018-023/2014 Dars, d.d.

Številka: 018-023/2014-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabarkot predsednice senata ter SonjeDrozdek Šinkoin Vide Kostanjeveckot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje video-detekcijskega sistema«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik BoDeMa, d.o.o., Melikova ulica 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste Republike Slovenije, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 2. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja poodprtem postopku, dne 5. 9. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN11215/2013, dne 6. 9. 2013 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 173-299307.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 1. 2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, daima interes za pridobitev predmetnega naročila, vendar pa mu je predložitev ponudbe onemogočena zaradi pristranske, nezakonite in diskriminatorne razpisne dokumentacije. Vlagatelj citira 18. člen vzorca pogodbe in navaja, da je naročnik v njem določil, da bo izvajalcu v primeru prekoračitve odzivnega časa zaračunal pogodbeno kazen, ki jo bo štel za hudo strokovno napako, na podlagi česar bo ponudbo takega izvajalca v naslednjih dveh letih izločil iz postopkov javnega naročanja. Po mnenju vlagatelja ta pogoj naročniku omogoča, da enostransko določa, kaj naj bi bila hujša pomanjkljivost ali strokovna napaka. Naročnik pogoja ni oblikoval na objektivnih, preverljivih in pravno korektno ugotovljenih dejstvih, navaja vlagatelj, in se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-386/2013-4. Vlagatelj navaja, da lahko naročnik bančno garancijo iz naslova zamude unovči tudi v primeru, če izvajalec zamudi le en dan, kar ne more predstavljati hude strokovne napake. Naročnik bi moral pogoj oblikovati tako, kot je v citirani odločitvi navedla Državna revizijska komisija, in bi moral izhajati iz vsebine pravnega standarda hude strokovne napake. Naročnik je presegel meje standarda, za to pa nima nobene pravne podlage. Pogoj je oblikoval tako, da mu omogoča popolno samovoljno oceno posamičnega ponudnika, ne da bi izvedel ustrezen postopek, navaja vlagatelj. To, da naročnik kot izločitveni pogoj za naslednji dve leti opredeli celo prekoračitev odzivnega časa v urah, kjer je toleranca zgolj 15 minut, prav gotovo predstavlja nezakonit pogoj, ki ni oblikovan v skladu s pravnim standardom. Naročnik si je celo pridržal pravico zaračunati pogodbeno kazen, ki ni pogojena z nastankom škode, to pa bo lahko zahteval še v okviru odškodninske odgovornosti izvajalca, zatrjuje vlagatelj. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga spremembo razpisne dokumentacije v izpodbijanem delu, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 23. 1. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej navaja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj gre za družbo, ki se ukvarja s proizvodnjo nogavic, s čimer ne izpolnjuje pogoja, da mora biti registriran za dejavnost, ki je predmet naročila. Naročnik meni, da bi moral vlagatelj že v revizijskem zahtevku dokazati, da eden izmed partnerjev izpolnjuje navedeni pogoj. Vlagatelj tudi ne izpolnjuje pogoja, da morajo biti čisti prihodki od prodaje v zadnjem letu najmanj v višini 450.000 EUR. V nadaljevanju se naročnik opredeljuje do vsebine 18. člena vzorca pogodbe in navaja, da je v skladu s 5. alinejo četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) transparentno objavil, kaj bo štel za veliko strokovno napako ali hujšo kršitev poklicnih pravil, kar bo upošteval šele v nadaljnjih postopkih javnega naročanja. Ponudniki so vnaprej seznanjeni, kaj bo naročnik v naslednjih postopkih štel za veliko strokovno napako, pogoj pa velja za vse enako. Naročnik pojasnjuje, da so odzivni časi pri predmetnem naročilu pomemben faktor pri zagotavljanju prometne varnosti in njihova prekoračitev ne more pomeniti le manjše napake. Zato je naročnik odzivne čase uvrstil tudi med merila, prekoračitev časov, ki jih ponujajo sami ponudniki, pa po njegovem mnenju predstavlja resno neprofesionalno obnašanje. Naročnik navaja, da mu 5. alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 omogoča izločitev ponudnika. Upravičeno podlago lahko po njegovem mnenju predstavlja tudi vnaprej določen standard, kaj bo naročnik štel za tako napako. Naročnik je s tem vse ponudniketransparentno seznanil o posledicah. Dejstvo, da ponudnik ne izpolni pogodbenih obveznosti v delu, ki je tesno povezan z bistvom predmeta naročila, kaže na nezanesljivost poslovanja, ki se ne odraža le v strokovnih napakah, ampak tudi v bistvenih kršitvah pogodbenih določb, zaključuje naročnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24 1. 2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 2. 2014 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, danaročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel zahtevane šifre dejavnosti, ki je zahtevana za izvedbo naročila. Vlagatelj je vpisan v sodni register, registriran pa je tudi za računalniške dejavnosti ter druge storitvene dejavnosti. Po mnenju vlagatelja naročnik ne bi smel dvomiti o njegovi aktivni legitimaciji, saj je zahtevek za revizijo obravnaval vsebinsko, dejstvo, da ni predložil ponudbe, pa na aktivno legitimaciji ne sme vplivati, saj je bil zahtevek za revizijo vložen zaradi nezakonite razpisne dokumentacije. V nadaljevanju se vlagatelj opredeljuje tudi do naročnikovih navedb v zvezi s hudo strokovno napako in navaja, da ima naročnik pravico postavljati pogoje in omejitve, vendar le v skladu z veljavno zakonodajo, postavljenimi pravnimi standardi in odločitvami Državne revizijske komisije ter Sodišča ES. Vlagatelj se strinja, da lahko naročnik kršitve navedenih določb subjektivno oceni kot veliko strokovno napako, ni pa tega mogoče označiti kot veliko strokovno napako, ki ima v postopkih javnega naročanja drugačne posledice. Naročnik nima pravice, da sam postavlja standarde o tem, kaj bo štel za veliko strokovno napako. Pri tem se sklicuje le na določbe ZJN-2, ki pa mu ne dopuščajo take samovolje, zaključuje vlagatelj.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo citira 18. člen vzorca pogodbe, v katerem je naročnik določil pogodbene kazni za kršitve odzivnega časa in zapisal, da bo uveljavitev pogodbene kazni štel za veliko strokovno napako ter posledično za dokazano slabe izkušnje s ponudnikom, zaradi česar bo takega izvajalca v obdobju naslednjih dveh let izločil iz postopkov javnega naročanja. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, ta v zahtevku za revizijo na eni strani ugovarja zoper določbo vzorca pogodbe, s katero je naročnik določil, da izbrani izvajalec zaradi morebitnih zaračunanih pogodbenih kazni v bodoče ne bo smel nastopati na vseh javnih naročilih v naslednjih dveh letih. Vlagatelj namreč zatrjuje, da morebitno zaračunavanje pogodbenih kazni ne izpolnjuje standardov hude strokovne napake, kot so oblikovani v praksi Državne revizijske komisije in Sodišča EU. Po drugi strani pa je mogoče razumeti, da vlagateljv zahtevku za revizijo nasprotuje tudi zahtevam, ki jih je naročnik določil v točki V.4.4 poglavja V. Tehnične specifikacije in v dodatku 4-1. V točki V.4.4 poglavja V. Tehnične specifikacije je naročnik določil zahteve glede odzivnih časov in časov odprave napake ter od ponudnikov zahteval, da zagotovijo spoštovanje teh zahtev. V dodatku 4-1, s katerim je spremenil določbo točke II.4.4.razpisne dokumentacije,je naročnik določil naslednjo zahtevo:

»Naročnik lahko izloči ponudbo, če ima s ponudnikom dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja. Slabe izkušnje s ponudnikom so podane, v kolikor je ponudnik pri izpolnjevanju obveznosti v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki se ne nanašajo nujno na isti predmet kot je predmet tega javnega naročila, storil veliko strokovno napako. Šteje se, da je ponudnik storil veliko strokovno napako, v kolikor je moral naročnik uveljavljati pogodbeno kazen.«

Ker se citirani določbi nanašata na določanje odzivnih časov in možnost izločitve ponudnika iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila zaradi hude strokovne napake, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo omenja enake pojme, čeprav le v kontekstu ugovarjanja zoper določbo 18. člena vzorca pogodbe, bi bilo torej zahtevek za revizijo mogoče razumeti tudi na način, da vlagatelj ugovarja tudi zoper določbo točke V.4.4 poglavja V. Tehnične specifikacije in (spremenjeno) določbo točke II.4.4. razpisne dokumentacije. Iz zahtevka za revizijo sicer ni jasno razvidno, zoper katere dele razpisne dokumentacije vlagatelj pravzaprav ugovarja, saj predlaga, »da se ugotovi, da je naročnikova razpisna dokumentacija v delih, ki so izpostavljeni v tem revizijskem zahtevku nezakonita, diskriminatorna in sestavljena ter postavljena v neskladju z določili veljavne zakonodaje, zaradi česar jo je dolžan naročnik spremeniti in jo po potrebi nadomestiti na način, da bo skladna z določili veljavne zakonodaje, predmetom javnega naročila in projekti za izvedbo, ki so osnova GOI del«. Kot je razvidno, vlagatelj v tem predlogu ni specificiral posameznih določb razpisne dokumentacije, katerih razveljavitev zahteva, hkrati pa s predlogom, naj se razpisna dokumentacija uskladi s »projekti za izvedbo, ki so osnova GOI del«, vnaša dodatno nejasnost glede vprašanja, kaj želi doseči z zahtevkom za revizijo.

Na podlagi navedenih ugotovitev je Državna revizijska komisija najprej vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo v delu, kjer je mogoče razumeti, da vlagatelj ugovarja zoper določbo točke V.4.4 poglavja V. Tehnične specifikacije in določbo točke II.4.4. razpisne dokumentacije. Gre namreč za določbe, ki učinkujejo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj na eni strani omogočajo naročniku, da ponudnika izloči iz postopka zaradi ugotovljene hude strokovne napake, na drugi strani pa zavezujejo ponudnike, da se v ponudbi zavežejo spoštovati odzivne čase na način, kot je to zahteval naročnik. Vsaj v tem delu je treba vlagatelju (kljub pomislekom naročnika) priznati aktivno legitimacijo, saj gre za določbe, ki bi lahko (če bi bila v zahtevku navedena ustrezna trditvena podlaga in bi bili predloženi tudi dokazi) vplivale na položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Ob vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo v tem delu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih kršitev in tudi ni navedel dejstev in dokazov, na podlagi katerih bi lahko ugotovili nezakonitost omenjenih delov razpisne dokumentacije. V zvezi z določbo točke II.4.4. razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da bo iz postopka predmetnega javnega naročila izločil ponudnika, če bo ugotovil, da ima z njim slabe izkušnje, saj bo v primeru uveljavljanja strokovne napake štel, da je ponudnik storil veliko strokovno napako, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje, da je v preteklosti že sodeloval z naročnikom in da obstajajo okoliščine, na podlagi katerih bi lahko bil na tej podlagi izločen iz postopka oddaje javnega naročila. Iz zahtevka za revizijo torej ni razvidno, da bi lahko naročnik na podlagi določbe točke II.4.4. razpisne dokumentacije vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka, zaradi česar je treba vlagateljeve navedbe v tem delu obravnavati kot neutemeljene. Podobno pa je treba ugotoviti tudi za revizijske navedbe v delu, ki ga je mogoče šteti kot ugovor zoper zahteve v zvezi z določitvijo odzivnih časov in časov odprave napak. Tudi v tem delu namreč v zahtevku za revizijo ni navedenih dejstev in dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati kršitve naročnika. Naročnik je namreč v točki V.4.4 poglavja V. Tehnične specifikacije določil odzivne čase kot del specifikacij predmetnega naročila, ki jih mora upoštevati ponudnik pri pripravi ponudbe, iz zahtevka za revizijo pa ni v ničemer razvidno, da bi bil ta del specifikacij v nasprotju z določbo 37. člena ZJN-2 ali temeljnimi načeli javnega naročanja. Kot dodaten razlog za neutemeljenost revizijskih navedb v tem delu pa je treba tudi ugotoviti, da na portalu javnih naročil naročnika nihče izmed ponudnikov ni izrecno opozoril, da bi lahko določbi točke V.4.4 poglavja V. Tehnične specifikacije in točke II.4.4. razpisne dokumentacije predstavljali kršitev pravil javnega naročanja, zato revizijskim navedbam tudi z vidika petega odstavka 5. člena ZPVPJN ni mogoče slediti.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še tisti del zahtevka za revizijo, ki se nanaša na 18. člen vzorca pogodbe in v katerem vlagatelj ugovarja zoper naročnikovo namero, da bo v prihodnjih postopkih javnega naročanja izločil tiste ponudnike, pri katerih bo zaradi pogodbenih kršitev odzivnega časa uveljavljal pogodbeno kazen, saj bo štel, da je na ta način izkazana huda strokovna napaka ponudnika.

Vlagatelj torej ugovarja zoper vsebino določbe 18. člena vzorca pogodbe, in sicer v tistem delu, v katerem je naročnik določil:

»Če izvajalec po svoji krivdi prekorači ponujeno odzivnost, oziroma odzivni čas določen v urah, je dolžan plačati naročniku pogodbeno kazen v višini 100 (sto) EUR za začeto prekoračeno uro (toleranca 15 minut). Za vsako nadaljnjo prekoračeno uro se pogodbena kazen poveča za 50 % od zneska pogodbene kazni za predhodno prekoračeno uro (progresivni način določanja kazni za prekoračitev odzivnega časa). Znesek pogodbene kazni lahko znaša skupaj največ 10% pogodbene vrednosti. Pravica zaračunati pogodbeno kazen ni pogojena z nastankom škode naročniku. Povračilo škode bo naročnik uveljavljal v okviru odškodninske odgovornosti izvajalca.

V navedenih primerih bo pogodbena kazen obračunana pri mesečnih računih.

Če bo naročnik tekom izvajanja pogodbe izvajalcu zaračunal pogodbeno kazen zaradi prekoračitve ponujene odzivnosti, bo naročnik takšno pogodbeno kazen štel za veliko strokovno napako izvajalca, in posledično za dokazano slabe izkušnje s ponudnikom, v skladu z razpisno dokumentacijo, točka II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (44. Člen ZJN-2) ter bo ponudbo izvajalca, v naslednjih dveh letih, izločil iz postopkov javnega naročanja.«

V zvezi scitirano določbovzorca pogodbe je treba najprej ugotoviti, da ne predstavlja pogoja za ugotavljanje ponudnikove usposobljenosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Gre za določbo, ki se na eni strani nanaša na bodoče obligacijsko pravno razmerje, ki bo po zaključenem predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastalo med naročnikom in izbranim izvajalcem, na drugi strani pa se nanaša na namero v zvezi z oblikovanjem pogojev za priznanje sposobnosti, kot naj bi jih naročnik določil v prihodnjih postopkih oddaje javnega naročila. Ne gre torej za zahtevo, s katero bi naročnik pogojeval ali omejeval sodelovanje ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, temveč za določbo, ki bo urejala pogodbeno razmerje med naročnikom in izvajalcem.

Glede na ugotovitev, da naročnik z določbo 18. člena vzorca pogodbe ne omejuje sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. da ta določba ne predstavlja podlage za izločitev ponudnikov iz postopka, ni mogoče slediti vlagatelju, ki ob utemeljevanju svoje aktivne legitimacije navaja, da ima interes oddati ponudbo, vendar mu je to onemogočeno »zaradi pristranske, nezakonite in diskriminatorne razpisne dokumentacije«. Določba 18. člena vzorca pogodbev ničemer ne vpliva na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj bi lahko ne glede na določbo 18. člena vzorca pogodbe, ki jo izpodbija v zahtevku za revizijo, predložil ponudbo in sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. V tem delu zato vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo. Škoda, ki bi lahko nastala vlagatelju, je zgolj hipotetična, saj bi mu lahko nastala le v primeru, če bi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal ponudbo, če bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik in bi z naročnikom sklenil pogodbo, če bi to pogodbo med izvajanjem kršil, če bi naročnik v naslednjih dveh letih ponovno izvajal postopek oddaje javnega naročila in če bi v razpisno dokumentacijo uvrstil določbo, kot jo je napovedal v 18. členu vzorca pogodbe. Revizijski postopek, kot ga določa ZPVPJN, ni namenjen pravnemu varstvu zoper take hipotetične situacije, do katerih bi lahko prišlo enkrat v prihodnosti. ZPVPJN nudi pravno varstvo tistemu ponudniku, ki zaradi zatrjevanih kršitev ne more sodelovati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oz. mu je sodelovanje oteženo. Z drugimi besedami: iz konkretnih okoliščin danega primera mora biti razvidno, da posamezna določba razpisne dokumentacije, zoper katero je vložen zahtevek za revizijo, vlagatelju bodisi onemogoča sodelovanje v določenem postopku oddaje javnega naročila bodisi mu sodelovanje otežuje oz. ga neupravičeno postavlja v slabši položaj v primerjavi z ostalimi gospodarskimi subjekti, zaradi česar ne more konkurirati za pridobitev razpisanega naročila. Ker 18. člen vzorca pogodbe vlagatelju ne preprečuje sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, mu v tem delu zahtevka za revizijo ni mogoče priznati pravnega interesa. Vlagatelju bo lahko pravno varstvo zoper določbe, ki se nanašajo izločitev ponudnikov zaradi velike strokovne napake ali hujše kršitve poklicnih pravil (če bodo izpolnjene vse procesne predpostavke), zagotovljeno v tistem postopku oddaje javnega naročila, v katerem bo naročnik te določbe uvrstil med izločitvene pogoje, če bo s tem neutemeljeno oz. v nasprotju z določbami ZJN-2 vplival na vlagateljev položaj oz. njegovo možnost sodelovanja.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, jeDržavna revizijska komisija,glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 14. 2. 2014




predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Družba za avtoceste Republike Slovenije, Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- BoDeMa, d.o.o., Melikova ulica 24, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve