018-036/2014 Dravske elektrarne Maribor, d.o.o.

Številka: 018-036/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek-Šinko in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Demontaža in montaža dela na HE Fala 2. del – LOT DMD 2«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Esotech, d.d., Preloška cesta 1, Velenje, ki ga zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne Maribor, d.o.o., Obrežna ulica 170, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.2.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 18.9.2013, pod št. objave JN11803/2013 in v Uradnem listu EU dne 19.9.2013, pod št. objave 2013/S 182-314128. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« z dne 24.12.2013 obvestil sodelujoče ponudnike, da se predmetno javno naročilo odda v izvedbo ponudniku NTR Inženiring, d.o.o., Ulica Pohorskega bataljona 14, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je naročnik med drugim navedel, da se je popolna ponudba vlagatelja glede na merila uvrstila na drugo mesto.

Vlagatelj je zoper navedeno odločitev naročnika pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zato bi jo naročnik moral izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Izbrani ponudnik ni oddal zavezujoče ponudbe. Ponudba izbranega ponudnika je veljavna do 12.2.2013 in ne do 11.2.2014, kot je to zahteval naročnik. Takšne napake ni mogoče odpraviti, ker na podlagi ponudbene vsebine izbranega ponudnika ni mogoče sklepati, da gre le za tipkarsko napako. Ker bančna garancija za resnost ponudbe in dokazila S.BON-1/P niso bili zvezani v ponudbo, je vlagatelj prepričan, da je izbrani ponudnik naknadno predložil ali pa zamenjal navedene dokumente. Izjave za pridobitev osebnih podatkov za zakonitega zastopnika podizvajalca TDR Trading, d.o.o., ni podpisal zakoniti zastopnik V.J. Izbrani ponudnik ni izkazal tehnične sposobnosti, ker je predložil 7 neustreznih referenc. Stroka razume demontažna in montažna dela na energetskih objektih nazivne napetosti 110 kV ali več, kot neposredno poseganje v opremo, na kateri je priključena napetost 110 kV ali več. Štiri reference podizvajalca Tekol, d.d., so neustrezne, ker se nanašajo na protikorozijsko zaščito, kar ni v povezavi s predmetom konkretnega javnega naročila, in ker izbrani ponudnik ponudbi ni predložil pisnega dogovora, da bo imel na razpolago kapacitete podizvajalca. Referenca podizvajalca za TP Sintegen Ruše je neustrezna, ker se nanaša na srednje napetostni nivo. Preostali dve referenci sta neustrezni, ker se nanašata na demontažo in montažo na lokaciji pomožnih objektov, ki so lokacijsko ločeni od zgradb, kjer je prisotna napetost 110 kV ali več, zato je zahtevnost del na teh objektih bistveno manjša, kakor je zahtevnost za dela, ki se bodo izvajala po tem razpisu. Ponudba izbranega ponudnika je neprimerna, ker izbrani ponudnik ni ponudil kabla, ki je glede na tehnične specifikacije, strukturo ter označevanje žil identičen zahtevanemu kablu proizvajalca Helukabel. Glavne razlike so v ustreznosti za zunanjo montažo, nazivni napetosti, temperaturnem območju polaganja in obratovanja, materialih izolacije, količine opleta posameznega kabla, odpornosti na različne medije ter radiju upogibanja kabla. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanega dokazila o izobrazbi odgovornega vodje del in Obrazca 7.26 ali pa dokumenta, ki bi bil po vsebini in obliki enak Obrazcu 7.26. Izbrani ponudnik je v Obrazcu 7.6 in Obrazcu 7.17 popravljal tekst z edigsom, pri čemer ob popravku ni parafe osebe, ki je pooblaščena za podpis ponudbe. Vlagatelj zahteva, da se mu dovoli vpogled v Obrazca 7.22 in 7.23, ki nista bila označena z žigom poslovne skrivnosti, prav tako pa iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, katerega je izbrani ponudnik predložil dne 6.1.2014, kar je prepozno, ne izhaja, da ju izbrani ponudnik šteje za poslovno skrivnost.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 21.1.2014 opredelil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. Pojasnjuje, da je pri zapisu roka veljavnosti ponudbe prišlo do tipkarske napake, kar je tudi razvidno iz bančne garancije za resnost ponudbe z veljavnostjo do 17.3.2014. V ponudbi je zvezal vse dokumente, razen tistih, ki jih ne izdaja sam, tj. bančno garancijo in obrazce S.BON-1/P. Te dokumente je vložil v ločene prozorne mape. Izjavo za pridobitev osebnih podatkov sta podpisala V.J. in G.J. Naročnik ni natančno določil, kakšna dela bi morali ponudniki na ustreznih objektih opravljati, zato so njegove reference ustrezne. Ponujena oprema ustreza ključnim lastnostim opreme, ki jih je določil naročnik v razpisni dokumentaciji. Ponudbi je predložen Obrazec 7.26 ter izjava, prav tako je ponudbi predloženo potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu s seznamom pooblastil za odgovornega vodjo del E.M., iz katerega je razvidno, da ima E.M. pridobljeno univerzitetno izobrazbo ustrezne smeri. Ponudbeno dokumentacijo je popravljal z edigsom v času priprave ponudbe, šele naknadno pa jo je parafiral in podpisal.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Pojasnjuje, da je štel, da gre pri datumu veljavnosti ponudbe le za tipkarsko napako pri navedbi letnice, ker je bilo obvestilo o naročilu objavljeno šele 18.9.2013 in ker je ponudbi predložena bančna garancija za resnost ponudbe z veljavnostjo do 17.3.2014. Zahteva, da se vse ponudbene dokumente zveže z vrvico, je obličnostna in ne more vplivati na popolnost ponudbe. Izbrani ponudnik je predložil ponudbo v originalu in dveh kopijah, pri čemer so vsi dokumenti v kopijah ponudbe zvezani in zapečateni, kar pomeni, da so bili bančna garancija za resnost ponudbe in dokazila S.BON-1/P vloženi v ponudbo že v trenutku oddaje ponudbe in kasneje niso bili zamenjani. Izjava za pridobitev osebnih podatkov je ustrezno izpolnjena, naročnik pa je na podlagi te izjave prejel vsa potrdila o nekaznovanosti. Glede neustreznosti referenc naročnik pojasnjuje, da referenc podizvajalca Tekol, d.d. ni upošteval. Neustrezna je tudi referenca za TP Sintegen Ruše, čeprav jo je pri vrednotenju ponudb pomotoma štel kot ustrezno in izbranemu ponudniku obračunal točke za tri reference namesto za dve referenci, vendar ta pomota na izbiro najugodnejšega ponudnika ni vplivala, saj ima ponudba izbranega ponudnika še vedno več točk od drugouvrščene ponudbe. Preostali referenci sta ustrezni, ker se nanašata na delo na opremi, ki je del objekta HE Mariborski otok, ki ima nazivno napetost 110 kV. V razpisni dokumentaciji ni zahteval, da se referenčna dela nanašajo na dela neposredno na opremi, ki je pod napetostjo 110 kV, ampak da gre za dela na objektu nazivne napetosti 110 kV ali več. Glede ustreznosti kablov naročnik pojasnjuje, da je tehnične lastnosti kablov opredelil s tehničnimi standardi in s sklicevanjem na proizvajalca Helukabel. To pa ne pomeni, da bi morali biti kabli drugega proizvajalca povsem identični s kabli proizvajalca Helukabel. Razlike v temperaturnem območja delovanja in polaganja, materialih izolacije, količini bakra, radiju upogibanja ter atmosferski odpornosti so nebistvene, ker teh lastnosti ni izrecno določil. Nazivna napetost ponujenega kabla FLEX-CY-CB je 300/500 V, zato je ponujeni tip zadostil zahtevam razpisne dokumentacije. Naročnik nadalje navaja, da je izbrani ponudnik predložil parafiran Obrazec 7.26, s čimer je potrdil seznanjenost in strinjanje z vsebino obrazca, kakor tudi lastno izjavo, iz katere izhaja vsebina enakovredna vsebini na Obrazcu 7.26. Naročnik šteje izpisek iz imenika pooblaščenih inženirjev pri Inženirski zbornici Slovenije (v nadaljevanju: IZS) kot ustrezno dokazilo. Manjkajoče parafe ob popravkih ponudbe je mogoče opredeliti kot nebistvene pomanjkljivosti ponudbe, ki na popolnost ponudbe ne morejo vplivati. Naročnik nadalje zatrjuje, da Obrazca 7.22 in 7.23 na podlagi nobenega predpisa nista javna. V sklepu o določitvi poslovne skrivnosti, katerega je naročnik upošteval, kljub temu da ga je izbrani ponudnik predložil šele 6.1.2014, je izbrani ponudnik opredelil kot poslovno skrivnost podatke, ki so vezani na kadrovsko strukturo in strokovni kader ponudnika in njegovih podizvajalcev. Obrazca 7.22 in 7.23 vsebujeta takšne podatke, prav tako pa vsebujeta osebne podatke. Vlagatelj ne navaja, kateri pogoj je želel z vpogledom v navedena obrazca preveriti, čeprav vsebina Obrazcev 7.22 in 7.23 na popolnost ponudbe nima učinka, ker vsebine teh obrazcev ni določil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 6.2.2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da je bila odločitev naročnika vročena neposredno vlagatelju in ne njegovemu pooblaščencu. Vlagatelj vztraja, da ni mogoče vsakega objekta v območju HE obravnavati kot energetski objekt, saj se tam nahaja tudi več pomožnih objektov (npr. objekt namenjen za skladiščenje), katerih napetost je zgolj do 1 kV. Iz kopije javnega razpisa za prvo referenco je razvidno, da so bila opravljena samo montažna dela, ne pa tudi demontažna dela. Vlagatelj zatrjuje, da je želel vpogledati v obrazca 7.22 in 7.23, ker je prepričan, da izbrani ponudnik ne razpolaga z ustrezno in zadostno kadrovsko strukturo. Izbrani ponudnik zaposluje namreč le 7 oseb, ponudbi pa tudi ni predložil pisnega dogovora s podizvajalci.

Naročnik v vlogi z dne 18.2.2014 vztraja pri svojih navedbah.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Odločitev o zahtevku za revizijo se, skladno s prvim odstavkom 88. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.) v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN, kadar ima vlagatelj pooblaščenca, vroča pooblaščencu. V obravnavanem primeru je potrebno ugotoviti, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni vročil vlagateljevemu pooblaščencu, ampak neposredno vlagatelju (razvidno iz vročilnice). Vendar ta kršitev naročnika ni v ničemer vplivala na vlagateljevo pravico do učinkovitega pravnega varstva, čemur so namenjena pravila o vročanju pisanj, saj se je vlagatelj (preko pooblaščenca), kot mu to dopušča peti odstavek 29. člena ZPVPJN, z vlogo z dne 10.2.2014 pravočasno in argumentirano izjavil o navedbah naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku, v katerem je prejel štiri pravočasne ponudbe (Zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 14.11.2013). Naročnik je presodil, da so vse prejete ponudbe popolne. Ponudba izbranega ponudnika se je glede na merila (ponudbena cena in potrjene reference ponudnikov, I.4.5. točka razpisne dokumentacije) uvrstila na prvo mesto, ponudba vlagatelja pa na drugo mesto. Izbrani ponudnik v predmetnem postopku javnega naročanja s predloženo ponudbo nastopa s podizvajalcem Tekol, d.d., in podizvajalcem TDR Trading, d.o.o. (Obrazec 7.17 »Izjava o udeležbi podizvajalcev« predložen ponudbi izbranega ponudnika).

Med strankama je najprej sporno, ali je naročnik pravilno presodil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Skladno s prvim odstavkom 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom ZJNVETPS izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka 2. člena ZJNVETPS). Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika (20. točka 2. člena ZJNVETPS). Neprimerna pa je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (20. točka 2. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej izpostavlja, da izbrani ponudnik ni oddal zavezujoče ponudbe. ZJNVETPS pravil o veljavnosti ponudb ne določa, zato je za presojo predmetnega spora ključna vsebina naročnikovih zahtev v razpisni dokumentaciji. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo biti ponudbe veljavne najmanj 90 po roku za oddajo ponudb, drugače bo ponudbe zavrnil (točka I.1.7. »Veljavnost ponudb«). Ponudniki so v Obrazcu 7.1 »Ponudbeno pismo« morali vpisati, do kdaj velja ponudba. Med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik v Obrazcu 7.1. »Ponudbeno pismo« kot rok veljavnosti ponudbe navedel »12.2.2013«, in s tem ni sledil naročnikovi zahtevi, da morajo biti ponudbe veljavne najmanj do 11.2.2014 (rok za oddajo ponudb je bil dne 13.11.2013, točka I.1.6. »Čas in kraj odpiranja ponudb«). Naročnik je izbranega ponudnika pozval na potrditev, da je v ponudbenem pismu tipkarska napaka (dopis z dne 22.11.2013), kar je izbrani ponudnik potrdil in navedel, da njegova ponudba velja do 12.2.2014 (dopis z dne 25.11.2013). Med strankama pa je sporno, ali bi moral naročnik zaradi navedene napake ponudb izbranega ponudnika brez poziva na popravo izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, da je izbrani ponudnik oddal nezavezujočo ponudbo. Izbrani ponudnik je namesto letnice 2014 navedel letnico 2013, kar je najverjetneje posledica tega, da je izbrani ponudnik ponudbene dokumente izpolnjeval v letu 2013. Veljavnosti ponudbe do 12.2.2013 ni smiselna, saj bi to pomenilo, da je veljavnost ponudbe prenehala, še preden je bilo obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila dne 18.9.2013 sploh objavljeno. Da je prišlo zgolj do napačnega vpisa letnice, je mogoče sklepati tudi na podlagi pravočasne (kar bo obrazloženo v nadaljevanju) ponudbi izbranega ponudnika predložene Bančne garancije za resnost ponudbe, št. 4919/13-310, iz katere je razvidna njena veljavnost do 17.3.2014. Državna komisija zato ugotavlja, da je izbrani ponudnik oddal zavezujočo ponudbo in so navedbe vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo neutemeljene.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, ker izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenc, zaradi česar izbrani ponudnik ne izkazuje tehnične sposobnosti. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki I.6.1 »Ugotavljanje sposobnosti ponudnikov« med drugim zapisal, da bo priznal tehnično sposobnost ponudniku, ki je »v zadnjih 5 (petih) letih izvajal in tudi uspešno zaključil demontaža in montažna dela na najmanj dveh energetskih objektih nazivne napetosti 110 kV ali več«. Ponudniki so morali kot dokazilo predložiti izpolnjeno in potrjeno potrdilo o referencah. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je ponudbi predložil skupaj sedem referenc, od tega dve lastni referenci in pet referenc podizvajalcev. Neustreznost referenc podizvajalcev med strankama ni več sporna, saj naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo priznava njihovo neustreznost, zato se Državna revizijska komisija ni vsebinsko opredeljevala do neustreznosti referenc podizvajalcev.

Sporni ostajata dve referenci izbranega ponudnika, in sicer za referenčna dela »dobava, demontažna in montažna dela za izvedbo VSP na HE Mariborski otok« in »dobava, demontažna in montažna dela za zamenjavo enosmernega in razsmerjenega razvoda na HE Mariborski otok«, pri obeh referencah je bil naročnik tudi referenčni naročnik. Vlagatelj zatrjuje, da so bila dela opravljena na objektih, ki so lokacijsko ločeni od zgradb, kjer je prisotna nazivna napetost 110 kV ali več, medtem ko naročnik zatrjuje, da sta VSP (visoko varni sistemski prostor) ter enosmerni in razsmerjeni razvod postroja oz. oprema, ki sta del objekta HE Mariborski otok z nazivno napetostjo 110 kV. Iz navedb obeh strank gre razbrati, da si sporne določbe razpisne dokumentacije glede besedne zveze »objekt nazivne napetosti 110 kV« razlagata različno. Za rešitev spora je zato Državna revizijska komisija najprej presojala, ali je naročnik v spornem delu razpisno dokumentacijo pripravil na način, ki ne dopušča različnih tolmačenj, ali pa si naročnik in vlagatelj upravičeno razlagata razpisno dokumentacijo različno. Če razpisna dokumentacija dopušča več možnih razlag, je v skladu s prakso Državne revizijske komisije v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago v korist ponudnika.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, naročnik ni opredelil pojma »objekt nazivne napetosti 110 kV«, zato je po oceni Državne revizijske komisije mogoča razlaga vlagatelja, da je potrebno VSP ter enosmerni in razsmerjeni razvod šteti kot posamezna objekta, kot tudi razlaga naročnika, da je celoten kompleks HE Mariborski otok potrebno šteti kot objekt nazivne napetosti 110 kV, pri tem pa VSP ter enosmerni in razsmerjeni razvod predstavljata zgolj opremo HE Mariborski otok. Zato v konkretnem primeru, upoštevaje nesporno dejstvo, da je HE Mariborski otok objekt z nazivno napetostjo 110 kV, in upoštevaje dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da morajo biti referenčna dela opravljena na objektu z nazivno napetostjo 110 kV in ne na opremi z nazivno napetostjo 110 kV, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskega zahtevka ni uspel dokazati kršitev naročnika pri presoji ustreznosti referenc izbranega ponudnika. Vlagateljevih navedb, da referenčna dela niso bila opravljena na »energetskih objektih« in da v okviru referenčnega posla niso bila opravljena demontažna dela, Državna revizijska komisija, skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN, ni mogla upoštevati. Vlagatelj je namreč ta dejstva zatrjeval šele v svoji opredelitvi do navedb naročnika, pri čemer pa ni navajal (in dokazal), zakaj teh navedb ni mogel brez svoje krivde podati že v zahtevku za revizijo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik ponudbi ni predložil vseh zahtevanih dokumentov (bančna garancija za resnost ponudbe, dokazila S.BON-1/P) in da so nekateri ponudbeni dokumenti neustrezni oz. nepravilno izpolnjeni (Obrazci 7.26, 7.6 in 7.17 ter dokazilo o izobrazbi odgovornega vodje del).

Glede manjkajoče bančne garancije za resnost ponudbe in dokazila S.BON-1/P za izbranega ponudnika in njegova podizvajalca Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zapisal, da mora biti original ponudbe zvezan v celoto in zapečaten ali drugače zaščiten tako, da posameznih listov oziroma prilog ni možno naknadno vložiti, odstraniti ali zamenjati brez vidne poškodbe listov ali pečata (točka I.3.1. »Oblika in podpisovanje ponudbe«). Med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik ponudbo zvezal z vrvico in zapečatil z nalepko, pri tem pa so bile v ponudbo zvezane tudi štiri prozorne plastične mape, v katerih se (trenutno) nahajajo original bančne garancije za resnost ponudbe ter dokazilo S.BON-1/P za izbranega ponudnika in dva podizvajalca.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj dejstvo, da navedeni dokumenti niso bili speti v ponudbo na način, ki bi onemogočal njihovo naknadno predložitev ali menjavo, še ne omogoča sklepanja, da so bili dokumenti dejansko predloženi ali zamenjani po roku za oddajo ponudbe. Poleg tega je izbrani ponudnik do roka za oddajo ponudbe predložil original in dve kopiji ponudbe, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji (točka I.1.4. »Priprava in označevanje ponudbe«). Iz kopije ponudbe izbranega ponudnika pa je razvidno, da so fotokopija bančne garancije za resnost ponudbe ter S.BON-1/P za izbranega ponudnika in dva podizvajalca zvezani v (kopijo) ponudbe z vrvico, ki je zapečatena z nalepko, torej na način, ki onemogoča njihovo naknadno predložitev ali menjavo. Zato je mogoče sklepati, da je izbrani ponudnik tako originale kot fotokopije dokumentov predložil pravočasno in jih po poteku roka za oddajo ponudbe tudi ni zamenjal.

Revizijski očitek, da »[…] je izbrani ponudnik namesto Obrazca 7.26 priložil dokument, ki ga je izbrani ponudnik izdelal sam. Vsebina tega dokumenta pa po vsebini in obliki ni enaka pripravljenemu Obrazcu 7.26 […]« je povsem pavšalen in nekonkretiziran ter kot takšen ni sposoben obravnave. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) v povezavi s 13. členom ZPVPJN, mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Vlagatelj pa ne navaja, kakšna so konkretne oblikovne in vsebinske razlike med Obrazcem 7.26, katerega je pripravil naročnik, in izjavo, katero je izbrani ponudnik predložil ponudbi, še manj pa, kakšen naj bi bil pomen domnevnih razlik (če so te dejansko podane) za presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Zato vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev v zvezi s presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanega dokazila o izobrazbi za odgovornega vodjo del E.M. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da bo priznal kadrovsko sposobnost ponudniku, ki razpolaga s strokovnim kadrom za izvedbo javnega naročila (točka I.6.1 »Ugotavljanje sposobnosti ponudnika«), kar so ponudniki izkazali z Obrazcem 7.21 »Izjava o strokovnem kadru«, katerega priloga je bila »fotokopija ustreznega potrdila o izobrazbi odgovornega vodje del«. Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik za odgovornega vodjo del E.M. predložil izpisek iz imenika pooblaščenih inženirjev IZS, v katerem je navedena izobrazba nominiranega kadra.

To pomeni, da izbrani ponudnik ponudbi ni predložil fotokopije potrdila o izobrazbi. Ampak upoštevaje dejstvo, da je naročnik zahteval, da ponudniki predložijo »ustrezno potrdilo o izobrazbi«, pri tem pa ni natančno določil pomena »ustrezno«, je potrebno ugotoviti, da je v konkretnem primeru »ustrezno« potrdilo o izobrazbi tudi izpisek iz imenika pooblaščenih inženirjev IZS, iz katerega je razvidna izobrazba nominiranega kadra. IZS namreč, skladno z Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), vodi imenik pooblaščenih inženirjev (drugi odstavek 110. člena ZGO-1), v katerega se lahko vpišejo posamezniki na podlagi zahteve za vpis, ki mora (med drugim) vsebovati priloge, ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za vpis v imenik (prvi odstavek 124. člen ZGO-1). Pogoje za vpis v imenik IZS določa 126. člen ZGO-1, skladno s katerim se v imenik lahko vpiše posameznik, ki ima (med drugim) ustrezno (ki v konkretnem primeru ni sporna) univerzitetno izobrazbo ali visoko strokovno izobrazbo. Iz citiranih zakonskih določil torej izhaja, da se v imenik pooblaščenih inženirjev IZS lahko vpišejo le posamezniki z ustrezno izobrazbo. Zato je v konkretnem primeru potrebno izpis iz imenika IZS šteti kot »ustrezno« potrdilo o izobrazbi odgovornega vodje del E.M. in so zato vlagateljeve navedbe v tem delu zahtevka za revizijo neutemeljene.

Protispisne so navedbe vlagatelja, da Obrazca 7.6 »Izjava za pridobitev osebnih podatkov« ni podpisal V.J., ampak le G.J. Iz Obrazca 7.6. predloženega ponudbi izbranega ponudnika je razvidno, da sta G.J. in V.J., kot zakonita zastopnika podizvajalca TDR Trading, d.o.o., podpisala izjavo, s katero sta soglašala, da naročnik pridobi podatke o kaznovanju iz uradnih evidenc. Poleg tega je namen takšne izjave preverjanje, ali so bili zakoniti zastopniki pravnih oseb pravnomočno obsojeni za kataloška kazniva dejanja. Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, je naročnik od Ministrstva za pravosodje pridobil podatke o (ne)kaznovanosti za zakonitega zastopnika podizvajalca TDR Trading, d.o.o., osebo V.J., zato tudi, v kolikor bi bile navedbe vlagatelja utemeljene, očitana nepravilnost ne bi vplivala na popolnost ponudbe.

Pritrditi je potrebno vlagatelju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da v kolikor ponudnik za popravo napak pokriva tekst, mora popravek parafirati oseba, ki je pooblaščena za podpis ponudbe (točka 3.1. »Oblika in podpisovanje ponudbe«) in da izbrani ponudnik tej zahtevi ni sledil s tem, ko je v Obrazcu 7.6 »Izjava za pridobitev osebnih podatkov« z belilom popravil številko objave predmetnega javnega naročila, in s tem, ko v Obrazcu 7.17 »Izjava o udeležbi podizvajalcev« z belilom popravil delež prevzetih del podizvajalca TDR Trading, d.o.o., v EUR, pri tem pa nobenega popravka ni parafiral. Vendar Državna revizijska komisija sledi naročniku, da takšna napaka predstavlja nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika v smislu 18. točke 2. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah, ob upoštevanju okoliščin posameznega primera, že zavzela stališče, da je kot nebistvene pomanjkljivosti mogoče obravnavati predvsem posamezne napake v zvezi z obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi, nežigosanimi stranmi ipd.

V konkretnem primeru gre ugotoviti, da ne gre za pomanjkljivosti v vsebinskem delu ponudbe, ampak v njeni obličnosti. Navedba številke objave obvestila o predmetnem javnem naročilu je razvidna iz preostalih delov ponudbene dokumentacije, poleg tega pa je naročnik kljub popravku, kot že navedeno, pridobil podatke o nekaznovanosti zakonitih zastopnikov podizvajalca TDR Trading, d.o.o. Tudi popravljen delež prevzetih del podizvajalca TDR Trading, d.o.o., v EUR vrednosti je razviden iz preostale ponudbene dokumentacije in sicer iz Obrazca 7.18 »Podatki o podizvajalcu«. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila, saj lahko naročnik vse tiste formalne pomanjkljivosti, ki niso bistvene, prezre, izbranemu ponudniku pa jih ni treba odpravljati (18. točka 2. člena ZJNVETPS v povezavi s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker je izbrani ponudnik ponudil neustrezne kable. Kot dokaz za svoje navedbe je vlagatelj predlagal postavitev izvedenca, ta dokazni predlog pa je Državna revizijska komisija kot nepotrebnega zavrnila, saj je dejansko stanje dovolj razjasnjeno z izvedenimi listinskimi dokazi.

Predmet javnega naročila je naročnik (med drugim) opredelil v razpisni dokumentaciji v točki II.6.1. »Specifikacija zahtevane opreme in storitve - Kabli«, kjer je pripravil tabelo, v kateri je podal osnovne zahteve za kable. V tabeli je naročnik v prvem stolpcu z nazivom »opis« zapisal: »proizvajalec kablov, proizvedeno v Evropi, nazivna napetost kablov, preizkusna napetost kablov, materiali brez kadmija, silikonov in halogena, veljavni standardi, oznako tipa ter število in presek žil«. Naročnik je izpolnil drugi stolpec z nazivom »enote« in tretji stolpec z nazivom »zahtevani podatki«, v katerem je v vrstici »proizvajalec kablov« vpisal »Helukabel« in kot opombo zapisal, da lahko ponudniki ponudijo »strukturno in glede na tehnične specifikacije ter označevanje žil identični kabel drugega proizvajalca«. V (tretjem stolpcu) v vrstici »nazivna napetost« je zapisal »300/500V 450/750V«. V vrsticah »oznaka tipa« in »število in presek žic« je naročnik vpisal različne tipe kablov (in pri tem dopustil, da ponudniki, glede na strukturo, tehnične specifikacije in označevanje žil, ponudijo identičen kabel drugega proizvajalca) ter različno število in presek žil. Četrti stolpec z nazivom »podatki« so izpolnili ponudniki. Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik namesto kabla proizvajalca Helukabel, tip NYY-J, ponudil kabel proizvajalca Kabeltec, tip NYY-J. Namesto kabla proizvajalca Helukabel, tip Y-CY-JB, je ponudil kabel proizvajalca Kabeltec, tip FLEX-CY-JB (v vrsticah: 28-36, 46-48, 58-63 in 70-90) in tip 2YSLCY-J (v vrsticah: 37-45, 49-57 in 64-69) ter namesto kabla proizvajalca Helukabel, tip Y-CY-JZ, kabel proizvajalca Kabeltec, tip FLEX-CY-JZ.

Med strankama ni sporno, da ima predvideni kabel proizvajalca Helukabel, tip Y-CY-JB, do preseka žil 1,5 mm² nazivno napetost 300/500V, od preseka žil 2,5 mm² pa 450/700V, med tem ko ima ponujeni kabel proizvajalca Kabeltec, tipa FLEX-CY-JB, tudi od preseka žil 2,5 mm² nazivno napetost 300/500V. Kljub temu pa Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, da ponujeni kabel ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije. V razpisni dokumentaciji je naročnik glede nazivne napetosti zapisal »300/500V 450/750V«. Tako zapisane zahteve ni mogoče razumeti zgolj na način, da so ponudniki morali ponuditi kable nazivne napetosti 300/500V in kable nazivne napetosti 450/750V, ampak jo je mogoče razumeti tudi tako, da so ustrezni kabli z nazivno napetostjo 450/750V, kakor tudi kabli z nazivno napetostjo 300/500V, katerega je (nesporno) ponudil izbrani ponudnik. Navedbe vlagatelja, da je različna nazivna napetost določena glede na različne preseke žil zaradi varnosti in tehnične ustreznosti izvedbe del, so irelevantne za rešitev predmetnega spora, saj je v fazi oddaje javnega naročila potrebno presojati zgolj, ali lastnosti ponujenih kablov ustrezajo zahtevam določenim v razpisni dokumentaciji.

Pravno nepomembne v konkretnem sporu so navedbe vlagatelja, da ima kabel proizvajalca Helukabel, tip Y-CX-JB, 2-5 žil, med tem ko ima namesto njega ponujeni kabel proizvajalca Kabeltec, tip 2YSLCY-J, zgolj 4 žile. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, izbrani ponudnik tam, kjer je naročnik v tabeli »Specifikacija zahtevane opreme in storitve - Kabli« navedel kabel proizvajalca Helukabel, tip Y-CX-JB, s petimi žilami (vrstice od 70 do 90), ni ponudil kabla proizvajalca Kabeltec, tip 2YSLCY-J, ampak je po ponudil kabel proizvajalca Kabeltec, tip FLEX-CY-JB, za katerega pa vlagatelj ne zatrjuje, da nima 5 žil.

Pravno nepomembne v konkretnem sporu so tudi revizijske navedbe o temperaturnem območju obratovanja, izolaciji plašča ter žil, količini bakrenega opleta v kablu, označevanju plašča kabla, radiju upogibanja kabla, atmosferski odpornosti in odpornosti kabla na olja in kemične snovi kablov proizvajalca Helukabel in proizvajalca Kabeltec. Naročnik v razpisni dokumentacij namreč glede navedenih lastnosti ni postavil nobenih zahtev. V kolikor bi sledili vlagateljevi razlagi, da morajo ponujeni kabli biti povsem identični v vseh lastnostih z referenčnim produktom, bi to pomenilo, da so ustrezni zgolj kabli proizvajalca Helukabel, ne pa tudi kabli drugih proizvajalcev. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskega zahtevka ni uspel dokazati naročnikovih kršitev pri presoji primernosti ponudbe izbranega ponudnika.

Nadalje vlagatelj očita naročniku, da mu je neutemeljeno onemogočil vpogled v Obrazec 7.22 »Plan delovne sile po vrstah del in kvalifikaciji« ter Obrazec 7.23 »Organizacija vodenja in izvedbe projekta«. Vpogled v ponudbe in dokumentacijo ureja ZJNVETPS v 27. členu. Naročnik mora po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke (sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS). Naročnik mora zagotoviti varovanje podatkov, ki glede na določbe Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) štejejo za poslovno skrivnost (prvi odstavek 27. člena ZJNVETPS). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjene osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na navedeno, pa so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik naknadno, na vpogledu v njegovo ponudbo, naročniku predložil pisni sklep družbe o določitvi poslovne skrivnosti z dne 20.9.2013 (Zapisnik o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika z dne 8.1.2014). S predložitvijo sklepa o določitvi poslovne skrivnosti je izbrani ponudnik seznanil naročnika o zaupni naravi določenih podatkov iz njegove ponudbe in od tega trenutka dalje se naročnik zaveda, da je določen podatek poslovna skrivnost, ne pa, da zgolj sklepa, da bi bil določen podatek za ponudnika lahko poslovna skrivnost. Trenutek predložitve sklepa o določitvi poslovne skrivnosti tako vpliva zgolj na vprašanje morebitne naročnikove odgovornosti za škodo. Državna revizijska komisija zato ne more slediti vlagatelju, da naročnik naknadno predloženega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ne bi smel upoštevati.

Iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti izhaja, da se kot poslovna skrivnost označijo »izjave in druga dokazila, ki so vezani na kadrovsko strukturo in strokovni kader ponudnika in njegovih podizvajalcev«. Ponudniki so v Obrazcu 7.22 morali navesti razpoložljivi kader in v Obrazcu 7.23 opisati organizacijo za izvajanje del z imeni izvajalcev, zato je potrebno ugotoviti, da je izbrani ponudnik navedena obrazca s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 20.9.2013 označil kot poslovno skrivnost. Ker pa podatki iz Obrazca 7.22. in 7.23 tudi ne predstavljajo podatkov, ki so javni na podlagi zakona (drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik vlagatelju utemeljeno ni omogočil vpogleda v Obrazca 7.22 in 7.23. Vlagatelj pa je šele v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, navedel, da zahteva vpogled v omenjena obrazca zaradi suma, da izbrani ponudnik ne razpolaga z ustrezno in zadostno kadrovsko sposobnostjo. Takšne navedbe so ne le, skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN, prepozne, ampak tudi povsem pavšalne, saj vlagatelj ne pojasni, kakšna bi bila »ustrezna in zadostna kadrovsko sposobnostjo«, zato se Državna revizijska komisija do njih ni vsebinsko opredeljevala.

Na podlagi navedenega je zato potrebno ugotoviti, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 27.2.2014


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska 48, 1000 Ljubljana
- Dravske elektrarne Maribor, d.o.o., Obrežna ulica 170, 2000 Maribor
- NTR Inženiring, d.o.o., Ulica Pohorskega bataljona 14, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu