018-044/2014 Javno podjetje Komunala Črnomelj d.o.o.

Številka: 018-044/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba kemijskih in mikrobioloških preiskav ter monitoringov in deratizacije ter dezinsekcije za objekte javne infrastrukture v upravljanju Javnega podjetja Komunala Črnomelj d.o.o. v letu 2014«, začetega na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj ERICo Velenje Inštitut za ekološke raziskave, d.o.o., Koroška cesta 58, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Komunala Črnomelj d.o.o., Belokranjska cesta 24 a, Črnomelj (v nadaljevanju: naročnik), dne 6.3.2014

ODLOČILA

Pritožba z dne 11.2.2014 se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Izvedba kemijskih in mikrobioloških preiskav ter monitoringov in deratizacije ter dezinsekcije za objekte javne infrastrukture v upravljanju Javnega podjetja Komunala Črnomelj d.o.o. v letu 2014«, katerega obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16.1.2014, pod št. objave JN636/2014. Naročnik je dne 19.2.2014 popravil obvestilo o naročilu z objavo obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1992/2014.

Vlagatelj je zoper obvestilo o naročilu z dne 16.1.2014 in zoper razpisno dokumentacijo, ki jo je naročnik objavil na svoji spletni strani dne 27.1.2014 vložil zahtevek za revizijo z dne 28.1.2014. Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik v celoti razveljavi objavljeno obvestilo o naročilu in objavljeno razpisno dokumentacijo, podredno pa, da spremeni obvestilo o naročilu in razpisno dokumentacijo na način, da bo možna oddaja ponudb po posameznih sklopih na način, da ne bodo kršeni 6., 7. in 9. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.). Vlagatelj naročniku tudi predlaga, da mu skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN povrne stroške plačane takse v višini 3.500,00 EUR. Uvodoma v zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da opravlja dejavnost potrebno za izvedbo dela predmeta razpisa naročnika in da je imel interes za dodelitev javnega naročila. Vlagatelju je zaradi kršitev naročnika nastala škoda, saj je imel interes oddati ponudbo za predmetni razpis, a mu je bilo zaradi naročnikovih kršitev onemogočeno, s čimer je izkazana aktivna legitimacija vlagatelja zahtevka. Po mnenju vlagatelja, je mogoče storitve vsebovane v razpisu razdeliti na tri izvedbeno neodvisne celote oziroma sklope, medtem ko je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da bo upošteval samo ponudbe oddane za celotno javno naročilo, s čimer je naročnik onemogočil oddajanje ponudb po posameznih sklopih. S tem je po mnenju vlagatelja naročnik omejil krog možnih ponudnikov zgolj na javne zdravstvene zavode, čeprav bi lahko storitve v določenem delu ponudili tudi drugi subjektu na trgu.

Naročnik je z dokumentom »Zavrnitev zahtevka za revizijo za JN št. 636/2014« z dne 6.2.2014 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo) zavrgel zahtevek za revizijo kot nedopusten, ker vlagatelj zahtevka skladno s petim odstavkom 1. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A) ni izpolnil z ZPVPJN predpisane procesne predpostavke. Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da vlagatelj preko Portala javnih naročil ni opozoril naročnika na očitano kršitev iz revizijskega zahtevka. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo zavrnil zahtevek za vračilo vplačane takse.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 13.2.2014 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 17.2.2014 z dopisom št. 018-044/2014-3 pozvala naročnika k odstopu dodatne dokumentacije. Naročnik je dne 20.2.2014 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevano dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je dne 24.2.2014 prejela od naročnika pritožbo vlagatelja z dne 11.02.2014, ki jo je naročnik prejel 13.2.2014. Naročnik je navedel, da je naknadno, po odpremi dokumentacije v zvezi s predmetnim javnim naročilom, prejel še pritožbo zoper zavrnitev zahtevka za revizijo.

Vlagatelj v pritožbi navaja, da je naročnik kršil določbe ZPVPJN, ker je izdal izpodbijani dokument (odločitev o zahtevku za revizijo), ki je sam s sabo v nasprotju. Naročnik tako v dokumentu omenja »zavrnitev« zahtevka za revizijo, v nadaljevanju navaja, da »zavrača« zahtevek za revizijo, na koncu pa naročnik navede »Zahtevek za revizijo se kot nedopusten zavrže«. Poleg tega odločitev o zahtevku za revizijo ne vsebuje pravnega pouka. Vlagatelj v nadaljevanju pritožbe poudari, da naročnik v konkretnem primeru ni imel podlage, da zahtevek za revizijo zavrne ali pa zavrže. Vlagatelj zatrjuje, da je nesporno, da je naročnik obvestilo o naročilu objavil na Portalu javnih naročil 16.1.2014. V obvestilu je naročnik navedel, da je razpisno dokumentacijo mogoče dobiti na njegovi spletni strani, vendar v času objave obvestila o naročilu razpisne dokumentacije na navedenem naslovu ni bilo možno dobiti oziroma jo je naročnik objavil šele 27.1.2014 (potrdil tudi naročnik), kar je 7. delovni dan po objavi obvestila o naročilu. Glede na navedeno vlagatelj zaključuje, da mu naročnik ni omogočil učinkovite uporabe te določbe in da je imel le en dan časa za vložitev zahtevka za revizijo, zato bi mu v primeru ravnanja po petem odstavku 1. člena ZPVPJN-A potekel rok za vložitev zahtevka za revizijo. Glede na to, da se naročnik do navedb v zahtevku za revizijo sploh ni opredelil, jasno napeljuje na ugotovitev, da tudi v primeru, da bi vlagatelj opozoril naročnika na očitano kršitev, naročnik vlagateljevih opozoril ne bi upošteval. Vlagatelj v pritožbi predlaga, da Državna revizijska komisija v celoti razveljavi odločitev o zahtevku za revizijo in naloži naročniku, da mora odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz odločitve o zahtevku za revizijo izhaja, da naročnik zaradi ravnanja vlagatelja, ki je bilo po mnenju naročnika v nasprotju s petim odstavkom 1. člena ZPVPJN-A, zahtevka za revizijo vsebinsko ni obravnaval, ker ga je štel za nedopustnega. Iz naslova odločitve o zahtevku za revizijo sicer izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil, vendar je iz obrazložitve odločitve razvidno, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel. Na tak način je odločitev razumel tudi vlagatelj, ki je zoper odločitev o zahtevku za revizijo vložil pritožbo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo naročnikovo ravnanje preuranjeno, saj je na podlagi napačne pravne podlage (prvega odstavka 29. člena ZPVPJN, ki določa ravnanje naročnika v primeru zavrnitve zahtevka za revizijo) odstopil Državni revizijski komisiji dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku. Upoštevajoč peti odstavek 26. člena ZPVPJN, ki določa, da lahko vlagatelj zoper sklep (odločitev) o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo v skladu s šestim poglavjem tega zakona, je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru upoštevala, da ji je naročnik po prejemu pritožbe odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročanja in o predrevizijskem postopku na podlagi 53. člena ZPVPJN in v nadaljevanju odločila o pritožbi vlagatelja. Vlagatelj v tem primeru ni prikrajšan pri uveljavljanju pravnega varstva z zahtevkom za revizijo, saj bi moral naročnik v primeru utemeljene pritožbe odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam vlagatelja, da je naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo sama s sabo v nasprotju in da ne vsebuje vseh obveznih sestavin odločitve (pravnega pouka), vendar ugotavlja, da je vlagatelj kljub navedenim nepravilnostim naročnika zakonito vložil pritožbo in si zagotovil pravno varstvo, zato odločitve o zahtevku za revizijo na podlagi teh navedb ni razveljavila.

V konkretnem primeru je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker vlagatelj pred vložitvijo zahtevka za revizijo preko Portala javnih naročil ni opozoril naročnika na očitano kršitev skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN.

Dne 10.8.2013 je začel veljati ZPVPJN-A, ki je določbo 5. člena ZPVPJN (dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil) dopolnil s petim odstavkom, ki določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (peti odstavek 1. člena ZPVPJN-A oziroma 5. člena ZPVPJN). Če oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko Portala javnih naročil, ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev naročila (2. člen ZPVPJN-A, ki dopolnjuje drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Navedena določba od ponudnikov zahteva, da morajo v primeru, kadar menijo, da je naročnik z objavo razpisne dokumentacije kršil pravila javnega naročanja, pred vložitvijo zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, naročnika preko Portala javnih naročil najprej opozoriti o domnevni kršitvi. Določilo sicer omejuje pravico do pravnega varstva, vendar iz obrazložitve predloga ZPVPJN-A (EVA 2013-1611-0021) je razvidno, da gre pri navedeni določbi za zasledovanje načela hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN) postopka pravnega varstva oziroma za spodbujanje čim hitrejšega reševanje sporov v postopkih oddaje javnih naročil. Naročnik lahko namreč na podlagi opozorila na Portalu javnih naročil odpravi očitano nezakonitost do roka za oddajo ponudb, s čimer lahko prepreči uvedbo postopka pravnega varstva.

Država revizijska komisija zavrača pritožbene navedbe vlagatelja, da naročnik v konkretnem primeru ni imel pravne podlage za zavrnitev ali pa zavrženje zahtevka za revizijo, saj iz navedenih določb ZPVPJN izhaja, da zahtevka za revizijo ni dopustno obravnavati, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Na podlagi 14. člena ZPVPJN je treba pri presojanju aktivne legitimacije vlagatelja ugotoviti, prvič, ali vlagatelj ima oziroma ali je imel interes za dodelitev javnega naročila in drugič, ali je vlagatelju oziroma ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Medtem ko drugi odstavek 14. člena ZPVPJN tudi šteje, da vlagatelj (oseba) ni izkazal interesa za dodelitev javnega naročila, če vlagatelj v skladu s petim odstavkom 5. člena tega zakona naročnika predhodno ni opozoril na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bil ali bi lahko bil vlagatelj seznanjen preko Portala javnih naročil. Na podlagi navedenega mora naročnik oziroma Državna revizijska komisija v primeru, če vlagatelj pred vložitvijo zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo naročnika ne opozori na domnevno kršitev, ugotoviti, da vlagatelj ni izkazal interesa za dodelitev javnega naročila oziroma da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Posledično je potrebno tak zahtevek za revizijo na podlagi tretjega odstavka 26. člena (če odloča naročnik) oziroma tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN (če odloča Državna revizijska komisija) zavreči oz. navedb o kršitvah, na katere ni bilo predhodno opozorjeno na Portalu javnih naročil, ni dopustno obravnavati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno, da so vlagatelj in drugi morebitni ponudniki imeli možnost pred vložitvijo zahtevka za revizijo preko Portala javnih naročil podati opozorilo o domnevni kršitvi naročnika pred vložitvijo zahteva za revizijo, saj je naročnik na portalu objavil obvestilo o naročilu, in da vlagatelj ali morebitni ponudniki te obveznosti niso izpolnili. Državna revizijska komisija tudi na podlagi vpogleda v ostalo spisovno dokumentacijo ugotavlja, da vlagatelj ali drugi morebitni ponudnik pred vložitvijo zahtevka za revizijo niso opozorili naročnika na očitano kršitev, ki jo vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo (da bi moral naročnik naročilo razdeliti na sklope), s čimer je vlagatelj ravnal v nasprotju s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN, kot to pravilno ugotavlja naročnik. Vlagatelj s svojim ravnanjem namreč ni omogočil naročniku, da presodi utemeljenost očitkov o domnevni kršitvi in v primeru utemeljenosti očitkov prepreči uvedbo pravnega varstva s spremembo razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija pritrjuje ugotovitvam vlagatelja v pritožbi, da je naročnik obvestilo o naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 16.1.2014 (razvidno iz objave na Portalu javnih naročil), v njem pa navedel, da je razpisno dokumentacijo mogoče dobiti na njegovi spletni strani in da v času objave obvestila o naročilu razpisne dokumentacije na navedenem naslovu ni bilo mogoče pridobiti, saj jo je naročnik na svoji spletni strani objavil šele 27.1.2014. Dejstvo, da je naročnik objavil razpisno dokumentacijo na svoji spletni strani šele po objavi obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil izhaja iz objave na spletni strani naročnika (objava 27.1.2014), povabila k oddaji ponudbe, ki je objavljeno na spletni strani naročnika (datum razpisne dokumentacije je 20.1.2014, kar je po objavi obvestila o naročilu) in iz odločitve o zahtevku za revizijo, v kateri je naročnik navedel, da je dne 27.1.2014 na Portalu javnih naročil, pod št. JN636/2014, objavil razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo. Vendar se Državna revizijska komisija ne strinja z navedbami vlagatelja, da je 28.1.2014 potekel rok za vložitev zahtevka za revizijo in da je naročnik imel le en dan za pripravo zahtevka za revizijo oziroma bi vlagatelju v primeru, da bi ravnal po določbi petega odstavka 1. člena ZPVPJN-A rok za vložitev zahtevka za revizijo potekel. Prvi odstavek 25. člena ZPVPJN namreč določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb. Nesporno je, da je naročnik objavil obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil dne 16.1.2014, vendar je del objave obvestila o naročilu tudi razpisna dokumentacija, ki jo je naročnik nesporno dne 27.1.2014 objavil na svoji spletni strani, saj ponudniki ne morejo pripraviti ponudb le na podlagi obvestila o naročilu, prav tako pa so se ponudniki z objavo razpisne dokumentacije seznanili s povabilom k oddaji ponudb. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je rok za vložitev zahtevka pričel teči z objavo razpisne dokumentacije na spletni strani naročnika dne 27.1.2014. Poleg objav, navedenih v prvem odstavku 25. člena ZPVPJN, se na podlagi zakonov, ki urejajo javno naročanje, kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila in tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko Portala javnih naročil, če se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije. V nasprotnem primeru gospodarski subjekti oziroma morebitni ponudniki ne bi imeli možnosti uveljavljati pravnega sredstva zoper celotno razpisno dokumentacijo, to pa bi pomenilo, da ne bi imeli na razpolago učinkovitega pravnega varstva. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala v svojih odločitvah, je ponudniku zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, če ima na razpolago ustrezen rok iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznani s celotno razpisno dokumentacijo (npr. 018-004/2014), zato je imel vlagatelj na razpolago dovolj časa za vložitev zahtevka za revizijo. Kljub navedenem pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da bi v primeru upoštevanja vlagateljevega stališča, da je imel na razpolago le en dan za vložitev zahtevka za revizijo, še vedno imel čas na Portalu javnih naročil na kratko opozoriti naročnika na očitano kršitev (oblika opozorila ni predpisana) in še isti dan vložiti zahtevek za revizijo, katerega bi lahko v primeru odprave kršitve naročnika tudi umaknil, zato je Državna revizijska komisija zavrnila tudi pritožbene navedbe, da je vlagatelja v takšen položaj postavil naročnik s svojim ravnanjem in mu tako preprečil uporabo določbe petega odstavka 5. člena ZPVPJN. V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija na koncu zavrnila tudi pavšalno navedbo vlagatelja, da naročnik glede na svoje ravnanje opozorila na Portalu javnih naročil v vsakem primeru ne bi upošteval.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj pred vložitvijo zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ravnal v nasprotju z določbo petega odstavka 5. člena ZPVPJN, zaradi česar ni izkazal interesa za dodelitev javnega naročila, ki je eden izmed pogojev za priznanje aktivne legitimacije vlagatelja zahtevka za revizijo, oziroma kršitev, v zvezi s katerimi predhodno ni bilo podano opozorilo na Portalu javnih naročil, ni dopustno obravnavati. Iz navedenega izhaja, da naročniku, ki je vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN zavrgel kot nedopusten , ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja.

Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija, na podlagi 55. člena ZPVPJN, pritožbo vlagatelja z dne 11.2.2014 zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 6.3.2014


Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- ERICo Velenje Inštitut za ekološke raziskave, d.o.o., Koroška cesta 58, 3320 Velenje
- Javno podjetje Komunala Črnomelj d.o.o., Belokranjska cesta 24 a, 8340 Črnomelj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu