018-041/2014 SPIRIT Slovenija, javna agencija

Številka: 018-041/2014-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira izvajalca za izvedbo predstavitev slovenskih jedi v tujini in pogostitev doma v letu 2014 in 2015«, v sklopu 1 »Predstavitev slovenskih jedi na sejemskih in borznih nastopih v tujini, kjer lahko naročnik zagotovi prevoz živil in tehničnih pritiklin«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj JEZERŠEK GOSTINSTVO d.o.o., Sora 1A, Medvode, ki ga zastopa Odvetniška družba Zobarič d.o.o., o.p., Ferrarska ulica 14, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPIRIT Slovenija, javna agencija, Dimičeva ulica 13, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 2. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Predlog vlagatelja za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila se zavrže.

4. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 9. 2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 430-85/2013/1 . Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 5. 12. 2013, pod št. objave JN15440/2013.

Naročnik je dne 19. 12. 2013 sprejel dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 430-85/2013/7, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku VIVO d.o.o., Pot na Fužine 2, Ljubljana, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa odvetnik Bojan Pečenko, Cankarjevo nabrežje 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Odločitev je bila vlagatelju vročena dne 23. 12. 2013.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 12. 2013 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Naročnik je dne 3. 1. 2014 sprejel dokument »ODLOČITEV O ZAVRŽENJU ZAHTEVE ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV«, vpogled pa je vlagatelju omogočil dne 9. 1. 2014 in potek dokumentiral z zapisnikom.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji naročila dne 15. 1. 2014 vložil zahtevek za revizijo. Naročniku očita, da je izbral neprimerno ponudbo, ki bi jo sicer moral izločiti iz postopka. Ponudba izbranega ponudnika naj ne bi izpolnjevala postavljenih tehničnih zahtev. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da mora ponudnik, v kolikor bo koristil prevoz s tovornjakom s strani podjetja, ki za naročnika postavlja stojnice v tujini, zagotoviti opremo, ki omogoča transport in pripravo hrane na sami lokaciji in s karakteristikami, ki so potrebne za skrajno omejen prostor na transportu in v sejemski kuhinji. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil tudi maksimalno dovoljene zunanje mere hladilno-zamrzovalne omare s samostojno vgrajenim sistemom za avtonomno delovanje v času transporta (višina 110 cm, širina 90 cm, globina 90 cm). Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel aparat, katerega mere presegajo maksimalno dovoljene (en transportni zamrzovalnik z merami višina 71 cm, širina 100 cm, globina 62 cm in drugi zamrzovalnik z merami višina 91 cm, širina, 102 cm, globina 100 cm), pri čemer navedena tehnična oprema tudi v drugačnih postavitvah zahtevam ne ustreza, kar vlagatelj v nadaljevanju obširno pojasnjuje. Vlagatelj še navaja, da ti hladilno-zamrzovalni skrinji tudi ne ustrezata zahtevi naročnika po vgrajenih baterijah za avtonomno napajanje. Vlagatelj zahteva razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 1 in povrnitev stroškov pravnega varstva.

O vloženem zahtevku za revizijo se je izbrani ponudnik izjasnil z vlogo z dne 24. 1. 2014. Priznava, da odstopanje pri merah aparatov formalno drži, a je povsem nebistveno tako glede predmeta javnega naročila, kot glede na razpisna merila za izbiro ponudnika. Odstopanje 10 cm je povsem nebistveno, saj ponujena transportna enota v funkcionalnem smislu na povsem enak način in v celoti izpolnjuje zahteve naročnika. Maksimalna razpisana zunanja volumenska prostornina aparata znaša 0,891 m3, skupaj s konvekcijsko pečico pa 1,782 m3. Izbrani ponudnik z manjšin zamrzovalnikom (0,49 m3) tega ne presega (skupaj s pečico 1,011 m3), pa tudi z večjim (0,928 m3) ne, saj skupna zunanja prostornina v tem primeru skupaj s pečico znaša 1,449 m3. Izbrani ponudnik pri tem poudarja, da je mogoče postaviti konvekcijsko pečico nad zamrzovalno enoto. Zanika tudi navedbe vlagatelja o bateriji za avtonomno delovanje in pojasnjuje, da se lahko ta baterija majhnih dimenzij (20 cm x 19 cm x 32 cm) postavi kamorkoli na ali ob enoto in ne povečuje še dopustnega volumna in ostalih predvidenih zunanjih mer. Izbrani ponudnik se v izjasnitvi sklicuje tudi na priloženo strokovno mnenje o pomembnosti tehničnih zahtev za zasnovo in izvedbo kvalitetne kulinarične ponudbe na sejemskih in borznih nastopih v letu 2014 in 2015, ki ga je pripravil prof. V. P., univ. d.i.o.

Naročnik je revizijski zahtevek s sklepom z dne 5. 2. 2014, št. 430-85/2013/15, zavrnil kot neutemeljen. Naročnik meni, da kljub dejstvu, da transportno hladilno-zamrzovalni omari izbranega ponudnika presegata v razpisni dokumentaciji določene zunanje mere, vseeno taka opreme omogoča uspešno izvedbo predmeta javnega naročila, saj se napravi prilegata omejenemu prostoru na transportu in omejenemu prostoru v sejemski kuhinji. Tudi v zvezi z očitki glede baterij za avtonomno napajanje naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik predlagal rešitev, ki omogoča uspešno izvedbo predmeta javnega naročila. Naročnik o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov ni odločil, pač pa zgolj navedel, da prereka višino stroškov pravnega svetovanja in zastopanja.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 2. 2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 2. 2014 opredelil do navedb naročnika, istega dne pa Državni revizijski komisiji podal predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka, katerega je Državna revizijska komisija skladno z 19. členom ZPVPJN dne 13. 2. 2014 odstopila naročniku. Vlagatelj v predlogu navaja, da je izbrani ponudnik v času od odločitve o oddaji javnega naročila za naročnika izvajal storitve, ki so predmet javnega naročila JN15440/2013 s tem, ko je naročniku nudil storitve iz predmetnega razpisa na sejmih, ki jih je v tujini organiziral naročnik. Vlagatelj meni, da za to niso bili izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN.

Naročnik predlogu za zadržanje postopka ni ugodil in ga je skupaj s svojim mnenjem z dne 17. 2. 2014 odstopil Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz določil 20. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 in je pomembna zato, ker za vsako od navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Navedeno pomeni, da so storitve iz Seznama storitev B v določenem delu izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javnonaročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo, v objavo obvestila o predmetnem naročilu na portalu javnih naročil in v prejeti ponudbi ugotavlja, da gre pri storitvah, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, za storitve iz Seznama storitev B. Naročnik je storitve, ki so predmet javnega naročila, skladno z Enotnim besednjakom javnih naročil (CPV) označil z referenčno številko CPV 55520000 (Storitve priprave in dostave hrane). Navedena koda CPV se ujema s storitvami, ki so predmet naročila, in se skladno z Uredbo in z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, nanaša na storitve iz Seznama storitev B, kategorija 17 (Storitve hotelov in restavracij). Naročnik je razpisane storitve pod navedeno CPV številko (očitno pomotoma) sicer uvrstil med storitve iz kategorije št. 27 Seznama storitev B (Druge storitve), vendar to na obravnavano zadevo v ničemer ne vpliva – obe kategoriji (17 in 27) sta uvrščeni na Seznam storitev B.

Iz določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN izhaja, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje. ZJN-2 v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. V primeru odstopanja med nomenklaturama CPV in CPC, se uporablja nomenklatura CPC. V tretjem odstavku 20. člena ZJN-2 je določeno, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B, oddajo v skladu z ZJN-2, če je vrednost storitev iz Seznama storitev A večja od vrednosti storitev iz Seznama storitev B. V drugih primerih se naročila oddajo v skladu z določbami ZJN-2, ki določajo tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila.

Navedeno pomeni, da je uporaba določb ZJN-2 (glede na 20. člen ZJN-2) v primeru, ko se oddajajo naročila storitev (pretežno) iz Seznama storitev B, omejena, saj je naročnik zavezan upoštevati (le) tiste določbe ZJN-2, ki mu nalagajo, da mora predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2), da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu glasilu EU oziroma na portal javnih naročil (62. člen ZJN-2) ter da lahko objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (drugi odstavek 63. b člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da se kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj, ne nanašajo na določbe ZJN-2, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije (37. člen ZJN-2), ampak se kršitve nanašajo na vprašanje tehnične sposobnosti izbranega ponudnika za izvedbo javnega naročila, kot jih ZJN-2 opredeljuje v 45. členu. To izhaja tudi iz razpisne dokumentacije, ki v točki P 8 poglavja POGOJI ZA UDELEŽBO (stran 11 v razpisni dokumentaciji) določa, kakšno opremo mora ponudnik zagotoviti v primeru, če želi uporabiti prevoz s tovornjakom s strani podjetja, ki za naročnika postavlja stojnico v tujini. Naveden je tudi način dokazovanja tehnične sposobnosti, in sicer morajo ponudniki kot prilogo k ponudbi priložiti slike in tehnične specifikacije transportno hladilno-zamrzovalne skrinje in parno-konvekcijske pečice. Ker vlagatelj naročniku očita kršitev določb ZJN-2, ki se v skladu z določbami 20. člena ZJN-2 v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ne uporabljajo, vlagatelju pravnega varstva v tem delu, skladno z določili drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ni mogoče zagotoviti.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom obenem ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2, katerih uporabo mu nalaga 20. člen ZJN-2, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN in na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Skladno s prvim odstavkom 19. člena ZPVPJN lahko vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. Če naročnik vlagateljevemu predlogu ne ugodi, ga mora odstopiti Državni revizijski komisiji (2. alineja drugega odstavka 19. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija mora o predlogu iz prvega odstavka tega člena odločiti v petih delovnih dneh od prejema predloga (tretji odstavek 19. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 19. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija predlogu ugodi, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva. S sklepom o zadržanju postopka oddaje javnega naročila se zadržijo nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (peti odstavek 19. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je odstopljeni predlog vlagatelja prejela dne 18. 2. 2014.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila (prva alineja prvega odstavka 39. člena ZJN-2), je ta odločitev pravnomočna (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN), postopek pravnega varstva pa se je zaključil. S tem je vlagatelju odpadel pravni interes, da Državna revizijska komisija odloči o vlagateljevem predlogu in mu ugodi, saj se zaradi zavrnitve zahtevka za revizijo vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne more več izboljšati. Državna revizijska komisija je zato vlagateljev predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi, v kateri se je izjasnil do vlagateljevih navedb, navedel tudi stroške, ki jih je imel z revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, 25. 2. 2014

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Zobarič d.o.o., o.p., Ferrarska ulica 14, 6000 Koper
- SPIRIT Slovenija, javna agencija, Dimičeva ulica 13, 1000 Ljubljana
- Bojan Pečenko – odvetnik, Cankarjevo nabrežje 1, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.