, da je dolžan pri sklopu B le zbirati odpadno embalažo, saj so k plačilu storitev v tem delu zavezani ostali zavezanci po uredbi, kar pomeni, da je cena v sklopu B lahko enaka nič oziroma predstavlja nizko vrednost. Nadalje, ostale dodatne storitve, ki jih navaja naročnik (zagotovitev zabojnikov, označevanje zabojnikov, prestavljanje zabojnikov, svetovanje, 24-urni odzivni čas), po naravi storitev dopolnjujejo izvajanje prevzemanja odpadne embalaže neposredno pri končnem uporabniku ter ponovne uporabe, predelave ali odstranjevanja prevzete embalaže, zato po mnenju Državne revizijske komisije te ne predstavljajo vrednostno bistvenega dela javnega naročila. Dodatne storitve je v svojo ceno/informativno ponudbo vključila tudi družba Gorenje Surovina, d.o.o., pa je skupna cena še vedno bistveno nižja od vlagateljeve ponudbe. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, predstavlja najem zabojnikov v ponudbi družbe Gorenje Surovina, d.o.o., po izračunih naročnika v analizi trga, manj kot 10 % vrednosti ponudbe za konkreten primer. Tudi iz izjave družbe Slopak, d.o.o., izhaja, da bo družba poskrbela za izvajanje vseh obveznosti iz uredbe za svojega naročnika, medtem ko je na podlagi drugega odstavka 26. člena uredbe jasno, da mora družba za ravnanje z odpadno embalažo poskrbeti za redno prevzemanje in zbiranje odpadne embalaže pri končnih uporabnikih. Ker dodatne storitve in storitve iz sklopa B tudi sicer ne predstavljajo bistvenega dela predmeta javnega naročila, je po presoji Državne revizijske komisije upravičena tudi primerjava ponudbe vlagatelja s ponudbo Slopak, d.o.o. Upoštevajoč navedene ugotovitve je treba zaključiti, da vlagatelj s trditvami in dokazi v zahtevku za revizijo ni izkazal, da ponudba družbe Slopak, d.o.o., ne predstavlja primerljive ponudbe za isti predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija je obravnavala še navedbo vlagatelja, da si naročnik napačno razlaga prakso Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje, saj iz sklepa št. 018-095/2010-4 izrecno izhaja, da najnižja cena ne more predstavljati relevantne podlage za določitev tržne cene. Naročnik je po mnenju vlagatelja storil ravno to - izbral najcenejši cenik in na njem utemeljil tržno ceno. Vlagatelj tudi trdi, da v primeru togega trga, kakršen je v konkretnem primeru, povprečne vrednosti tržnih cen ni mogoče izračunati na podlagi cen treh ponudnikov. Po mnenju vlagatelja iz sklepa št. 018-140/2011-7 izhaja, da mora naročnik pri določanju tržne cene upoštevati vrednost na različnih območjih in potem izračunati povprečje, zato izračunana povprečna cena ni pravilna, saj cene med seboj niso primerljive. Državna revizijska komisija je v tem sklepu že navedla, da iz sklepa št. 018-095/2010-4 in št. 018-140/2011 izhaja, da najnižja ponudbena cena, pridobljena v postopku oddaje javnega naročila ne more predstavljati podlage za določitev tržne cene in da mora naročnik pri določanju tržne cene upoštevati cene dane na različnih območjih in v različnih okoliščinah ter potem izračunati povprečje teh cen. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, kot je to razvidno iz obrazložitve tega sklepa, izpolnil izpostavljene zahteve iz omenjenih odločb, zato je navedbe vlagatelja, da je naročnik napačno interpretiral prakso Državne revizijske komisije, zavrnila kot neutemeljene. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da sta informativni ponudbi družb, ki sta bili vključeni v analizo trga, po bistvenih elementih predmeta javnega naročila primerljivi s ponudbo vlagatelja. Glede na izvedeno analizo cen in dejstvo, da je ponudba vlagatelja bistveno višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, pa naročnik upravičeno pričakuje, da lahko odda javno naročilo ceneje, kar od njega zahteva tudi načelo gospodarnosti.

Državna revizijska komisija zaključuje, da analiza trga temelji na relevantnih podatkih, saj je naročnik to izvedel na podlagi reprezentativnega vzorca ponudnikov in cen, danih v različnih okoliščinah in na različnih območjih. Prav tako so ponudbe med sabo primerljive, ker je naročnik pri izdelavi analize trga pridobil cene za predmet javnega naročila na trgu upoštevajoč vse glavne in vrednostno najobsežnejše elemente predmeta javnega naročila. Na podlagi izdelane analize trga je zato treba potrditi navedbe naročnika v sklepu o izločitvi ponudbe, da je ponudba vlagatelja glede na analizo trga dražja od ponudbe družbe Gorenje Surovina d.o.o. (dražja varianta 2) za več kot 40 %, od ponudbe družbe Slopak d.o.o. pa celo za več kot 100 %, kar predstavlja bistveno odstopanje ponudbe vlagatelja od cen predmet javnega naročila na trgu. Glede na navedeno naročniku ni mogoče očitati kršitve, ker je ponudbo vlagatelja izločil skladno s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS.

Na koncu je Državna revizijska komisija obravnavala še navedbe, da je naročnik vlagatelja spravil v neenakopraven položaj glede na ostale subjekte, saj so njegove cene postale javne, druge cene, ki jih je pridobil v okviru istega javnega naročila, pa je prikril kot poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ponudbe družbe Gorenje Surovina, d.o.o., ni pridobil v postopku oddaje javnega naročila, za katerega veljajo določbe ZJNVETPS, temveč v okviru neformalnega postopka zbiranja informativnih ponudb v zvezi z analizo trga (ki je namenjena ugotavljanju cen na trgu za posamezen predmet javnega naročila), ki ni urejena v ZJNVETPS. Državna revizijska komisija meni, da ne gre za primera, ki bi ju bilo treba enako obravnavati, saj sta dejanska in pravna podlaga za obravnavanje teh ponudb/cen različni. Ker pa mora naročnik vlagatelja seznaniti z razlogi za svojo odločitev v sklepu o izločitvi ponudbe, kot to navaja tudi vlagatelj, je naročnik po oceni Državne revizijske komisije temu standardu zadostil, ko je v obrazložitvi navedel: »Iz analize primerljivih tržnih cen (osnova za analizo so cene dveh primerljivih in evidentiranih potencialnih ponudnikov, ki izpolnjujeta pogoje za izvedbo predmetnega javnega naročila) izhaja, da je cena iz edine pridobljene ponudbe višja za več kot 40 % od cen, ki veljajo za predmet naročila na trgu. Iz cenika enega možnega oziroma potencialnega ponudnika je moč razbrati, da je to njihova edina cena ter da dodatnih stroškov ni za pričakovati. Navedeno kaže, da je cena v tem primeru celo za več kot 100 % ugodnejša«. Na podlagi navedene obrazložitve je vlagatelj kljub podanemu deležu odstopanja imel možnost ugotoviti, za koliko njegova cena odstopa od drugih cen na trgu, saj mu je bila njegova ponudbena cena znana. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zavrnila navedbe kot neutemeljene tudi v tem delu.

V povzetku vseh predstavljenih ugotovitev je treba ugotoviti, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati naročniku očitanih kršitev zakona in razpisne dokumentacije ter nezakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe zaradi njene nesprejemljivosti. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da je iz previdnosti plačal takso, kot je določena v pravnem pouku sklepa o izločitvi ponudbe, vendar po njegovem mnenju taksa za primer, ko naročnik izloči vse ponudbe, ni določena. Državna revizijska komisija je pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovila, da taksa za primer izločitve edine prejete ponudbe, kakršen je v konkretnem primeru, ni določena, saj se taksa skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN odmeri od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo in znaša dva odstotka te cene. Ker je naročnik ugotovil, da je ponudba vlagatelja nesprejemljiva, je zato tudi nepopolna in jo je moral naročnik na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS izločiti, medtem ko drugih ponudb v postopku oddaje javnega naročila naročnik ni prejel. Ker naročnik ni mogel odmeriti takse od cene najugodnejše popolne ponudbe, kot mu to nalaga ZPVPJN, je potrebno ugotoviti, da znaša taksa v konkretnem primeru 0,00 EUR. Ponudnik je ob vložitvi zahtevka za revizijo plačal takso v znesku 7.333,10 EUR, zato bo Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.

V Ljubljani, dne 13.3.2014

Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p. d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, 3325 Šoštanj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- Finančna služba, tu
- v spis zadeve, tu