018-022/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-022/2014-26

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Sonje Drozdek Šinko, kot članov senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Dobava in montaža medicinske, računalniške in komunikacijske ter tipske serijske opreme za Klinični oddelek za hematologijo v UKC Ljubljana« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MOLLIER, d. o. o., Celje, Opekarniška cesta 3, Celje, ki ga zastopa Odvetniška družba Maček, d. o. o., o. p., Prešernova ulica 27, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 3. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 20. 12. 2013 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4. 1. 2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila »Dobava in montaža medicinske, računalniške in komunikacijske ter tipske serijske opreme za Klinični oddelek za hematologijo v UKC Ljubljana« (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 12. 2. 2013 (pod številko objave JN1574/2013) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 14. 2. 2013 pa (pod številko dokumenta 050396) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2013/S 032.

Naročnik je dne 18. 10. 2013 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila številka 4110-4/2012-411, s katero je zadevno javno naročilo oddal vlagatelju (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila številka 4110-4/2012-411). Zoper omenjeno odločitev o oddaji naročila je ponudnik Sanolabor, d. d., vložil zahtevek za revizijo, kateremu je naročnik ugodil tako, da je odločitev o oddaji naročila številka 4110-4/2012-411 razveljavil.

Naročnik je dne 26. 11. 2013 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, številka 4110-4/2012-436 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku »Sanolabor d.d., Leskoškova 4, 1000 Ljubljana«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 4. 12. 2013 prejel »ZAHTEV[O] ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV ODLOČITVE št. 4110-4/2012-436, z dne 26.11.2013«, na katero je vlagatelju odgovoril z dopisom številka 4110-4/2012-488, z dne 9. 12. 2013. Slednje omenjeni odgovor naročnika je vlagatelj prejel dne 10. 12. 2013.

Naročnik je dne 23. 12. 2013 prejel vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 20. 12. 2013, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija
 zahtevku za revizijo ugodi, razveljavi odločitev o oddaji naročila in ugotovi, da je njegova ponudba (po ponovni proučitvi zahtev in dokazil) edina ustrezna in popolna,
 ugotovi, da mu je bila kršena pravica pridobitve javnega naročila, saj njegova ponudba v celoti izpolnjuje razpisne zahteve, naročnik pa je izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije,
 ponudbo izbranega ponudnika izloči ter (za izvedbo predmetnega javnega naročila) izbere vlagateljevo ponudbo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo, obenem pa zahteva, da mu jih naročnik povrne.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da
 naročnik napačno navaja, da je ponudil postelje, ki jih ne bi smel ponuditi zaradi pravnomočnosti sodbe pristojnega sodišča v Alicanteju,
 bi moral naročnik ponujeno posteljo spoznati kot ustrezno in primerno ter od njega le še zahtevati morebitna dokazila ali pojasnila, s katerimi lahko dokaže, da je postelji spremenjeno le marketinško ime izdelka (»iz DUO v MAJESTIC«) in del stranskih ograjic (kar je edina sprememba ponujene postelje),
 razpisi od oddaje ponudbe do izbire trajajo nerazumno dolgo, kar je v nasprotju z določili »1. točke 79. člena ZJN 2«,
 je njegova ponudba v postavkah (kodah) številka 37.08.05.02.02, 37.08.05.02.26 in 37.08.05 primerna in popolna,
 je ponudba izbranega ponudnika iz več razlogov nepopolna, naročnik pa je kršil tako določbe ZJN-2 (prvi odstavek 80. člena in 78. člen) kot določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ker je iz postopka oddaje javnega naročila ni izločil.

Naročnik je dne 30. 12. 2013 prejel »IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA«, z dne 24. 12. 2013 (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V omenjeni vlogi izbrani ponudnik najprej meni, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, v nadaljevanju pa utemeljuje popolnost svoje ponudbe.

Dne 3. 1. 2014 je naročnik prejel vlagateljevo pripravljalno vlogo z dne 2. 1. 2014, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: pripravljalna vloga z dne 2. 1. 2014). Z omenjeno vlogo vlagatelj na podlagi pridobljenega strokovnega mnenja družbe Item, d. o. o., Zastopniške pisarne za patente in blagovne znamke, še dodatno utemeljuje »vsebino izpolnjevanja vseh zahtev iz razpisa«.

Naročnik je dne 10. 1. 2014 sprejel sklep številka 4110-5/2014-75 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, pripravljalno vlogo z dne 2. 1. 2014 pa je zavrgel. Naročnik je obenem zavrnil tudi zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, kot izhajata iz zahtevka za revizijo in iz pripravljalne vloge z dne 2. 1. 2014. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
 meni, da bistvo spora »ni v tem ali je bolniška postelja tehnično ustrezna in s tem v zvezi ali ima posteljna ograjica dve ali tri odprtine«,
 ugotavlja, da vlagatelj (upoštevaje pravnomočno sodbo pristojnega sodišča v Alicanteju) bolniške postelje DUO V3 ne bi smel ponuditi, saj ponudba v tem delu pomeni neposredno kršitev pravil Evropske unije s področja zaščite intelektualne lastnine zaščitenega modela,
 ugotavlja, da vlagatelj tudi v primeru, če bi bila njegova ponudba izbrana in bi bila z vlagateljem sklenjena pogodba, te pogodbe v nobenem primeru ne bi mogel izpolniti,
 zavrača zatrjevanja vlagatelja, da je njegova ponudba v postavkah (kodah) številka 37.08.05.02.02, 37.08.05.02.26 in 37.08.05 primerna in popolna,
 zavrača zatrjevanja vlagatelja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da je v posledici kršil določbe ZJN-2 (prvi odstavek 80. člena in 78. člen) ter določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ker je iz postopka oddaje javnega naročila ni izločil.

Naročnik je v prilogi dopisa z dne 23. 1. 2014, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Dne 24. 1. 2014 je Državna revizijska komisija prejela naročnikovo vlogo številka 4110-5/2014-85, z dne 24. 1. 2014, dne 29. 1. 2014 pa še pripravljalno vlogo vlagatelja z dne 27. 1. 2014, v kateri se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom z dne 6. 2. 2014 pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije, dne 14. 2. 2014 pa je prejela dokumentacijo, ki ji jo je v prilogi dopisa z dne 13. 2. 2014 odstopil naročnik.

Državna revizijska komisija je v navezavi na sodbo številka 000259/2011, ki jo je dne 7. 10. 2011 sprejelo 2. Trgovsko sodišče v Alicanteju, pridobivala dodatne podatke glede njene pravnomočnosti (zaprosili z dne 17. 2. 2014 in 18. 2. 2014, urgenca z dne 24. 2. 2014 ter odgovori z dne 18. 2. 2014, 26. 2. 2014 in 3. 3. 2014).

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelju (v nasprotju z mnenjem izbranega ponudnika v drugem odstavku na strani 2 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo) priznati aktivno legitimacijo v postopku pravnega varstva v obsegu, kot izhaja iz nadaljevanja te odločitve Državne revizijske komisije. Vlagatelj ima namreč interes za dodelitev zadevnega javnega naročila, saj je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila oddal pravočasno ponudbo (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN, v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka istega člena), prav tako pa bi mu lahko z domnevno kršitvijo naročnika (če bi se ugotovilo, da je naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ravnal nezakonito) nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako iz odločitve o oddaji naročila kot iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 31. 5. 2013 izhaja, da je naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila prejel dve pravočasni ponudbi (ponudbo vlagatelja in ponudbo izbranega ponudnika).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila kot nepopolno iz štirih razlogov (kot nepravilno iz enega razloga, kot neprimerno pa iz treh razlogov). Prvi od razlogov, zaradi katerega je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, je v njegovi ugotovitvi, da je vlagatelj v svoji ponudbi v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 iz popisa opreme ponudil posteljo (tip) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa), ki je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ne bi smel ponuditi, saj kot registriran model Skupnosti številka 001105118-003 uživa pravno varstvo pred kršitvami modela po vsej Evropski uniji, s pravnomočno sodbo pristojnega sodišča v Alicanteju, številka 000259/2011, z dne 6. 10. 2011, pa je bila ugotovljena kršitev pravil Evropske unije v zvezi z njeno izdelavo, trženjem, uvozom, izvozom in/ali oglaševanjem.

V navezavi na navedeno je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v vlagateljevo ponudbo, v posledici pa ugotovila, da je vlagatelj (kot je to ugotovil že naročnik v odločitvi o oddaji naročila) v kodah (postavkah) številka 15.01.05 (»Postelja za intenzivno terapijo«) in 15.01.06 (»Postelja za intenzivno terapijo«) popisa opreme dejansko ponudil postelji tipa oziroma kataloške številke DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa). Dejstvu, da je v svoji ponudbi v kodah (postavkah) številka 15.01.05 in 15.01.06 ponudil omenjene postelje (za intenzivno terapijo), vlagatelj v zahtevku za revizijo ne nasprotuje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (tretji oziroma četrti odstavek na strani 2, stran 3 in nadaljnja vsebina zahtevka za revizijo) zatrjuje, da je naročnik njegovo popolno ponudbo izločil neupravičeno, kot popolno in najugodnejšo pa je izbral nepravilno in nepopolno ponudbo dražjega (izbranega) ponudnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo glede postelje (za intenzivno terapijo), ponujene v kodah (postavkah) številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme, najprej zatrjuje, da naročnik napačno navaja, da je ponudil postelje, ki jih ne bi smel ponuditi zaradi pravnomočnosti sodbe pristojnega sodišča v Alicanteju.

V navezavi na navedeno je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v sodbo številka 000259/2011 2. Trgovskega sodišča v Alicanteju, z dne 7. 10. 2011, sprejeto v (civilni) zadevi številka 000534/2010C (v nadaljevanju: sodba številka 000259/2011), nato pa še v sodbo številka 106/12 Sodišča za blagovne znamke, dizajn in modele Skupnosti v Alicanteju, sprejeto v zadevi številka 863-C42/11, z dne 8. 3. 2012 (v nadaljevanju: sodba številka 106/12). V sodbi številka 000259/2011 je 2. Trgovsko sodišče v Alicanteju razsodilo (citat iz prevoda omenjene sodbe sodne tolmačke v slovenski jezik):
»v celoti sprejemam tožbeni zahtevek, ki ga je vložil g. Vicente Miralles Morera, pooblaščenec sodišča in družbe LINET SPOL S.R.O. zoper družbo MEDICAL IBERICA S.A., tako da:
A) RAZGLAŠAM:
 da je tožeča stranka LINET SPOL S.R.O. izključni imetnik dizajna izdelkov, zasnovanih v EU 001150118-0003;
 da so izdelava, skladiščenje, ponudba in trženje postelj DUO V3 in NEW REVOLUTION kršenje ekskluzivnih pravic.
B) OBSODIM toženo stranko:
 na prenehanje kršenja, kar vključuje izdelavo, trženje, uvoz, izvoz in/ali oglaševanje postelj DUO V3 in NEW REVOLUTION;
 na umik izdelkov s trga, kakor tudi promocijskih elementov, povezanih s tem, skupaj z zalogo postelj, vse naj uniči na lastne stroške, razen v primeru, da doseže dogovor za donacijo s humanitarnimi nameni;
 na izplačilo odškodnine v vrednosti 1 % opravljenih poslov;
 naj na lastne stroške v obliki oglasa v reviji MUNDO MEDICO objavi izrek sodbe«.

S sodbo številka 106/12 je Sodišče za blagovne znamke, dizajn in modele Skupnosti v Alicanteju o pritožbi tožene stranke »MEDICAL IBERICA S.A. (MEDISA)«, vloženi zoper sodbo številka 000259/2011, v pravno relevantnem delu razsodilo (citat iz prevoda omenjene sodbe sodne tolmačke v slovenski jezik): »RAZSOJAMO: Ob zavrnitvi pritožbe, vložene zoper sodbo, ki jo je razglasilo Sodišče za blagovne znamke in modele EU št. 2 dne 6. 10. 2012« (pravilno: 6. 10. 2011; opomba Državne revizijske komisije) »v postopkih, ki izhajajo iz tega dokumenta, moramo POTRDITI in POTRJUJEMO navedeno sodbo«. Predstavljene ugotovitve potrjuje tudi zatrjevanje vlagatelja v zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 6), da »je bila ugotovljena kršitev pravil ES v zvezi z izdelavo, trženjem, uvozom, izvozom in/ali oglaševanjem postelje DUO V3«.

Ob vpogledu v dogovor v prilogi 11 zahtevka za revizijo, sklenjen med odvetnikoma družb »LINET SPOL SRO« in »MEDICAL IBERICA, S.A.«, je Državna revizijska komisija ugotovila, da iz njega med drugim izhaja, da je »s sklepom z dne 21. maja 2013, ki ga je izdal Civilni senat vrhovnega sodišča« […] »razglasil nedopustnost zahteve za revizijo in zahteve za varstvo zakonitosti št. 1356/2012, ki ju je vložila družba MEDICAL IBERICA, S.A.«.

Kot izhaja iz pojasnila, ki ga je Državna revizijska komisija dne 3. 3. 2014 prejela z 2. Trgovskega sodišča v Alicanteju (JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2 ALICANTE, Calle Pardo Gimeno 43, Alicante), je sodba številka 000259/2011 postala pravnomočna. Dejstvo, da je sodba številka 000259/2011 postala pravnomočna, ni sporno ne vlagatelju in ne naročniku.

Registrirani model Skupnosti uživa zaščito na celotnem območju Evropske unije, odločitve sodišč za modele Skupnosti pa veljajo za vso Evropsko unijo, tako da postopki v posameznih državah niso potrebni (primerjati vsebino knjižice »M O D E L S K U P N O S T I« Urada Republike Slovenije za intelektualno lastnino, stran 13, dostopne preko spletne povezave http://www.uil-sipo.si/fileadmin/upload_folder/ohim_rcd-model.pdf). Iz Uredbe sveta (ES) številka 6/2002, z dne 12. 12. 2001, o modelih Skupnosti (Uradni list Evropske unije, št. L 3/2002 in sprem.), izhaja, da registrirani model Skupnosti imetniku podeljuje izključno pravico do njegove uporabe in do tega, da prepreči njegovo uporabo vsaki tretji osebi, ki nima njegovega soglasja. Navedena uporaba zajema zlasti izdelovanje, ponujanje, dajanje na trg, uvažanje, izvažanje ali uporabljanje izdelka, v katerega je videz izdelka vgrajen ali na katerega je pritrjen, ali skladiščenje takšnega izdelka v te namene (prvi odstavek člena 19 zadevne uredbe).

Na podlagi Uredbe Sveta (ES) številka 44/2001, z dne 22. 12. 2000, o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (Uradni list Evropske unije, št. L 12/2001 in sprem.) se sodna odločba, izdana v državi članici, v drugih državah članicah prizna, ne da bi bilo potrebno za priznanje začeti kakršen koli poseben postopek (prvi odstavek člena 33 zadevne uredbe). Tuje sodne odločbe pod nobenimi pogoji ni dovoljeno preverjati glede vsebine (člen 36 zadevne uredbe), sodna odločba, izdana v državi članici in izvršljiva v tej državi članici, pa se izvrši v drugi državi članici, ko je na zahtevo katere koli od zainteresiranih strank razglašena za izvršljivo v tej državi (prvi odstavek člena 38 zadevne uredbe).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 6) sicer zatrjuje, da v času oddaje ponudbe sodni postopek še ni bil zaključen, o tožbi pa ni bil in tudi ni mogel biti obveščen (o tem je bil, kot zatrjuje, obveščen šele z dopisom proizvajalca dne 29. 10. 2013), vendar pa je potrebno v zvezi s tem poudariti več dejstev.

Najprej je treba poudariti, da je v konkretnem primeru bistveno in edino pravno relevantno dejstvo (ki ga v zahtevku za revizijo priznava tudi vlagatelj), da je v ponudbi v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme ponudil posteljo za intenzivno terapijo (tip) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa), te pa mora ob upoštevanju sodbe številka 000259/2011 umakniti s trga (skupaj z zalogo).

Kot naslednje gre izpostaviti, da tudi v primeru, če bi se dejansko ugotovilo (pa to v konkretnem primeru ni bilo ugotovljeno!), da je vlagatelj »kot ponudnik ob oddaji ponudbe ravnal v dobri veri, saj s predmetno zadevo ni bil seznanjen« (prvi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo), to še ne pomeni, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ko glede postelj za intenzivno terapijo (tip) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa), ponujenih v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme, v posledici sodbe številka 000259/2011 z vlagateljem ne namerava skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila. Od naročnika namreč ni mogoče zahtevati, da kupi proizvod, katerega izdelava, skladiščenje, ponudba in trženje (sodno ugotovljeno) predstavlja kršenje ekskluzivnih pravic.

Dalje gre opozoriti, da iz določb ZJN-2 (niti v njegovem 78. členu) ne izhaja, da bi ponudnik lahko, tudi če je »ob oddaji ponudbe ravnal v dobri veri«, spremenil tisti del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Nasprotno. ZJN-2 v tretjem odstavku 78. člena jasno določa, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Tudi sicer pa ne gre prezreti dejstva, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje in dokazuje, da je vlagatelj »moral in mogel vedeti za prepovedi, ki veljajo za posteljo DUO V3 že pred rokom za oddajo ponudb« […] »tudi na podlagi pridobljenega dokumenta SB Celje, ki se nanaša na javno naročilo bolniških postelj, ki je bilo oddano oz. realizirano pred 31.05.2013 Iz dokumenta SB Celje, z dne 20.02.2013 (ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA) je razvidno, da je bil izbran kot najugodnejši ponudnik za dobavo opreme proizvajalca MEDISA /model oz. kataloška številka DUO V3/ in dejstva, da je dobavil postelje drugega tipa saj imajo le-te oznako DUO (MAJESTIC).«. Ob vpogledu v dokaze, ki jih naročnik prilaga odločitvi o zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je iz fotografij dejansko razbrati postelje (tipa) DUO (MAJESTIC) proizvajalca Medica Iberica (Medisa), ne pa postelj (tipa) DUO V3 istega proizvajalca. Državna revizijska komisija ob tem ni mogla slediti vlagatelju, ki v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 5) v navezavi na omenjena zatrjevanja naročnika (sicer zgolj pavšalno) ugotavlja, da »[s] tem, ko naročnik primerja dva različna postopka, ustvarja dejansko zmedo in izpostavlja irelevantne okoliščine«. Citirana dejstva namreč ne ustvarjajo zmede, naročnik pa z njimi le utemeljuje svoj zaključek, da bi vlagatelj »moral in mogel vedeti za prepovedi, ki veljajo za posteljo DUO V3 že pred rokom za oddajo ponudb« v postopku oddaje tokratnega javnega naročila. Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo po drugi strani ne zatrjuje, da citirana naročnikova zatrjevanja niso resnična oziroma ne odražajo dejanskega stanja, niti, da dokazi, ki jih naročnik prilaga odločitvi o zahtevku za revizijo, niso resnični oziroma ne odražajo dejanskega stanja.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je za presojo popolnosti ponudbe (upoštevajoč ZJN-2) relevanten le datum oddaje ponudbe (takrat pa, kot zatrjuje, omenjeni sodni postopek še ni bil končan), Državna revizijska komisija poudarja, da je treba v konkretnem primeru upoštevati zlasti dejstvo, da je postala izpolnitev vlagatelja po njegovi ponudbi v delih ponudbe, ki se nanašajo na postelje za intenzivno terapijo (tip) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa) in so ponujene v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme, v posledici sodbe številka 000259/2011 (in sodb, ki se nanjo navezujejo) nemogoča (nemožnost izpolnitve). Omenjenemu zaključku v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 8) pritrjuje tudi vlagatelj, saj ugotavlja, da »postelja pod imenom DUO ni več dobavljiva«. V predstavljenem smislu je tako treba pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 6) ugotavlja, da vlagatelj tudi v primeru, če bi bila z njim »sklenjena pogodba, te pogodbe v nobenem primeru ne bi mogel izpolniti«. Naročnik je omenjeno dejstvo upravičeno ugotovil s tem, ko je na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveril obstoj in vsebino podatkov iz vlagateljeve ponudbe. Od naročnika pa ni mogoče zahtevati, da kupi proizvod, ki (sodno ugotovljeno) predstavlja kršenje ekskluzivnih pravic (izdelava, skladiščenje, ponudba in trženje postelj DUO V3 namreč predstavljajo kršenje ekskluzivnih pravic). Ob tem ne gre prezreti niti, da bi lahko (če bi bila pisna pogodba o izvedbi zadevnega javnega naročila med vlagateljem in naročnikom že sklenjena) na podlagi 107. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.) iz razloga, ker bi bilo pred iztekom roka za izpolnitev obveznosti očitno, da ena stranka ne bo izpolnila svoje obveznosti iz pogodbe (dobavila postelj za intenzivno terapijo (tipa) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa), ponujenih v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme), druga stranka odstopila od pogodbe in zahtevala povrnitev škode.

Ker ponudnik na podlagi tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, vlagatelju tudi ni mogoče slediti v njegovem zatrjevanju, da bi lahko v postopku oddaje zadevnega javnega naročila z naročnikom sklenil pogodbo za posteljo za intenzivno terapijo (tipa) »MAJESTIC« in mu posteljo za intenzivno terapijo (tipa) »MAJESTIC« po tej pogodbi tudi dobavil. Če namreč ponudnik na podlagi tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 ne sme spreminjati niti posameznih delov (segmentov) ponudbe, ki se vežejo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, toliko manj sme spreminjati ponujeni predmet javnega naročila kot celoto. Predmet ponudbe je v vlagateljevi ponudbi natančno določen, saj je vlagatelj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ponudil postelje za intenzivno terapijo (tipa) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa) z vsemi specifikacijami (sestavinami), kot izhajajo iz priloženih dokazil. Sprememba ponujene postelje za intenzivno terapijo zato v konkretnem primeru predstavlja spremembo ponujenega predmeta javnega naročila kot celote, ne pa le njenega dela, kot to zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 7). Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 7, vsebinsko zelo primerljivo pa tudi četrti odstavek na strani 7) že sam ugotavlja, da je pri postelji »MAJESTIC« (v odnosu do postelj za intenzivno terapijo (tipa) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa), ponujenih v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme) spremenjeno »marketinško ime izdelka in del stranskih ograjic, ki imajo namesto ponujenih dveh odprtin v ograjici po novem tri odprtine«, kar je »edina sprememba ponujene postelje«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da sprememba stranskih ograjic postelj za intenzivno terapijo ne potrjuje vlagateljevega zatrjevanja, da je v konkretni situaciji »prišlo zgolj do zamenjave imena izdelka v prodajnem programu vlagateljevega dobavitelja« (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). Vlagatelj bi namreč s predstavljenim ravnanjem (s spremembo stranskih ograjic ponujenih postelj za intenzivno terapijo oziroma s spremembo (tipa) postelj za intenzivno terapijo) spremenil svojo ponudbo v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kar mu tretji odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje, obenem pa bi to storil na način, da bi predstavljena sprememba po vsebini predstavljala novo ponudbo postelj za intenzivno terapijo v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme. Glede na navedeno vlagatelju ni mogoče slediti v njegovi trditvi, da je dejstvo, da gre (pri postelji za intenzivno terapijo (tipa) »MAJESTIC«) »za isto posteljo« (četrti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo).

Dopolnjevanje ponudb v delih, ki se vežejo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, praviloma in načeloma ni dopuščeno niti v pravu Evropske unije. Zapisano še toliko bolj velja za spreminjanje ponudb. Sodišče Evropske unije je tako na primer v sodbi, sprejeti v zadevi številka C 599/10, SAG ELV Slovensko a.s. in nekateri drugi proti Úrad pre verejné obstarávanie, v navezavi na okoliščine takratnega konkretnega dejanskega stanja ugotovilo, da člen 2 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31. 3. 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list Evropske unije, št. L 134/2004 in sprem.) sicer ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah izjemoma popraviti ali dopolniti, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak, če zaradi te spremembe ni dejansko predlagana nova ponudba. Omenjeni člen tudi ne nasprotuje temu, da nacionalna zakonodaja vsebuje določbo, ki določa, da lahko javni naročnik od kandidatov pisno zahteva, naj pojasnijo svojo ponudbo, vendar ne da bi predlagal oziroma sprejel kakršno koli spremembo ponudbe (točka 40 omenjene sodbe). Vsebinsko zelo primerljivo je Sodišče Evropske unije zapisalo tudi v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, zlasti v točkah 32 in 36.

Ob upoštevanju dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja (četrti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), da je »proizvajalec Medisa nedvoumno potrdil dobavo električnih postelj Majestic« za »vse razpise v teku, v katerih izbrani ponudnik« (pravilno: vlagatelj; opomba Državne revizijske komisije) »sodeluje s ponudbo postelj DUO«.

Na dosedanje zaključke Državne revizijske komisije iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, prav tako v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja (drugi odstavek na strani 8 in nekateri drugi deli zahtevka za revizijo), da je postelja za intenzivno terapijo (tipa) »MAJESTIC« le »dizajnsko dopolnjena (funkcionalno pa povsem nespremenjena)«. Pravno relevantno je namreč, kot že poudarjeno, dejstvo, da je vlagatelj v svoji ponudbi (v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme) ponudil postelje za intenzivno terapijo (tipa) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa), katerih v posledici sodbe številka 000259/2011 (in sodb, ki se nanjo navezujejo) naročniku ne bo smel dobaviti (nemožnost izpolnitve), tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, pa vlagatelj ne sme spreminjati (tretji odstavek 78. člena ZJN-2).

Na dosedanje zaključke Državne revizijske komisije iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, v ničemer ne vpliva niti zatrjevanje vlagatelja (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), da gre »za povsem običajno prakso zamenjave določenega dela artikla, ki v roku po oddaji ponudb ni več dobavljiv takšen, kot je ponujen«, niti dokazni predlog, s katerim vlagatelj citirana zatrjevanja dokazuje. »[O]bičajn[a] praks[a] zamenjave določenega dela artikla, ki v roku po oddaji ponudb ni več dobavljiv takšen, kot je ponujen«, v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (ko pisna pogodba o izvedbi zadevnega javnega naročila ni sklenjena) ni v skladu z določbami ZJN-2.

Na dosedanje zaključke Državne revizijske komisije iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, prav tako v ničemer ne vpliva niti zatrjevanje vlagatelja (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), da »[t]a dogodek lahko vsak oceni kot višjo silo, na katero ponudniki nimajo vpliva in zato ne morejo biti ne kazensko niti ne odškodninsko odgovorni«. Vprašanje višje sile (vis maior), ki ga izpostavlja vlagatelj, se namreč nanaša le na vprašanje morebitne kazenske odgovornosti oziroma morebitne (oprostitve) odškodninske odgovornosti (vlagatelja) za (povzročeno) škodo, ne pa na vprašanje, katero blago je v ponudbi ponujeno. Ob tem je potrebno upoštevati, da
 ZJN-2 (v 78. členu) ne določa, da sme ponudnik vsaj v primeru višje sile spreminjati tiste dele ponudbe, ki se vežejo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
 po oceni Državne revizijske komisije v konkretnem primeru tudi sicer ne gre za višjo silo, temveč za ekonomski dogodek iz poslovne sfere ponudnika, katerega rizike nosi ponudnik (in ne naročnik).

Ne glede na vprašanje, ali je pripravljalna vloga z dne 2. 1. 2014 ob upoštevanju določb ZPVPJN sploh vložena pravočasno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, njena vsebina v ničemer ne bi vplivala na dosedanje ugotovitve in zaključke v tej odločitvi (v tem sklepu).

Ob upoštevanju vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v doslej izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah ni dokazal, da bi moral naročnik z njim po preveritvi obstoja in vsebine podatkov v njegovi ponudbi (v posledici katere je ugotovil, da je postala izpolnitev po njegovi ponudbi v delih, ki se nanašajo na postelje za intenzivno terapijo (tipa) DUO V3 proizvajalca Medica Iberica (Medisa) in so ponujene v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme, ob upoštevanju sodbe številka 000259/2011 (in sodb, ki se nanjo navezujejo) nemogoča) skleniti pogodbo o izvedbi zadevnega javnega naročila, tako pa tudi ni dokazal nezakonitosti izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila, s katero javno naročilo iz predstavljenih razlogov ni bil oddano njemu, temveč izbranemu ponudniku. V tem kontekstu so pravno nerelevantna vlagateljeva zatrjevanja, da naj bi ob poteku roka za prejem ponudb njegova ponudba izpolnjevala vse zahteve razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja še nerazumno dolgo trajanje razpisov (od oddaje ponudbe do izbire) pri naročniku ter izraža pomisleke v zvezi s pridobivanjem in posredovanjem informacij glede sodbe španskega sodišča in ponujenih postelj v vlagateljevi ponudbi. Državna revizijska komisija vlagateljevega zahtevka za revizijo v predstavljenih delih ni vsebinsko obravnavala, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, kako bi lahko njegova obravnava v teh delih vplivala na izid revizijskega postopka oziroma na zakonitost odločitve o tem, da naročnik zadevnega javnega naročila (v smislu sklenitve pogodbe o izvedbi zadevnega javnega naročila) ne odda njemu, ampak izbranemu ponudniku.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da je naročnik kot popolno in najugodnejšo izbral nepravilno in nepopolno ponudbo dražjega (izbranega) ponudnika.

Državna revizijska komisija vlagateljevega zahtevka za revizijo tudi v tem delu ni vsebinsko obravnavala, saj vlagatelju za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu ni priznati aktivne legitimacije (14. člen ZPVPJN). Vlagatelju sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa mu ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da mu zadevnega javnega naročila ne odda (z njim ne sklene pogodbe o izvedbi zadevnega javnega naročila), v tem postopku oddaje javnega naročila ni več mogoče priznati izkazovanja realne stopnje verjetnosti nastanka škode. V primeru, kot je ta v obravnavani zadevi, ko je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni dokazal, da bi mu moral naročnik oddati javno naročilo in z njim po preveritvi obstoja in vsebine podatkov v njegovi ponudbi skleniti pogodbo o izvedbi zadevnega javnega naročila, vsebinska obravnava zahtevka za revizijo v tem delu v ničemer ne bi vplivala na izboljšanje vlagateljevega položaja v tem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj namreč dejansko nima nobenih možnosti, da bi mu bilo oddano javno naročilo v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila, niti, da bi bila v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje predmetnega javnega naročila z njim sklenjena pogodba o izvedbi javnega naročila. Vlagateljev položaj bi tako (tudi v primeru, če bi se njegov zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu izkazal za utemeljenega) v tem postopku oddaje javnega naročila ostal nespremenjen, saj naročnik še vedno (zaradi nemožnosti izpolnitve ponudbe v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme) z njim ne bi sklenil pogodbe o izvedbi zadevnega javnega naročila.

V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropske unije in Splošnega sodišča Evropske unije načelo enakega obravnavanja tudi sicer zahteva, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je tako obravnavanje objektivno utemeljeno (sodba številka C-21/03 in C-34/03, točka 27, zelo primerljivo pa tudi sodba številka C 402/07 in C 432/07, točka 48, ter sodba številka T 345/03, točka 60). Položaj, v katerem je postala izpolnitev vlagatelja po njegovi ponudbi v postavkah številka 15.01.05 in 15.01.06 popisa opreme v posledici sodbe številka 000259/2011 (in sodb, ki se nanjo navezujejo) ugotovljeno nemogoča (nemožnost izpolnitve), in položaj, v katerem vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je tudi izpolnitev izbranega ponudnika po njegovi ponudbi v kateri od ponujenih postavk v posledici sodbe katerega od sodišč postala nemogoča, med seboj nista primerljiva, pač pa sta medsebojno različna. Zato ponudb vlagatelja in izbranega ponudnika v konkretnem primeru ne gre obravnavati enako, pač pa ju gre obravnavati različno. Enako obravnavanje različnih položajev v konkretnem primeru tudi ni objektivno utemeljeno.

Ker vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bila v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila z njim sklenjena pogodba o izvedbi zadevnega javnega naročila, mu v navezavi na ostale zatrjevane domnevne kršitve naročnika (ki se navezujejo na vprašanje ravnanja naročnika s ponudbo izbranega ponudnika in njeno opredelitev za popolno ponudbo) ni in mu ne bi mogla nastati škoda, kar je eden od dveh elementov za priznanje aktivne legitimacije (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN).

Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.

V zvezi z navedbo naročnika v odločitvi o oddaji naročila (na strani 3), da bo glede vlagatelja »podal prijavo na Državno revizijsko komisijo, z namenom, da preuči ali je« […] »v ponudbi vedoma ali z zavestno malomarnostjo dal neresnično izjavo ali dokazilo, ter ugotovi ali so izpolnjeni pogoji, da ravna v skladu s petim odstavkom 109.a člena ZJN-2«, Državna revizijska komisija pripominja, da o dejanskem stanju, na katerega opozarja naročnik, lahko odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003, s sprem.; v nadaljevanju: Zakon o prekrških), ne pa v revizijskem postopku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Postopek o prekršku se (na podlagi prvega odstavka 50. člena Zakona o prekrških) lahko začne tudi z vložitvijo pisnega predloga oškodovanca, državnega tožilca ali državnega organa, nosilca javnih pooblastil ali samoupravne lokalne skupnosti (predlagatelji), postopek o prekršku pa vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije (drugi odstavek 108. člena ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo, v pripravljalni vlogi z dne 2. 1. 2014 oziroma v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik povrne tudi stroške postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 4. 3. 2014


Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
– Odvetniška družba Maček, d. o. o., o. p., Prešernova ulica 27, 3000 Celje
– Sanolabor, d. d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
 v spis zadeve, tu