018-414/2013 Slovenska kinoteka

Številka: 018-414/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinkokot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjeveckot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in montaža sistema za stacionarno in prenosno digitalno kinematografsko predvajanje za Slovensko kinoteko«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikaTSE d.o.o.,Tržaška cesta 126, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o.,Šestova ulica 2, Ljubljana(v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnikaSlovenska kinoteka, Miklošičeva 28, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.2.2014

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava in montaža sistema za stacionarno in prenosno digitalno kinematografsko predvajanje za Slovensko kinoteko«, kot izhaja iz naročnikovega Sklepa o izbiri ponudnika številka 315/a/13 z dne 5. 11. 2013 ter Obvestila o oddaji javnega naročila številka 315/b/13 z dne 5. 11. 2013.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v znesku 2.210,48 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. V presežku se vlagateljev zahtevek za povrnitev stroškov zavrne.






Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja»Dobava in montaža sistema za stacionarno in prenosno digitalno kinematografsko predvajanje za Slovensko kinoteko«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne8.7.2013, pod številko objave JN8466/2013.

Naročnik je s sklepom številka 315/a/13 z dne 5. 11. 2013 (v nadaljevanju: sklep z dne 5. 11. 2013) odločil, da se javno naročilo kot najugodnejšemu ponudniku odda Elex Elektronika Medvode, Miran Starman s.p., Goričane 12a, Medvode v partnerskem nastopu z gospodarsko družbo LMT Laboratorij multimedijskih tehnologija, Savica I, 115, Zagreb, Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je naročnik po opravljenih dopolnitvah ponudb ugotovil, da sta obe prispeli ponudbi – tako ponudba izbranega ponudnika kot vlagatelja – popolni.

Vlagatelj je dne18. 11. 2013 vložilzahtevek za revizijo zoper sklep z dne 5. 11. 2013, s katerim je predlagal razveljavitev izpodbijane odločitve ter obvestila o oddaji javnega naročila številka 315/b/13 z dne 5. 11. 2013 in vseh nadaljnjih ravnanj naročnika. Zahteval je tudi povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe o postopku javnega naročanja, svoji aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka za revizijo in naročniku očital, da je ponudbo izbranega ponudnika neupravičeno označil kot popolno. V zvezi s tem je vlagatelj navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja glede referenc, kot je bil določen v 17. točki (Spisek referenc ponudnika) razpisne dokumentacije. Naročnik je kot referenčni pogoj določil, da bo priznal posle, v okviru katerih je bila izvedena dobava, namestitev in servisiranje digitalne kinematografske opreme. Izpolnjevanje pogoja so ponudniki morali izkazati (med drugim) s predložitvijo obrazca III.8-1. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi na obrazcu III.8-1 navedel tri reference, ki pa so vse neustrezne.Reference naj bi bile neustrezne iz formalnih razlogov, saj je izbrani ponudnik predložil referenčna potrdila v hrvaškem jeziku, kar naj bi bilo v nasprotju z razpisno dokumentacijo in bi se posledično morala šteti za neobstoječa. Naročnikova določba v razpisni dokumentaciji, da ne bo upošteval referenc brez referenčnih potrdil, bi morala rezultirati v zavrnitvi ustreznosti referenc. S tem, ko je naročnik izbranega ponudnika pozival k predložitvi prevodov referenčnih potrdil, je kršil lastno razpisno dokumentacijo. Vlagatelj je zatrjeval, da so reference neustrezne tudiiz vsebinskih razlogov. Pri referenčnem poslu pod zaporedno številko 2 ni šlo za dokončan posel, prav tako posel ni obsegal dobave in namestitve digitalne kinematografske opreme, temveč zgolj vzdrževanje. V zvezi z referenčnima posloma pod številkama 1 in 3 je vlagatelj naročnika že predhodno seznanil s potrdilom podjetja Barco Digital Cinema z dne 26. 8. 2013, da je digitalno kinematografsko opremo dobavilo to podjetje in omenjenih referenčnih del torej ni mogla izvršiti gospodarska družba LMT d.o.o. iz Zagreba (v nadaljevanju: partner). Navedeno izhaja tudi iz potrdil, ki jih je predložil izbrani ponudnik, saj iz dopisa z dne 3. 9. 2013 ter referenčnih potrdil, priloženih zahtevku za revizijo z dne 24. 9. 2013 izhaja, da so digitalno kinematografsko opremo »fizično dostavili« oziroma »fizično izročili«, ne pa »dobavili«, kot je naročnik izrecno določil v razpisni dokumentaciji. Fizična izročitev oziroma dostava ne more pomeniti dobave, saj pomeni »dobava« izpolnitev vseh obveznosti prodajalca po prodajni pogodbi, kar pomeni, dapartner pri referenčnih poslih ni nastopal kot dejanski dobavitelj. Izbrani ponudnik ni izkazal ustrezne usposobljenosti za izvedbo posla, ki je predmet tega postopka javnega naročanja. Sicer je izbrani ponudnik kasneje predložil potrdili za oba referenčna posla pod številko 1 in 3 na obrazcih 8.III-1, iz katerih naj bi izhajalo, da je bila predmet pogodbe tudi dobava digitalne kinematografske opreme, vendar ti potrdili ne izkazujeta tega, kar je bilo dejansko izvršeno. Vlagatelj je zatrjeval tudi, da je naročnik izbranega ponudnika nedopustno večkrat pozval k dopolnitvi (formalno) nepopolne ponudbe pri isti nepopolnosti glede referenc. Izbrani ponudnik je bil najkasneje 27. 8. 2013 seznanjen s tem, da je njegova ponudba formalno nepopolna, ko je naročnika zaprosil za daljši rok za predložitev dokumentacije. Dodatno pojasnilo in dopolnitev referenc je izbrani ponudnik podal v dopisu številka 03092013/1 z dne 3. 9. 2013 (v nadaljevanju: dopis z dne 3. 9. 2013), v katerem je pojasnil, da dodatnih dokazil ni mogoče pridobiti, da pa sam potrjuje, da je bila po referenčnih poslih izvedena fizična dostava opreme. Izbrani ponudnik svoje ponudbe z ustreznimi dokazili ni dopolnil niti kasneje, saj tudi dve potrdili, ki ju je priložil svojemu zahtevku za revizijo, ne izkazujeta izpolnjevanja vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Naročnik je torej s tem, ko je izbranega ponudnika dne 24. 10. 2013 ponovno pozval k odpravi iste pomanjkljivosti, kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2).

Izbrani ponudnik se je glede navedb vlagateljavzahtevku za revizijo izjasnil z Izjasnitvijo o navedbah iz revizijskega zahtevka dne27.11. 2013.

Naročnik je dne 9.12. 2013 izdal sklep številka 372/13 (v nadaljevanju: sklep z dne 9. 12. 2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil ter naložil vlagatelju povrnitev stroškov izbranemu ponudniku. V obrazložitvi je naročniknavedel, da ni kršil niti določb ZJN-2 niti lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, saj izpolnjuje vse zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije glede ustreznosti referenc in referenčnih potrdil ter jezika ponudbe. V zvezi z navedbami vlagatelja, da reference izbranega ponudnika niso vsebinsko ustrezne, je naročnik navedel, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil potrdila referenčnih naročnikov, iz katerih izhaja, da referenci pod številko 1 in 3 ustrezata zahtevam iz razpisne dokumentacije, saj vključujeta vse elemente referenčnega posla, ki jih je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnik je navedel, da prav tako ni kršil določb ZJN-2 v zvezi z večkratnim dopolnjevanjem iste pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, saj je bil izbrani ponudnik k odpravi istih pomanjkljivosti pozvan zgolj enkrat.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 13. 12. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz 1. odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 13.12. 2013 je vlagatelj podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu z dne 9.12. 2013, v katerem je komentiral nekatera stališča naročnika.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem,ali je izbrani ponudnik v svoji ponudbi (z ustreznimi dopolnitvami tekom postopka javnega naročanja) podal ustrezna referenčna potrdila in druge listine, s katerimi je izkazal izpolnjevanje pogoja glede referenc iz razpisne dokumentacije oziroma ali je dokazal svojo tehnično sposobnost za sodelovanje v tem postopku javnega naročanja. Spor je dalje v tem, ali bi naročnik moral izločiti ponudbo izbranega ponudnika zaradi tega, ker referenčna potrdila niso bila predložena v slovenskem jeziku oziroma ker ni bilo ustreznih prevodov v slovenski jezik. Spor je tudi v tem, ali je naročnik izbranemu ponudniku nedopustno omogočil večkratno dopolnjevanje iste pomanjkljivosti v njegovi ponudbi.

Drugi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da naročnik v odprtem postopku, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in postopku oddaje naročila male vrednosti odda javno naročilo potem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila ter preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna.

Prvi odstavek 78. člena ZJN-2 določa, da v kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti.

Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vprašanje, ali je bilo izbranemu ponudniku nedopustno omogočeno večkratno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe.

Sporni referenčni pogoj za dokazovanje sposobnosti je opredeljen v poglavju III Pogoji za pridobitev sposobnosti in način dokazovanja (stran 25 razpisne dokumentacije). 17. točka Spisek referenc ponudnika se glasi:

a) Referenčni posel: Dve uspešno zaključeni dobavi digitalne kinematografske opreme (projektorja in serverja) za predvajanje DCP vsebin in namestitev le-te (dobava, namestitev, kalibracija) do njene popolne funkcionalnosti ter servisiranje opreme v času garancijskega roka
b) Veljavno obdobje referenc: zadnja tri leta, šteto od roka za oddajo ponudb

Spisek referenc so ponudniki morali vpisati v obrazec III.8 Spisek referenc ponudnika. Iz 17. točke poglavja III. razpisne dokumentacije nadalje izhaja, da so ponudniki morali vsaki referenci priložiti obrazec III.8-1Potrdilo naročnika ali kopijo pogodbe, sporazuma, odločbe, sklepa, izjave naročnika in podobno, iz katerih bi izhajala utemeljitev reference. Obrazec III.8-1 je po svoji vsebini potrdilo gospodarskega subjekta (referenčnega naročnika), ki potrjuje, da je ponudnik zanj pravočasno in kvalitetno izvedel pogodbena dela. Referenčni naročnik je moral izpolniti tudi polje Predmet naročila, iz katerega bi skladno z razpisno dokumentacijo za priznanje sposobnosti moralo izhajati, da je ponudnik za referenčnega naročnika opravljal pogodbena dela, ki ustrezajo referenčnemu poslu. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil tudi, da če referenci ne bo priloženo ustrezno potrdilo, je naročnik ne bo upošteval, ter da če ponudnik ne bo imel potrjenega zahtevanega števila referenc, mu naročnik ne bo priznal sposobnosti in bo izločen iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila.

Iz obrazca III.8 Spisek referenc ponudnika z dne 25. 7. 2013, priloženega prvotni ponudbi izbranega ponudnika z dne 8. 7. 2013, izhaja, da se je izbrani ponudnik skliceval na reference partnerja v skupnem nastopu, gospodarske družbe LMT Laboratorij multimedijskih tehnologija, Savica I, 115, Zagreb, Hrvaška (partner), ki je navedel tri referenčne posle, in sicer:

1. Dobava in montaža avdio in digitalne kinoprojekcijske opreme v Multipleksu Blitz-CineStar v Dubrovniku za naročnika Blitz-CineStar, d.o.o., Branimirova 291, Zagreb, z datumom izvedbe oziroma zaključka del 30. 5. 2012;
2. Vzdrževanje in servisiranje avdio in digitalne kinoprojekcijske opreme za 11 Multipleks Blitz-CineStar centrov v 9 mestih po Hrvaški za naročnika Blitz-CineStar, d.o.o., Branimirova 291, Zagreb, z označenim datumom izvedbe 14. 6. 2012 in dopisom, da izvedba še traja;
3. Dobava in montaža avdio in digitalne kinoprojekcijske opreme za Multipleks Blitz-CineStar v Sarajevu za naročnika BLITZ-CINESTAR, d.o.o., Sarajevo, Himze Polovine 2a, Sarajevo z datumom izvedbe oziroma zaključka del 31. 8. 2013.

Izbrani ponudnik je ponudbi priložil prazen obrazec III.8-1, je pa priložil tri potrdila referenčnih naročnikov o dobri izvedbi pogodbe (referenčna potrdila) v hrvaškem jeziku, in sicer:

1. originalno potrdilo z dne 30. 5. 2012 referenčnega naročnika Blitz-CineStar, d.o.o., Branimirova 29, Zagreb, da kot naročnik potrjuje, da je partner kot dobavitelj z dnem 30. 5. 2013 izpolnil dogovorjene obveznosti opremljanja Blitz-CineStar multipleksa v Dubrovniku;
2. kopijo referenčnega potrdila z dne 28. 1. 2013 naročnika Blitz-CineStar, d.o.o., Branimirova 29, Zagreb, da kot naročnik potrjujejo, da je partner kot dobavitelj z dnem 14. 6. 2012 z njimi sklenil pogodbo o vzdrževanju digitalne kinoprojekcijske opreme, ki se nanaša na 11 multipleks centrov v 9 mestih (Zagreb, Split, Osijek, Rijeka, Zadar, Šibenik, Varaždin, Dubrovnik in Mostar) na področju Hrvaške in Bosne in Hercegovine. Na zadnji strani se nahaja notarska overitev, da gre za kopijo originalne listine;
3. kopijo originalnega potrdila z dne 25. 1. 2013 referenčnega naročnika Blitz-CineStar, d.o.o. Sarajevo, Himze Polovine 2a, Sarajevo, da kot naročnik potrjuje, da je partner kot dobavitelj z dnem 31. 8. 2012 izpolnil dogovorjene obveznosti opremljanja Blitz-CineStar multipleksa v Mostarju. Na zadnji strani se nahaja notarska overitev, da gre za kopijo originalne listine.


Iz naročnikove dokumentacije je razvidno, da je naročnik najprej s Sklepom o izbiri ponudnika številka 232/13 z dne 21. 8. 2013 (v nadaljevanju: sklep z dne 21. 8. 2013) odločil, da se javno naročilo kot najcenejšemu ponudniku odda izbranemu ponudniku. Iz obrazložitve sklepa z dne 21. 8. 2013 izhaja, da sta ponudbi oddala dva ponudnika, in sicer izbrani ponudnik ter vlagatelj. Naročnik je ugotovil, da sta bili obe ponudbi popolni, zato je javno naročilo kot najcenejšemu oddal izbranemu ponudniku.

Dne 27. 8. 2013 je naročnik prejel vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev sklepa z dne 21. 8. 2013, v kateri je vlagatelj zatrjeval, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje tehničnih zahtev razpisne dokumentacije ter da izbranemu ponudniku ne more biti priznana sposobnost. Vlagatelj je (med drugim) navajal, da referenčna potrdila za referenčne posle pod številko 1, 2 in 3 ne potrjujejo dobave digitalne kinematografske opreme referenčnima naročnikoma. Svoji zahtevi je priložil tudi kopijo dopisa gospodarske družbe Barco Digital Cinema, Noordlaan 4, Kuurne, Belgija z dne 26. 8. 2013, iz katerega izhaja, da potrjujejo, da je »namestitev« (v dopisu je uporabljen angleški izraz »deployment«) digitalne kinematografske opreme za verigo kinematografov Blitz-CineStar/Blitz (med drugim Dubrovnik in Mostar) predmet dolgoročnega dogovora med njimi in referenčnima naročnikoma. Po mnenju vlagatelja dopis dokazuje, da izbrani ponudnik ni opravljal dobave digitalne kinematografske opreme za referenčna naročnika. Vlagateljevo zahtevo je naročnik s sklepom številka 239/13 z dne 30. 8. 2013 zavrgel.

Iz naročnikove dokumentacije je razvidno, da je naročnik z dopisom po elektronski pošti, ki ga je dne 27. 8. 2013 poslal predstavnikom referenčnih naročnikov v Sloveniji, referenčna naročnika prosil, da naročniku najkasneje do 30. 8. 2013 pošljeta pojasnilo (oziroma potrditev) glede referenčnih poslov pod številko 1 in 3, in sicer ali je partner v okviru referenčnega posla opravil za referenčna naročnika dobavo, namestitev in zagon digitalne kinematografske opreme (digitalnih kinoprojektorjev in serverjev). Ker s strani referenčnih naročnikov do 30. 8. 2013 ni prejel odgovora, je elektronsko pošto s podobno vsebino poslal še direktno referenčnima naročnikoma. Elektronsko pošto je naročnik posredoval tudi predstavniku izbranega ponudnika M. S., ob tem pa ga je prosil, naj uredi, da referenčni naročnik dopolni referenčno potrdilo, saj bo naročnik v nasprotnem primeru moral spremeniti sklep z dne 21. 8. 2013. M.S. je 30. 8. 2013 odgovoril prek elektronske pošte, v kateri je (med drugim) navedel, da ima po njegovem pojmovanju rok 8 delovnih dni za odgovor. Naročnik mu je odgovoril z dopisom po elektronski pošti, da je rok »3 dni od prejema zahtevka po klasični pošti, to je ponedeljek, 2. 9. 2013«.

Iz naročnikove dokumentacije ne izhaja, da bi poslal navedeni zahtevek tudi po klasični pošti.

Naročnik je dne 3. 9. 2013 s strani izbranega ponudnika prejel dopis Obrazložitev in dopolnitev referenc partnerja številka 03092013, v katerem je izbrani ponudnik v zvezi z elektronsko pošto naročnika z dne 30. 8. 2013 podal obrazložitev in predložil dodatna referenčna potrdila partnerja, ki pa se ne nanašajo na reference, navedene v obrazcu III.8.

S sklepom številka 249/13 z dne 3. 9. 2013 je naročnik spremenil svoj sklep z dne 21. 8. 2013 in javno naročilo kot najcenejšemu ponudniku oddal vlagatelju, saj naj izbrani ponudnik ne bi imel sposobnosti nastopati v tem postopku javnega naročanja. Istega dne je naročnik sprejel sklep številka 250/13, v katerem je odločil, da se ponudba izbranega ponudnika izloči kot nepravilna, ker ne izpolnjuje pogojev v zvezi z referencami. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je naročnik ugotovil, da ni neposredne povezave med navedbami partnerja, ki je navajal, da je bil predmet referenčnega posla dobava in montaža avdio in digitalne kinematografske opreme, in referenčnimi potrdili s strani referenčnega naročnika, kjer je navedeno zgolj, da je partner kot »izročitelj« izpolnil pogodbene obveznosti opremljanja multipleksov Blitz-CineStar, ni pa navedeno, kaj natančno je dobavil. Iz tega razloga naročnik referenc, ki jih je izbrani ponudnik navajal v ponudbi, ni upošteval, saj niso podkrepljene z nobeno izjavo referenčnega naročnika ali drugim dokazilom. Novih referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik predložil svojemu dopisu z dne 3. 9. 2013, naročnik ni upošteval, saj zamenjava referenc po roku za oddajo ponudb ni dopustna. Prav tako je navedel, da partnerjevih referenc, ki so bile predložene v ponudbi izbranega ponudnika, ni upošteval, ker jih ni opravil izbrani ponudnik sam, temveč prek partnerja v skupni ponudbi, pri čemer pa gre za pogoj glede sposobnosti ponudnika, ki ga ponudnik ne more izpolniti preko tretjih oseb.Dne 3. 9. 2013 je naročnik sprejel še sklep številka 251/13, izrek katerega se je glasil, da naročniksvoj sklep z dne 21. 8. 2013»spremeni in sprejme novo odločitev.« Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je razlog za tako odločitev v tem, ker je naročnik ugotovil, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtevanega pogoja glede referenc, zato mu bo odvzel podeljeno sposobnost za nastopanje na javnem naročilu.

Dne 25. 9. 2013 je izbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo zaradi razveljavitve sklepa številka 250/13 z dne 3. 9. 2013. V zahtevku je uveljavljal (procesne) kršitve pri sprejemanju izpodbijanega sklepa, obenem pa zatrjeval, da je bila njegova ponudba izločena neutemeljeno, saj naročnik v razpisni dokumentaciji ni predpisal dikcije referenčnega potrdila oziroma predvidel obrazca, kamor bi referenčni naročniki vpisali natančno vsebino referenčne dobave (obrazec III.8-1). Obenem je zatrjeval, da sta referenci partnerja iz konzorcija ustrezni, resnični in izpolnjujeta referenčni pogoj, v dokaz česar je izbrani ponudnik priložil dodatni referenčni potrdili.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik svojemu zahtevku za revizijo z dne 25. 9. 2013 priložil dve novi referenčni potrdili (za multipleks Blitz-CineStar Dubrovnik in za multipleks Blitz-CineStar Mostar) referenčnih ponudnikov, obe z dne 23. 9. 2013. Formulaciji referenčnih potrdil sta identični, iz njiju pa, za razliko od referenčnih potrdil iz prvotne ponudbe, izhaja, da je referenčni posel vključeval fizično dostavo, montažo in prilagoditev digitalnega kinematografskega projektorja ter dobavo, dostavo, montažo in prilagoditev digitalnega kinematografskega serverja, avdio sistema, 3D sistema in drugih komponent ter da partner izvaja tudi dolgoročno vzdrževanje vseh navedenih sistemov.

Naročnik je s sklepom številka 297/13 z dne 16. 10. 2013 zahtevku izbranega ponudnika z dne 25. 9. 2013 ugodil, razveljavil sklepa z dne 3. 9. 2013 številka 250/13 o izločitvi izbranega ponudnika ter številka 249/13 o izbiri vlagatelja ter vrnil postopek javnega naročanja v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Dne 24. 10. 2013 je naročnik izbranega ponudnika z dopisom Dopolnitev ponudbe številka 306/13 (med drugim) pozval, da najkasneje do 4. 11. 2013 predloži za referenčni posel pod številko 1 (multipleks Blitz-CineStar v Dubrovniku) potrdilo/pojasnilo (v slovenskem jeziku) referenčnega naročnika, da je bila uspešno zaključena dobava digitalne kinematografske opreme (projektorja in serverja) in da je bila v okviru referenčnega posla opravljena namestitev (dobava, namestitev, kalibracija) do njene polne funkcionalnosti. Za referenčni posel pod številko 3 (multipleks Blitz-CineStar v Sarajevu) je naročnik zahteval prav tako potrdilo/pojasnilo referenčnega ponudnika, da je uspešno zaključena dobava opreme ter njena namestitev, dodatno pa tudi, da je v okviru navedenega referenčnega posla zagotovljeno tudi servisiranje opreme v času garancijskega roka.

Izbrani ponudnik je dne 4. 11. 2013 z dopisom številka 04112013/1 (med drugim) predložil obrazec III.8 Spisek referenc ponudnika, Obrazec III.8-1 Referenca Blitz-CineStar d.o.o., Multipleks Dubrovnik(ki prvotni ponudbi ni bila predložena), Obrazec III.8-1 Referenca Blitz-CineStar d.o.o., Multipleks Mostar (ki prvotni ponudbi ni bila predložena) ter referenčni potrdili (»Potvrda o dobrom izvršenju ugovora« oziroma »Potrdilo o dobri izvedbi pogodbe) za obe referenci, z overjenim prevodom. Predloženi referenčni potrdili sta sicer po formulaciji identični referenčnima potrdiloma iz prvotne ponudbe, vendar sta datirani z datumom 28. 1. 2013 (prvo) oz. z datumom 25. 1. 2013 (drugo). Obrazec III.8 je identičen obrazcu iz prvotne ponudbe (skupaj z navedbo, da je bil referenčni posel pod številko 3 izveden v multipleksu Blitz-CineStar v Sarajevu, in ne v Mostarju), vključno z istim datumom.

Državna revizijska komisija iz tako ugotovljenega dejanskega stanja zaključuje, da iz prvotno predložene ponudbe izbranega ponudnika res ni izhajalo, ali izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj za priznanje tehnične sposobnosti, torej dve uspešno zaključeni dobavi digitalne kinematografske opreme (projektorja in serverja) za predvajanje DCP vsebin in namestitev le-te (dobava, namestitev, kalibracija) do njene popolne funkcionalnosti ter servisiranje opreme v času garancijskega roka. Izbrani ponudnik je v obrazcu III.8 sicer navedel, da je pri referenčnem poslu pod številko 1 in 3 partner za referenčne naročnike izvajal dobavo in montažo avdio in digitalne kinematografske opreme. Glede posla številka 3 je izbrani ponudnik navedel, da gre za multipleks Blitz-CineStar v Sarajevu, pri čemer pa se priloženo referenčno potrdilo (potrjeno s strani referenčnega naročnika) nanaša na multipleks Blitz-CineStar v Mostarju. Sicer je moč predvidevati, da je šlo zgolj za pomoto pri navajanju mesta multipleksa Blitz-CineStar, saj je referenčni naročnik v tem primeru gospodarska družba s sedežem v Sarajevu, referenčno potrdilo za ta referenčni posel pa se nanaša na multipleks Blitz-CineStar v Mostarju. Ne glede na to pa izbrani ponudnik v spisku referenčnih poslov ni navedel, da bi pri poslu pod številko 1 in 3 izvajal tudi servisiranje v času garancijskega roka. Iz obrazca III.8 je pri referenčnem poslu pod številko 2 izbrani ponudnik sicer navajal, da je za referenčnega naročnika Blitz-CineStar, d.o.o., iz Zagreba izvajal tudi vzdrževanje in servisiranje avdio in digitalne kinematografske opreme za 11 multipleks Blitz-CineStar centrov po Hrvaški, ter da posel še traja, vendar iz samega opisa posla ne izhaja, ali se pogodba za vzdrževanje in servisiranje nanaša tudi na multipleks Blitz-CineStar center v Bosni in Hercegovini. Bistveno pa je to, da iz referenčnih potrdil referenčnega naročnika, ki jih je izbrani ponudnik priložil prvotni ponudbi, ne izhaja utemeljitev referenc. Iz referenčnih potrdil za posla pod številko 1 in 3 izhaja zgolj, da je partner dobro izvršil dogovorjene pogodbene obveze pri opremljanju multipleks Blitz-CineStar centrov, ne izhaja pa dejanska vsebina dogovorjenega posla in ali ta ustreza referenčnemu pogoju.Iz navedenega je moč zaključiti, da je bila prvotna ponudba izbranega ponudnika(vsaj) formalno nepopolna.

Komunikacijo po elektronski pošti, ki je potekala od 27. 8. 2013 do 30. 8. 2013 najprej med naročnikom in predstavniki referenčnih naročnikov, kasneje pa še med naročnikom in izbranim ponudnikom, je torej potrebno razumeti (najmanj) kot postopek pojasnjevanja, ki sicer ni neposredno urejen v ZJN-2, vendar ni prepovedan. Naročnik je, kot izhaja iz same vsebine elektronskih sporočil, poskušal razjasniti, ali je partner za referenčnega naročnika v okviru referenčnih poslov pod številko 1 in 3 opravil dobavo, montažo in zagon digitalne kinematografske opreme (projektorja in serverja) za prikazovanje DCP vsebin. Ko naročnik ni dobil odgovora od referenčnih naročnikov, je izbranega ponudnika pozval, da poskuša urediti, da referenčni naročniki dopolnijo svoja referenčna potrdila. Vlagatelj je zatrjeval, da je bil s tem elektronskim sporočilom izbrani ponudnik prvič (torej 30. 8. 2013) pozvan k dopolnitvi svoje ponudbe. Izbrani ponudnik se s tem ne strinja in navaja, da naročnikovega sporočila ni moč šteti kot poziv na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe v smislu prvega odstavka 78. člena ZJN-2, kateremu bi lahko ob neizpolnitvi zahtev naročnika sledila sankcija izločitve ponudbe, ker izbrani ponudnik neposredno ni bil pozvan k pojasnilom ali predložitvi pojasnil, prav tako kasneje ni dobil zahtevka po »klasični pošti« (ki naj bi prišla v ponedeljek, 2. 9. 2013), ki ga je v elektronskem sporočilu napovedal naročnik in od katerega bi začel teči rok treh dni. Izbrani ponudnik je bil zgolj pozvan k temu, da uredi, da bo referenčni naročniknaročniku poslal ustrezno referenčno potrdilo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da – kot bo razvidno iz nadaljevanja – za odločitev v zadevi ni bistveno, ali je elektronsko pošto naročnika izbranemu ponudniku z dne 30. 8. 2013 mogoče šteti kot prvi poziv na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe v smislu prvega odstavka 78. člena ZJN-2, temveč je bistveno vprašanje, kdaj je izbrani ponudnik prvič dopolnjeval svojo (formalno) nepopolno ponudbo.

Iz vsebine dopisa izbranega ponudnika številka 03092013/1 z dne 3. 9. 2013 je razvidno, da je izbrani ponudnik razumel naročnikovo elektronsko sporočilo z dne 30. 8. 2013 kot prošnjo za obrazložitev in dopolnitev referenc partnerja (dopis je označil kot »obrazložitev in dopolnitev referenc podjetja LMT«) in je razumel, v čem je njegova ponudba nepopolna glede referenc – namreč da iz referenčnih potrdil ne izhaja utemeljitev referenc, ki jih je navajal v obrazcu III.8. Navedel je, da v željenem roku (do 3. 9. 2013) ni uspel pridobiti uradne izjave predstavnikov referenčnih naročnikov. V imenu partnerja pa je »v smislu posredovane pogodbe o medsebojnem sodelovanju« posredoval izjavo partnerja o vsebini spornih referenčnih poslov, in sicer je navedel, da je partner fizično dostavil 12 DCP kinoprojektorjev, 12 DCP serverjev in 12 kompletov ostalih komponent digitalnega DCP kina ter avdio opreme, ter da so to opremo instalirali, kalibrirali, spustili v pogon ter inštruirali uporabnike ter da imajo prav tako pogodbo za vzdrževanje 82 DCP kinodvoran (iz samega dopisa ne izhaja, ali je med njimi 11 kinodvoran referenčnih naročnikov iz referenčnega posla pod številko 2).Svojo ponudbo pa je dopolnil še z dodatnimi referenčnimi potrdili, ki pa se niso nanašale na referenčne posle, navedene v obrazcu III.8 v prvotni ponudbi izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija zaključuje, da je dopis izbranega ponudnika z dne 3. 9. 2013 potrebno šteti delno kot pojasnjevanje, delno pa kot dopolnitev prvotno ponudbe v delu, ki se nanaša na nepopolnost prvotne ponudbe izbranega ponudnika glede referenc.

Kot je že bilo povzeto, je izbrani ponudnik ponovno pojasnjeval in dopolnjeval svojo prvotno ponudbotudi po tem, ko je bilo v sklepu o izločitvi njegove ponudbe številka 250/13 z dne 3. 9. 2013 že izraženo stališče naročnika, da referenčna potrdila, ki jih je izbrani ponudnik priložil prvotni ponudbi (in jih dopolnjeval in pojasnjeval dne 3. 9. 2013), ne izkazujejo ustreznosti referenčnih poslov referenčnemu pogoju in jih zato naročnik ni mogel upoštevati. Izbrani ponudnik je namreč v svojem zahtevku za revizijo z dne 25. 9. 2013 navajal razloge za ustreznost svojih referenc ter v ta namen predložil kopiji dveh novih referenčnih potrdil referenčnega naročnika z dne 23. 9. 2013, v katerih sta referenčna naročnika potrdila, da je partner v multipleksu Blitz-CineStar Dubrovnik in Mostar fizično dostavil, montiral in zagnal kinematografske projektorje, dobavil, dostavil, montiral in zagnal digitalne kinematografske serverje, avdio opremo, 3D opremo in druge komponente digitalne kinematografske opreme ter da za njih opravlja tudi dolgoročno vzdrževanje te opreme. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ne glede na to, da so bila ta pojasnila in nova dokazila naročniku podana v postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o izločitvi ponudbe izbranega ponudnika, kljub temu potrebno zaključiti, da je s predložitvijo teh pojasnil izbrani ponudnik ponovno pojasnjeval in dopolnjeval svojo prvotno ponudbo, saj je poskušal dokazati, da njegove reference po vsebini ustrezajo referenčnemu pogoju iz razpisne dokumentacije. Predložitev novih dokumentov (referenčnih potrdil), ki naj bi nadomeščali dokumente iz prvotne ponudbe, zaradi katerih je bila ponudba (formalno) nepopolna, pa nikakor ni moč šteti zgolj za pojasnjevanje ponudbe, temveč gre (najmanj) za dopolnjevanje ponudbe v smislu 1. odstavka 78. člena ZJN-2.

Izbrani ponudnik je še tretjič dopolnjeval svojo ponudbo, in sicer po pozivu naročnika z dne 24. 10. 2013. Izbrani ponudnik je z dopisom Dopolnitev ponudbe številka 04112013/1 z dne 4. 11. 2013 predložil s strani referenčnih naročnikov potrjene obrazce III.8-1 z dne 28. 10. 2013 za referenčna posla pod številko 1 in 3, iz katerih izhaja potrdilo referenčnih naročnikov, da je partner izvedel dobavo in montažo avdio in digitalne kinematografske opreme za multipleksa Blitz-CineStar Dubrovnik in Mostar.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je tudi pod predpostavko, da je naročnik pomanjkljivosti glede referenc na začetku postopka preverjanja ponudb upravičeno štel za formalno nepopolnost, ki bi jo bilo v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2dopustno odpravljati, potrebno zaključiti, da je bilo opisanovečkratno dopolnjevanje (formalno) nepopolneponudbe v istem delu (oz. odpravljanje iste pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika) nedopustno, saj jevečkratno dopolnjevanje iste pomanjkljivosti v formalno nepopolni ponudbi v neskladju z 78. členom ZJN-2. Navedeno velja tako za situacijo, ko naročnik neposredno poziva ponudnika na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, kot tudi, če ponudnik svojo ponudbo dopolnjuje na lastno iniciativo oziroma v postopku pojasnjevanja, ki poteka med naročnikom in ponudnikom. Če ponudniku naročnik sporoči, da je njegova ponudba formalno nepopolna (pa mu naročnik ne postavi roka za dopolnitev ponudbe), bo naročnik dolžan sprejeti in upoštevati dopustne dopolnitve formalno nepopolnih ponudb, četudi k temu ponudnika ni izrecno pozval. Če pa po tej dopolnitvina podlagi 78. člena ZJN-2 ponudba ne bo popolna,jo bo naročnik moral izločiti brez ponovnega pozivanja ponudnika na dopolnitev, saj bi to pomenilo nedopustno večkratno dopolnjevanje iste formalne nepopolnosti v ponudbi.

Prav takšna situacija je nastopila v tem primeru, saj je naročnik izbranega ponudnika z elektronsko pošto z dne 30. 8. 2013 obvestil, v čem je nepopolnost njegove ponudbe glede referenčnih potrdil. Izbrani ponudnik je naročniku v dopisu številka03092013/1 z dne 3. 9. 2013pojasnil (oziroma celo trdil, da jo dopolnjuje), v čem naj bi bila vsebina referenčnega posla, ki ga je opravljal partner. Zraven navedenega pa je izbrani ponudnik svojo ponudbo dopolnil tudi z drugimi referenčnimi potrdili, ki se niso nanašali na sporna referenčna posla.Kot izhaja iz naročnikovega sklepa številka 249/13 z dne 3. 9. 2013, naročnik ni štel, da bi s to dopolnitvijo izbrani ponudnik formalno nepopolnost v svoji ponudbi odpravil, saj je bila ponudba izbranega ponudnika kljub dopolnitvi izločena.

Kljub temu pa je izbrani ponudnik ponovno dopolnjeval svojo formalno nepopolno ponudbo s predložitvijo kopij referenčnih potrdil z dne 23. 9. 2013 svojemu zahtevku za revizijo z dne 24. 9. 2013. Iz tega je moč zaključiti, da je izbrani ponudnik tekom tega postopka javnega naročanja dvakrat na lastno iniciativo dopolnjeval svojo (formalno) nepopolno ponudbo. Zaključiti je mogoče tudi, da kljub dvakratnemu dopolnjevanju naročnik ni štel, da je izbrani ponudnik s tem odpravil pomanjkljivost v svoji (formalno) nepopolni ponudbi glede referenc, saj je naročniks pozivom z dne 24. 10.2013 izbranega ponudnika ponovno pozval na odpravo iste pomanjkljivosti.Naročnik je s tem kršil prvi odstavek 78. člena ZJN-2, in posledično pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel upoštevati dopolnitev, ki jih je izbrani ponudnik predložil glede vprašanja izpolnjevanja referenčnega pogoja v dopisu z dne 4. 11. 2013.

Ker je bilo potrebno vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugoditi že na podlagi obravnavanih kršitev, Državna revizijska komisija ni obravnavala revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje jezika predloženih referenčnih potrdil v ponudbi in neizpolnjevanja naročnikovega referenčnega pogoja iz razpisne dokumentacije.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila »Dobava in montaža sistema za stacionarno in prenosno digitalno kinematografsko predvajanje za Slovensko kinoteko«, kot izhaja iz Sklepa o izbiri ponudnika številka 315/a/13 z dne 5. 11. 2013 ter Obvestila o oddaji javnega naročila številka 315/b/13 z dne 5. 11. 2013.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicertakse v višini 1.210,08 EUR ter stroškov odvetniškega zastopanja v višini 1.420,00 EUR, po tarifnih številkah 2200 in 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT), ki se uporablja na podlagi 19. člena Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35-1633/2009 z dne 8.5.2009, v nadaljevanju: ZOdvC), skupaj z 22 % davkom na dodano vrednost.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebne priznala stroške plačila takse v višini 1.210,08 EUR ter stroške zastopanja v revizijskem postopku na podlagi 19. člena ZOdvC, v povezavi s 13. členom ZOdvT, v višini 800,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, vse povečano za 22 % DDV, kar skupaj znaša 2.210,48 EUR, ki mu jih mora povrniti naročnik. V presežku je Državna revizijska komisija zahtevek vlagatelja za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 11. 2. 2014

Predsednica senata:

Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.

Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Slovenska kinoteka, Miklošičeva 28, Ljubljana,
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1001Ljubljana.

Vložiti:
- V spis zadeve, tu