018-005/2014 Slovenske železnice, d.o.o.

Številka: 018-005/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu SonjeDrozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Mateje Škabarin Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve mobilne telefonije in storitve prenosa podatkov ter nakup mobilnih aparatov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SI.MOBIL, d.d., Šmartinska 134b, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 2. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja poodprtem postopku, dne 11. 10. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN13005/2013, dne 16. 10. 2013 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2013/S 201-348294. Dne 29. 11. 2013 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 13. 12. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti iz postopka. Vlagatelj navaja naslednje razloge za nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika:

- Izbrani ponudnik je v postavki »cena minute pogovora v mobilno omrežje Telekoma Slovenije« podal ceno 0,0000 EUR brez DDV. V letu 2009 je izbrani ponudnik Agenciji za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju: APEK) posredoval podatek o strošku zaključevanja klicev v njihovem omrežju, ki znaša 0,0300EUR/min brez DDV. To pomeni, da cena izbranega ponudnika v tej postavki ne pokriva niti njegovih stroškov zaključevanja klicev.
- V postavki »cena minute pogovora v mobilno omrežje Simobila« je izbrani ponudnik podal ceno 0,0105 EUR brez DDV. Iz odločb APEK izhaja, da sta tako vlagatelj kot izbrani ponudnik operaterja s pomembno tržno močjo. Zato je APEK obema družbama naložil obveznost cenovnega nadzora, v okviru katerega morata cene zaključevanja govornih klicev zaključevati tako, da ne bo znašala več, kot je določeno. Iz odločb APEK je tako razvidno, navaja vlagatelj, da morata oba operaterja ceno zaključevanja govornih klicev v njunem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2013 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0324 EUR/min brez DDV. To pomeni, da izbrani ponudnik vlagatelju plačuje regulirano ceno v višini 0,0324 EUR/min brez DDV za vsak klic, ki izvira iz njegovega omrežja in se zaključi v omrežju vlagatelja. Izbrani ponudnik je tako pri postavki »cena minute pogovora v mobilno omrežje Simobila« ponudil ceno, ki je trikrat nižja, kot znašajo stroški izvedbe ponujene storitve.
- V postavki »cena minute pogovora v ostala slovenska mobilna omrežja« je izbrani ponudnik prav tako postavil ceno 0,0105 EUR brez DDV. Enako zahtevo glede cenovnega nadzora je APEK naložil tudi družbama Tušmobil, d.o.o., in T-2, d.o.o., saj jima je naložil, da morata ceno zaključevanja govornih klicev v njunem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2013 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0324 EUR/min brez DDV. To pomeni, da izbrani ponudnik tudi drugim operaterjem na območju Slovenije plačuje ceno v višini 0,0324 EUR/min brez DDV. Iz tega izhaja, da je izbrani ponudnik ponudil ceno, ki je trikrat nižja od stroška, ki ga ima s takim klicem.

Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik zlorabil prevladujoč položaj na trgu in ponudbo v navedenih postavkah oblikoval na način, ki je v nasprotju s pravili poštene konkurence. Izbrani ponudnik je kršil določila Zakona o preprečevanju in omejevanju konkurence (Uradni list RS, št. 63/2008 in spremembe; v nadaljevanju: ZPOmK-1) in določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je ravnal z očitnim namenom nepoštene izločitve konkurence. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj Državna revizijska komisija ugotovi, da je vlagateljeva ponudba popolna, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da je postopek oddaje javnega naročila nezakonit, zaradi česar naj razveljavi odločitev o oddaji naročila z dne 29. 11. 2013. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 7. 1. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji določil merila v smislu ekonomsko najugodnejše ponudbe. Določil je, da lahko ponudnik za osnovno storitev pridobi največ 80 točk, za mobilne aparate pa največ 20 točk. V razpisni dokumentaciji je naročnik določil formulo preračuna določenih cen v točke, predvidel pa je tudi obrazec 4 PONUDBA, v katerem je določil, za katere postavke pričakuje, da bodo ponudniki določili ceno. Možnost vpisa cene 0 ni bila predvidena. Izbrani ponudnik je za postavko »cena minute pogovora v mobilno omrežje Telekoma Slovenije« podal ceno 0,0000 EUR brez DDV, kar po mnenju naročnika ne vpliva na odplačno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila. Ta postavka nima bistvenega vpliva na seštevek vseh pozicij ponudbenega predračuna, navaja naročnik, in dodaja, da je tudi vlagatelj v nekaterih pozicijah ponudil ceno 0 EUR. Naročnik se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da ponudnik s tem, ko pri eni izmed postavk ponudi ceno 0 EUR, ne krši pravil javnega naročanja. Glede vlagateljevega očitka, da izbrani ponudnik krši pravila poštene konkurence, naročnik odgovarja, da je z izbiro odprtega postopka zagotovil največjo stopnjo konkuriranja med ponudniki. Brezplačnost ene izmed postavk po mnenju naročnika ne zadostuje za ugotovitev kršitve pravil konkurenčnega prava, saj morajo biti podane še druge okoliščine. Naročnik je tudi vpogledal v odločbe APEK in ugotovil, da je najnižja s strani izbranega ponudnika izračunana cena zaključevanja klicev v njegovem omrežju znašala 0,0300 EUR/min brez DDV. Ta podatek je iz leta 2009 in je informativne narave, kar po mnenju naročnika pomeni, da ga ponudnik lahko upošteva ali ne. Tudi v zvezi z drugimi postavkami naročnik ugotavlja, da odločbe APEK operaterje omejujejo predvsem pri oblikovanju cen zaključevanja klicev navzgor, torej ne smejo znašati več kot je določeno v odločbah, ne omejujejo pa operaterjev pri oblikovanju cen pod zneski iz odločb. Sicer pa je tudi vlagatelj za postavko »cena minute pogovora v ostala slovenska mobilna omrežja« ponudil ceno pod 0,0324 EUR/min brez DDV. Naročnik nadaljuje, da prevladujoč položaj na trgu ni prepovedan, prepovedane pa so zlorabe takega položaja. Oba ponudnika, ki sta oddala ponudbo, imata na trgu mobilne telefonije v Sloveniji pomembno tržno moč in oba sta za posamezne postavke ponudila cene, ki so mogoče pod višino njunih stroškov. To pa še ne pomeni, navaja naročnik, da je izbrani ponudnik zlorabil svoj položaj.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 10 1. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 1. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da je cena 0 EUR zanj sporna zato, ker je izbrani ponudnik tako ceno določil v nasprotju z veljavno zakonodajo in pravili svobodne konkurence. Glede vsebine odločb APEK vlagatelj navaja, da je cenovna regulacija zaključevanja klicev postavljena v razponu od 0 do maksimalne cene. Cena se nato določi v pogodbi o medmrežnem povezovanju med dvema operaterjema. Izbrani ponudnik ima z vsemi slovenskimi operaterji sklenjene pogodbe z maksimalno dopustno ceno 0,0324 EUR/min brez DDV. Če svojim kupcem te iste storitve prodaja poceni 0 EUR, to pomeni, da prodaja storitev pod stroški storitve same, torej z izgubo. Za ugotovitev kršitve pravil zadostuje že ena postavka in ni nujno, da je celotna ponudba predmet kršitve konkurenčnega prava. Prav tako vlagatelju ni treba dokazati, da ponudba škoduje drugim na trgu, dovolj je že nevarnost škodovanja. Izbrani ponudnik ima prevladujoč položaj in za vsako ponudbo je treba že po samem zakonu ugotoviti, ali pomeni zlorabo prevladujočega položaja. Ponujanje storitev, ki imajo stroške, po ceni 0 EUR, je dejanje zlorabe prevladujočega položaja. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo opredelitvijo, da je podatek o stroških ponudnika iz leta 2009 le informativne narave, ter z njegovo argumentacijo, da so cene omejene le navzgor. To je sicer res, vendar je to cena, ki jo operaterji zaračunavajo drug drugemu. Vlagatelj še navaja, da je sam cene oblikoval pošteno in v skladu z zakonodajo.

Ker iz dokumentacije, ki jo je predložil naročnik, ni bilo razvidno, ali je bilo predmetno javno naročilo objavljeno v Uradnem listu EU, je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom z dne 28. 1. 2014 na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala, naj v zvezi s tem poda ustrezna pojasnila. Naročnik je pojasnila glede objave predmetnega naročila v Uradnem listu EU posredoval z dopisom z dne 30. 1. 2014.

Po pregledu prejete dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika označiti kot nepravilno in jo kot nepopolno izločiti iz postopka. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika 20. točke 2. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki določa, da je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata. Nepravilna ponudba je ob upoštevanju 17. točke 2. člena ZJNVETPS tudi nepopolna, nepopolne ponudbe pa mora naročnik na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS izločiti iz postopka.

Navedbo, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepravilna, vlagatelj utemeljuje z dejstvom, da je izbrani ponudnik v posameznih postavkah ponudbenega predračuna ponudil cene za minuto pogovora, ki so nižje od njegovih stroškov izvedbe ponujenih storitev. Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudil cene, ki ne pokrivajo niti njegovih stroškov zaključevanja klicev, s čimer naj bi zlorabil svoj prevladujoč položaj na trgu, saj naj bi določil nepoštene prodajne cene. S tem naj bi bilo po mnenju vlagatelja izkazano, da je ponudbena cena izbranega ponudnika sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence.

Na podlagi preučitve zahtevka za revizijoDržavna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče slediti vlagatelju, ki s sklicevanjem na odločbe APEK navaja, da so cene zaključevanja klicev regulirane in da so določene v razponu od 0 EUR do maksimalno dovoljene cene. Na podlagi teh odločb APEK so slovenski operaterji s pogodbami določili konkretne cene zaključevanja klicev v posameznih omrežjih. Prav tako je mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da so posamezne ponudbene postavke izbranega ponudnika, ki jih izpostavlja v zahtevku za revizijo, nižje od stroškov, ki jih ima s klici znotraj lastnega omrežja oz. ki jih mora plačevati ostalim operaterjem za zaključevanje klicev v njihova omrežja. Izbrani ponudnik je tako v postavki »cena minute pogovora v mobilno omrežje Telekoma Slovenije« ponudil ceno 0,0000 EUR, v postavkah »cena minute pogovora v mobilno omrežje Simobila«in »cena minute pogovora v ostala slovenska mobilna omrežja« pa je ponudil ceno 0,0105 EUR brez DDV, kar je nižje od njegovih stroškov (v zvezi s temi ugotovitvami je treba opozoriti, da jim izbrani ponudnik ni nasprotoval, saj se ni izjasnil o revizijskih navedbah, čeprav mu je naročnik skladno z določbo prvega odstavka 27. člena ZPVPJN vročil zahtevek za revizijo in ga poučil o tej možnosti).

Iz zahtevka za revizijo in predložene dokumentacije je torej razvidno, da je izbrani ponudnik eno izmed postavk ponudbenega predračuna ponudil brezplačno, v drugih dveh postavkah, ki ju omenja vlagatelj, pa je ponudil ceno, ki je nižja od njegovih stroškov. Navedena ugotovitev pa sama po sebi ne pomeni, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo, kršil določbe ZJNVETPS, saj (pre)nizke cene oz. celo brezplačnost posameznih ponudbenih postavk v pravu javnih naročil niso prepovedane. Kot je Državna revizijska komisija že večkratzapisala (prim. npr. sklepe št. 018-283/2007-3, 018-301/2010-8, 018-399/2012-5), je pogodba o izvedbi javnega naročila v 15. točki 2. člena ZJNVETPS definirana kot odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz ZJNVETPS. Odplačnost je torej eden izmed bistvenih elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila. Vendar pa dejstvo, da ponudnik eno izmed postavk, iz katerih je sestavljen predmet javnega naročila, ponudi po ceni 0, torej brezplačno, ne more vplivati na odplačno naravo pogodbe o izvedbi tega javnega naročila kot celote. Postavka »cena minute pogovora v mobilno omrežje Telekoma Slovenije« je namreč le ena izmed postavk predmetnega naročila, ki sestavljajo končno ponudbeno ceno (kot je razvidno iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, je v ponudbenem predračunu 29 različnih ponudbenih postavk),zato bo pogodba kljub temu odplačna.

Z vidika prava javnih naročil brezplačnost ene izmed številnih ostalih odplačnih predračunskih postavk torej ne pomeni, da bi lahko bila sklenjena pogodba, ki ne bi ustrezala definiciji pogodbe o izvedbi javnega naročila. Enako velja tudi za primere, ko ponudnik posamezne ponudbene postavke sicer ovrednoti, a jim določi nizko ceno. Tudi to z vidika prava javnih naročil načeloma ni nedopustno. Lahko pa nizke cene v postopku oddaje javnega naročila v določenih okoliščinah pomenijo, da je ponudnik napačno ovrednotil predmet javnega naročila, zaradi česar se lahko pri naročniku pojavi dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz tako oblikovane nizke cene (protipravnost samega ravnanja ponudnika, slabša kakovost izvedbe posla, možnost kasnejših sporov med pogodbenima strankama itd.) daje ZJNVETPS naročniku možnost, da preveri upravičenost ponudbene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka.V teh primerih mora upoštevati 22.a točko 2. člena ZJNVETPS, ki določa, da je neobičajno nizka ponudba tista, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse,ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo ne more pojasniti. Šteje se, da je odstopanje od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse sprejemljivo, če je predmet povezan z novo tehnološko rešitvijo. Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 50. členu ZJNVETPS, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik ponudbo preveriti, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka tudi, če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Kadar naročnik v postopku javnega naročanja preveri popolnost vseh ponudb, v skladu s prejšnjim stavkom preveri, ali je ponudba neobičajno nizka glede na popolne ponudbe. Preden naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:

a) ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve;

b) izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev;

c) izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik;

d) skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe gradenj, storitev ali dobav blaga;

e) možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč.

Naročnik mora preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. V kolikor naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči (drugi odstavek 50. člena ZJNVETPS).

V pravu javnih naročil je torej vprašanje nizkih cen urejeno s pojmom neobičajno nizke ponudbe in možnostjo, da naročnik po izvedenem postopku preverjanja tako ponudbo izloči, če meni, da ponudnik ni ustrezno pojasnil vsebine svoje ponudbe. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (npr. zadeve št. 018-080/2010, 018-238/2011, 018-422/2011, 018-111/2013), da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje. Na to ugotovitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more vplivati določba drugega stavka prvega odstavka 50. člena ZJNVETPS, saj naročnik ni prejel štirih pravočasnih ponudb, zaradi česar pogoji za obligatorno preverjanje ponudbe v konkretnem primeru niso podani.Iz predložene dokumentacije postopka oddaje javnega naročila tudi ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno zavrniti. Nasprotno. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo. Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Sicer pa tudi vlagatelj v vlogi, s katero se je izjasnil o navedbah naročnika, izrecno navaja, da v zahtevku za revizijo ni ugovarjal zoper kršitev določb v zvezi z neobičajno nizko ponudbo, saj ne dvomi, da izbrani ponudnik ne bi bil sposoben izvesti predmetnega naročila (kot izhaja iz dokumentacije, je vlagatelj sume v zvezi z neobičajno nizko ponudbo izrazil le v zahtevi za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, kasneje pa ne več). Spora o tem, ali bi naročnik ponudbeno ceno izbranega ponudnika moral preveriti v postopku ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe, torej v predmetnem postopku pravnega varstva ni.

Vlagatelj v vlogi, s katerose je izjasnil o navedbah naročnika, navaja, da zanj ni problematična cena 0 EUR (oz., kot je mogoče sklepati, tudi druge cenovne postavke, za katere zatrjuje, da so prenizke) v smislu pojma neobičajno nizke ponudbe, temveč je zanj taka cena sporna predvsem zato, ker naj bi jo izbrani ponudnik oblikoval v nasprotju z veljavno zakonodajo in pravili svobodne in učinkovite konkurence. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je lahko v primeru suma (pre)nizkih cen način izvedbe storitve oz. vprašanje pokrivanja stroškov stvar izvajalčevih objektivnih konkurenčnih prednosti. Kot je bilo že zapisano, pravo javnih naročil (pa tudi konkurenčno pravo) nizkih cen na splošno ne prepoveduje. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS), ki naročnika zavezuje, da mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, zapisane v internih aktih ali drugih programih. Nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe.

Res pa je, da je v določenih okoliščinah lahko (pre)nizka cena tudi posledica protipravnega ravnanja ponudnika in je kot taka prepovedana. Za te primere ZJNVETPS določa, da je ponudba, katere ponudba je sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, nepravilna (20. točka 2. člena ZJNVETPS) in posledično nepopolna (17. točka 2. člena ZJNVETPS), naročnik pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS izločiti.Kršitev pravil poštene konkurence pri oblikovanju ponudbene cene torej v postopku javnega naročanja lahko pomeni tudi nepravilnost in nepopolnost ponudbe. Pravila poštene konkurence so določena v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 in spremembe; v nadaljevanju: ZPOmK-1). ZPOmK-1 ureja omejevalna ravnanja, koncentracije podjetij, oblastnaomejevanja konkurence in ukrepe za preprečitev omejevalnih ravnanj in koncentracij, kibistveno omejujejo učinkovito konkurenco, kadar povzročijo ali lahko povzročijo učinke naozemlju Republike Slovenije (prvi odstavek 1. člena ZPOmK-1). ZPOmK-1 določa organ, pristojen za varstvo konkurence, njegove pristojnosti inpostopke pred njim (drugi odstavek 1. člena ZPOmK-1). Za izvajanje nalog in pristojnosti po ZPOmK-1 je bila ustanovljena Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: agencija), ki je v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZPOmK-1 pristojna za nadzor nad izvajanjem tega zakona ter 81. in 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti. Agencija spremlja in analizira razmere na trgu, če so pomembne za razvijanje učinkovite konkurence, vodi postopke in izdaja odločbe v skladu zzakonom ter daje državnemu zboru in vladi mnenja o splošnih vprašanjih iz svoje pristojnosti. Agencija odloča o zadevah, za katere je pristojna po tem zakonu, po postopku, določenem z ZPOmK-1. Če ZPOmK-1 ne določa drugače, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, zoper akte agencije pa ni pritožbe (15. člen ZPOmK-1). Postopek pri omejevalnih ravnanjih (med katera sodi tudi zloraba prevladujočega položaja iz 9. člena ZPOmK-1) je urejen v 2. poglavju ZPOmK-1, in sicer v členih 23 do 41, kjer so določena posamezna postopkovna dejanja agencije, njene pristojnosti in načini odločanja. Zoper odločbe agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva, za katerega se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ZPOmK-1 ne določa drugače (54. in 55. člen ZPOmK-1).

Iz navedenih določb ZPOmK-1 je razvidno, da je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna agencija, ki mora postopati po pravilih, določenih v ZPOmK-1, zoper njene odločbe pa je dopustno sodno varstvo. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je posamezen gospodarski subjekt pri nastopanju v postopku oddaje javnega naročila ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. Državna revizijska komisija je seveda vezana na pravnomočne odločitve agencije – če ta ugotovi, da je določen ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, mora v postopku pravnega varstva po ZPVPJN ugotoviti njeno nepravilnost in nepopolnost ter v skladu s svojimi pristojnostmi razveljaviti morebitno odločitev naročnika, da tako ponudbo izbere kot najugodnejšo. Po drugi strani pa to pomeni, da v primeru, če agencija take odločbe (še) ni izdala, Državna revizijska komisijane more sama presojati ravnanja posameznega ponudnika z vidika določb ZPOmK-1 oz. mora šteti, da kršitev pravil poštene konkurence v predpisanem postopku (še) ni bila ugotovljena. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija ugotavlja skladnost ravnanja naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti. Kot je bilo že zapisano, je v pravu javnih naročil vprašanje nizkih cen urejeno s pojmom neobičajno nizke ponudbe in možnostjo njene izločitve, zato bi lahko Državna revizijska komisija v okviru svojih pristojnosti presojala ravnanje naročnika z vidika 50. člena ZJNVETPS, če bi v zahtevku za revizijo za tako presojo obstajala trditvena podlaga. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN Državna revizijska komisija ne more izvajati postopkovnih ravnanj, določenih v ZPOmK-1, za katera je z namenom ugotavljanja kršitev pravil konkurenčnega prava v skladu z zakonom pristojen drug državni organ in so predpisani tudi drugi postopki pravnega varstva.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo mogoče ponudbo izbranega ponudnika označiti za nepravilno in nepopolno le v primeru, če bi agencija ugotovila kršitev pravil poštene konkurence. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni predložil odločbe agencije, Državna revizijska komisijanima podlage za ugotovitev, da je izbrani ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Vlagatelj se sicer v zahtevku za revizijo sklicuje na odločbo agencije št. 306-14/2009 z dne 13. 2. 2012. Vendar pa je treba v zvezi z njo ugotoviti, da vlagatelj z njo dokazuje le obstoj prevladujočega položaja izbranega ponudnika (kar v predmetnem postopku pravnega varstva ni sporno), ne dokazuje pa kršitve pravil poštene konkurence pri oblikovanju cen v postavkah»cena minute pogovora v mobilno omrežje Telekoma Slovenije«, »cena minute pogovora v mobilno omrežje Simobila«in »cena minute pogovora v ostala slovenska mobilna omrežja«. Poleg tega je iz spletnih strani Vrhovnega sodišča razvidno, da je to dne 26. 11. 2013 izdalo sodbo št. G 9/2012, s katero je odpravilo odločbo agencije št. 306-14/2009-239 z dne 13. 2. 2012 in ji zadevo vrnilo v ponoven postopek.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 21. 2. 2014




predsednica senata
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska 11, 1506 Ljubljana
- SI.MOBIL, d.d., Šmartinska 134b, 1000 Ljubljana
- Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova 15, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve