018-014/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor

Številka: 018-014/2014-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Mateje Škabar kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko – Hodoš«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SŽ – Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d.d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p. d.o.o., Trdinova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3.2.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 31.5.2013, pod. št. objave JN6639/2013, in v Uradnem listu EU dne 4.6.2013, pod št. objave 2013/S 106-180940.

Dne 25.11.2013 je naročnik sprejel dokument »Odločitev«, iz katerega izhaja, da se obe pravočasni ponudbi kot nepopolni izločita iz postopka oddaje javnega naročila in da se ne izbere nobena ponudba. Kot razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe je naročnik navedel, da vlagateljev podizvajalec GH Holding, d.d., Letališka cesta 27, Ljubljana (v nadaljevanju: podizvajalec GH Holding, d.d.) na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Ponudba tudi ne izpolnjuje pogojev določenih v razpisni dokumentaciji, ker je ponudbi predložena referenca za nominirani kader B.H., katerega zagotavlja podizvajalec GH Holding, d.d., zamenjava referenc ponudnika po predložitvi ponudb ni dopustna.

Vlagatelj je zoper navedeno odločitev naročnika pravočasno vložil zahtevek za revizijo z dne 27.12.2013, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnikove navedbe, da je imel podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe neplačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, so neutemeljene in ne odražajo dejanskega stanja. Podizvajalec GH Holding, d.d., je pravočasno izvedel vse postopke, da bi bile njegove finančne obveznosti na dan oddaje ponudbe izvedene. Podizvajalec GH Holding, d.d., plačila opravlja preko elektronskih nakazil, vendar mu med 20.8.2013 in 23.8.2013 občasno ali daljši čas niso delovale omrežne povezave na internet in sicer zaradi razrahljanih optičnih konektorjev na razdelilniku v omari z informacijsko in komunikacijsko opremo, kot je to pojasnila družba Hakl IT d.o.o, ki skrbi za njegov informacijski sistem. S posledicami odpovedi informacijskega sistema ni bil seznanjen, saj se je z zamudo plačil seznanil šele ob prejemu naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudbe. Težave v informacijskem sistemu so bile izven sfere odgovornosti podizvajalca GH Holding, d.d. Gre za okoliščine višje sile, ki niso bile odvisne od podizvajalca GH Holding, d.d., in jih le-ta s svojim ravnanjem ni mogel preprečiti. Posledično ponudbe vlagatelja ni mogoče označiti za nepopolno. Vlagatelj meni, da bi bil naročnik ob takšnem dejanskem stanju dolžan preveriti dejansko stanje pri vlagatelju in mu na podlagi 103. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem., v nadaljevanju: ZUP) dovoliti vrnitev v prejšnje stanje. Ker pa se v revizijskem postopku smiselno uporablja Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), vlagatelj na podlagi 117. člena ZPP podaja predlog za vrnitev postopka oddaje javnega naročila v prejšnje stanje in razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Vlagatelj očita naročniku tudi nepravilno presojo referenc in zatrjuje, da je v času oddaje ponudbe izpolnjeval vse pogoje vezane na reference. Vlagatelj v nadaljevanju še zatrjuje nepopolnost ponudbe konzorcija G.C.F., S.p.A., Iskra sistemi, d.d., in Kostman, d.o.o.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Pojasnjuje, da je skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) določil razpisni pogoj glede plačanih davkov in prispevkov, ki se izkaže z dokazilom iz uradne evidence. Ravnal je zakonito, ko se je pri ugotavljanju popolnosti ponudbe vlagatelja, oprl na dokazilo Davčne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: DURS), iz katerega izhaja, da podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe ni imel poravnanih vseh zapadlih davčnih obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več. Vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zanika, da ni imel plačanih obveznosti. Naročnik predlogu za vrnitev v prejšnje stanje ni sledil, ker meni, da se v zvezi s postopkom oddaje javnega naročanja ponudniki ne morejo sklicevati na obligacijsko pravo ali ZUP, pa tudi ne na ZPP, ki se uporablja šele v fazi postopka, ki se vodi po ZPVPJN. Pojasnila vlagatelja, zakaj obveznosti niso bile plačane, naročnik sprejema kot pojasnilo, da v konkretnem primeru ne gre za namerno dano neresnično izjavo. Naročnik ocenjuje, da vlagatelj in podizvajalec GH Holding, d.d., v postopku priprave ponudbe nista ravnala skrbno, saj gre za okoliščino, ki izvira iz pogodbene sfere podizvajalca GH Holding, d.d., ki bi jo ob ustrezni skrbnosti lahko nadzoroval in odvrnil. Naročnik pojasnjuje, da je oba ponudnika enakopravno obravnaval, saj je pri obeh preveril pogoj plačanih davkov na enak način pri pristojni davčni upravi.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 16.1.2014 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 22.1.2014 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri revizijskih navedbah in pojasnjuje, da je iz potrdil bank (Hypo Alpe Adria, NLB, d.d., UniCredit Bank in Faktor banke), ki jih prilaga, razvidno, da je imel podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe na računu dovolj sredstev, da bi lahko poravnal svoje obveznosti, kar dodatno utemeljuje, da je bila pri zamudi plačila dejansko podana višja sila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje popolnost svoje ponudbe in nepopolnost ponudbe konzorcija ponudnikov G.C.F., S.p.A., Iskra sistemi, d.d., ter Kostman, d.o.o. Državna revizijska komisija ni presojala navedb o nepopolnosti ponudbe konzorcija ponudnikov G.C.F. S.p.A., Iskra sistemi, d.d., ter Kostman, d.o.o., saj vlagatelju, skladno s 14. členom ZPVPJN, v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Vlagatelju namreč z domnevnimi kršitvami naročnika, četudi bi se v tem postopku izkazali za utemeljene, ne bi mogla nastati škoda, ker je naročnik to ponudbo izločil kot nepopolno (razvidno iz odločitve o oddaji naročila).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v vlagateljevo ponudbo ugotavlja, da vlagatelj v predmetnem postopku javnega naročanja s predloženo ponudbo nastopa skupaj s soponudnikom Balfour Beatty Rail, S.p.A., Italija, in s štirimi podizvajalci, med drugim tudi podizvajalcem GH Holding, d.d.

Med strankama je spor v tem, ali je ponudba vlagatelj pravilna in posledično popolna. Naročnik zatrjuje, da je ponudba vlagatelja nepopolna, ker njegov podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Vlagatelj na drugi strani zatrjuje, da obveznosti niso bile poravnane zaradi višje sile.

Skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nepravilna ponudba je (med drugim) tista, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Skladno z tretjim odstavkom 42. člena ZJN-2 (osnovna sposobnost kandidata ali ponudnika), mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti ponudnika, če ima na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalcem, mora pogoje iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 izpolnjevati tudi podizvajalec, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila. Izpolnjevanje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 se izkaže z dokazilom iz uradne evidence (peti odstavek 42. člena ZJN-2). Ponudniku (ne glede na druge določbe zakona) ni potrebno predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam (šesti odstavek 41. člena ZJN-2).

Naročnik je pogoje za ugotavljanje sposobnosti navedel razpisni dokumentaciji v točki 3. »Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti«. V točki 3.1.1 (Dokazovanje osnovne sposobnosti za sodelovanje in za opravljanje poklicne dejavnosti) je med drugim zapisal:
»V predmetnem postopku oddaje javnega naročila se lahko prijavi ponudnik, ki izpolnjuje naslednje osnovne pogoje:
[…]
3. na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, nima zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več.
[…]
Če ponudnik nastopa s podizvajalcem, mora pogoje iz točke 3 izpolnjevati tudi podizvajalec. […]«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za rešitev konkretnega spora relevantno, ali je imel vlagateljev podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več. To je naročnik presojal na podlagi podatkov DURS. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb dne 24.10.2013, skladno s šestim odstavkom 42. člena ZJN-2, pozval DURS za posredovanje podatkov o izpolnitvi davčnih obveznosti za (med drugim) podizvajalca GH Holding, d.d. Naročnik je dne 5.11.2013 od DURS prejel podatek, iz katerega izhaja, da je imel podizvajalec GH Holding, d.d., na dan 23.8.2013 (dan oddaje ponudbe) zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oziroma davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Da je imel podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe neplačane davčne obveznosti, vlagatelj niti ne zanika. Navaja sicer, da »ugotovitev naročnika o neplačanih obveznostih ne odraža dejanskega stanja«, vendar je iz preostalih revizijskih navedb razvidno, da vlagatelj priznava, da je podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe izkazoval neplačane davčne obveznosti, višje od 50 EUR. Vlagatelj namreč navaja, da so bile davčne obveznosti poravnane šele 26.8.2013 in 29.8.2013 (torej po dnevu oddaje ponudbe), kar je potrjeno tudi z dopisom DURS št. DT 42900-74882/2013-08-12-29 z dne 19.12.2013, katerega je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja dejstev, ki bi izkazovali nepravilnost podatkov DURS, ampak navaja zgolj razloge, zakaj davčne obveznosti podizvajalca GH Holding, d.d., niso bile poravnane. Zatrjuje, da je podizvajalec GH Holding, d.d., izvedel vse aktivnosti, da bi bile davčne obveznosti preko informacijskega sistema pravočasno plačane, vendar je prišlo do »zamika« plačil zaradi občasnega nedelovanja internetnih povezav v obdobju od 20.8.2013 do 23.8.2013. Takšne navedbe pa v konkretnem primeru niso pravno relevantne, zato se do njih Državna revizijska komisija ni opredeljevala. Tudi če bi se namreč izkazalo, da davčne obveznosti niso bile poravnane zaradi (občasne) napake v internetni povezavi, to ne bi moglo spremeniti dejstva, da podizvajalec GH Holding, d.d., na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih davčnih obveznosti. Državna revizijska komisija je zato zavrnila dokazni predlog za zaslišanje M.K. (odgovorne osebe, ki za podizvajalca GH Holding, d.d., izvaja plačila), ki naj bi potrdil, da je podizvajalec GH Holding, d.d., pravočasno izvedel vse aktivnosti za pravočasno plačilo davčnih obveznosti. Posledično pa tudi ni pomembno, ali je mogoče občasno nedelovanje informacijskega sistema v konkretnem primeru opredeliti kot okoliščine višje sile, na katere podizvajalec GH Holding, d.d., ni mogel vplivati.

Državna revizijska komisija ne more slediti revizijskim navedbam, da je bil naročnik dolžan v postopku oddaje javnega naročila preveriti dejansko stanje pri vlagatelju, saj zakon naročniku ne nalaga, da podatke, pridobljene iz javnih evidenc, (še enkrat) preveri pri ponudniku. Prav tako ni mogoče slediti vlagatelju, da bi naročnik moral vlagatelju omogočiti vrnitev v prejšnje stanje. Vrnitev v prejšnje stanje je namreč procesnopravni institut, ki se dovoli zaradi zamude procesnih rokov. V konkretnem primeru pa je podizvajalec GH Holding, d.d., zamudil rok (dan oddaje ponudbe) za plačilo davčne obveznosti, kar pa ni procesni rok.

Na podlagi navedenega je zato potrebno ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je na podlagi podatkov DURS ugotovil, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe ne izpolnjuje (zakonskega) pogoja določenega v razpisni dokumentaciji in je zato ponudbo vlagatelja izločil kot nepravilno. Posledično Državna revizijska komisija revizijskih navedb o nezakonitosti naročnika pri presoji reference nominiranega kadra B.H. vsebinsko ni presojala, saj tudi če bi se izkazalo, da so navedbe utemeljene, to ne bi v ničemer vplivalo na vlagateljev pravni položaj v postopku oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka naročnika preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je plačal takso v višini 25.000,00 EUR, medtem ko, glede na vsebino zahtevka za revizijo (ki je bil vložen zoper naročnikovo odločitev, s katero je obe ponudbi izločil kot nepopolni) ter upoštevajoč drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, znaša taksa v konkretnem primeru 0 EUR. Državna revizijska komisija bo na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.

V Ljubljani, 3.2.2014


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p. d.o.o., Trdinova ulica 4, 1000 Ljubljana,
- Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, 1535 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu