018-417/2013 Slovenske železnice-Infrastruktura, d.o.o.

Številka: 018-417/2013 - 6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava in vgradnja sistema za obveščanje potnikov«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Iskratel, telekomunikacijski sistemi, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24 a, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Trdinova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Slovenske železnice - infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 1. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 28. 11. 2013 se zavrne kot neutemeljen.


2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja »Nabava in vgradnja sistema za obveščanje potnikov«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2013, pod številko objave JN11282/2013 ter dne 10. 9. 2013 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 175-301866.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila številka 278.1-5750/2013 z dne 28. 10. 2013 (v nadaljevanju: odločitev z dne 28. 10. 2013) odločil, da se javno naročilo kot najugodnejšemu ponudniku odda vlagatelju.

Ponudnik Dat-Con družba za storitve, proizvodnjo, servis in trgovino d.o.o., Polzela 136a, 3313 Polzela (v nadaljevanju: Dat-Con, d.o.o.) je z dopisom z dne 5. 11. 2013 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Naročnik je v Obrazloženem obvestilu o oddaji naročila številka 278.1.5799/13 z dne 8. 11. 2013 ponudniku obrazložil, da je do roka za oddajo ponudb prejel ponudbe treh ponudnikov, in sicer vlagateljevo ter ponudbi Dat-Con, d.o.o. in LANCom d.o.o., Maribor. Najugodnejša je bila ponudba vlagatelja, ki je bila tudi (po ustrezni dopolnitvi) s strani naročnikove komisije ocenjena kot popolna. Iz tega razloga je naročnik oddal javno naročilo vlagatelju.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila številka 278.1-5843/2013 z dne 15. 11. 2013 (odločitev z dne 15. 11. 2013) odločil, da naročnik s to odločitvijo na podlagi petega odstavka 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) spreminja svojo odločitev z dne 28. 10. 2013 tako, da se glasi, da se javno naročilo v tem postopku javnega naročanja ne odda. V obrazložitev je naročnik navedel, da je dne 28. 10. 2013 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila. Ponudnik Dat-Con, d.o.o. je v zvezi z izdanim obvestilom zahteval dodatno obrazložitev, ki mu jo je naročnik poslal dne 8. 11. 2013. Naročnik je v razpisni dokumentaciji predvidel rok za izvedbo javnega naročila – 30. 11. 2013. Upoštevaje dejstvo, da odločitev z dne 28. 10. 2013 na dan izdaje odločitve z dne 15. 11. 2013 še ni pravnomočna, je izvedba javnega naročila do dne 30. 11. 2013 postala nemogoča, zaradi česar se je naročnik odločil, da javnega naročila ne odda.

Vlagatelj je z dopisom z dne 20. 11. 2013 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve z dne 15. 11. 2013, ki jo je naročnik iz razloga, da niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, s sklepom številka 278.1-5909/2013 z dne 22. 11. 2013 zavrgel.

Vlagatelj je dne 28. 11. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev z dne 15. 11. 2013 in zaključek postopka javnega naročanja brez oddaje javnega naročila ter zaradi omejevanja vpogleda v spis naročnika. Z zahtevkom je primarno predlagal razveljavitev izpodbijane odločitve, podrejeno pa zahteval, da se mu omogoči vpogled v naročnikovo dokumentacijo ter postavi dodatni rok za dopolnitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je navedel, da je v tem postopku javnega naročanja predložil popolno in najugodnejšo ponudbo ter da mu je bilo javno naročilo z odločitvijo z dne 28. 10. 2013 že oddano. Posledično mu je z odločitvijo z dne 15. 11. 2013, sprejeto v nasprotju z določili ZJNVETPS, povzročena škoda zaradi izgube posla in pričakovanega dobička. Zoper odločitev z dne 28. 10. 2013 zahtevek za revizijo ni bil vložen, torej je odločitev z dne 28. 10. 2013 že pravnomočna. Ker je odločitev z dne 15. 11 .2013 nezakonita (za tako odločitev v ZJNVETPS ni podlage), ostaja v veljavi pravnomočna naročnikova odločitev z dne 28. 10. 2013. Odločitve z dne 15. 11. 2013 ni mogoče šteti kot spremembe odločitve zaradi odprave nezakonitosti, saj temelj naročnikove odločitve z dne 15. 11. 2013 ni nezakonitost, niti opisane okoliščine v obrazložitvi odločitve z dne 15. 11. 2013 ne pomenijo vsebinske utemeljenosti »nezakonitosti«. Naročnik je v roku dveh tednov sprejel dve popolnoma nasprotni odločitvi, pri čemer pa se okoliščine tega postopka javnega naročanja niso v ničemer spremenile. Odločitve z dne 15. 11. 2013 ne more spremeniti niti dejstvo, da naročnik po 30. 11. 2013 ne more več črpati sredstev za ta namen iz proračuna RS, saj predpisi naročniku omogočajo izvedbo investicij v več proračunskih letih in prilagoditev izvedbe postopka javnega naročanja na način, da uspešno doseže cilje svojega delovanja. Naročnik je določil tudi, da je rok za izvedbo javnega naročila 4 mesece od oddaje javnega naročila. Naročnik je torej že ob objavi javnega naročila dne 6. 9. 2013 moral vedeti (upoštevaje rok za izvedbo del ter 30 dnevni naročnikov plačilni rok), da v letu 2013 iz proračuna ne bo mogel črpati sredstev za to javno naročilo. Če bi bil rok za izvedbo del 30. 11. 2013, naročnik – upoštevaje 30-dnevni plačilni rok – tudi ne bi mogel sprejeti odločitve z dne 28. 10. 2013, kar je naročnik vedel oziroma bi moral vedeti. Prav tako zoper odločitev z dne 28. 10. 2013 ni bil vložen zahtevek za revizijo, zahteva za dodatno obrazložitev s strani Dat-Con, d.o.o. pa izvedbe javnega naročila ni podaljšala do te mere, da bi ti razlogi v razmaku dveh tednov utemeljeno upravičevali sprejem odločitve z dne 15. 11. 2013, kar (med drugim) predstavlja tudi kršitev načela transparentnosti postopka. Iz tega razloga je odločitev z dne 15. 11. 2013 diskriminatorna do vlagatelja, navidezna ter hkrati sprejeta ob kršitvi ključnih temeljnih načel ZJNVETPS, in sicer načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, načela transparentnosti postopka in načela enakopravne obravnave ponudnikov. Po oceni vlagatelja za ta postopek javnega naročanja za leto 2013 in 2014 ni mogoče ugotoviti tako nizkega obsega sredstev, da tega javnega naročila ne bi bilo moč izvesti, kar naj bi dodatno izkazovalo nezakonitost naročnikove odločitve. Vlagatelj izpostavlja tudi, da je z dopisom z dne 20. 11. 2013 zahteval vpogled v naročnikovo dokumentacijo, ki ga je naročnik prejel dne 21. 11. 2013, a vlagatelju do izteka roka za vložitev zahtevka za revizijo vpogleda ni omogočil.

Naročnik je dne 11. 12. 2013 izdal sklep številka 278.2.-6082 (v nadaljevanju: sklep z dne 11. 12. 2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik navedel, da je vlagatelju omogočil dne 11. 12. 2013 vpogled v spis naročnika v 25-dnevnem zakonskem roku od dne prejema zahteve za vpogled (21. 11. 2013), zaradi česar vlagateljev očitek kršitve pravice do vpogleda ne drži. Naročnik je navedel tudi, da izvaja gospodarsko javno službo vzdrževanja javne železniške infrastrukture ter vodenja železniškega prometa na podlagi pogodbe o opravljanju storitev upravljavca javne železniške infrastrukture za obdobje od 1. 1. 2013 do 31. 12. 2015, sklenjene dne 30. 10. 2012 z Vlado Republike Slovenije. Dne 26. 3. 2013 je naročnik z dopisom številka 2-1381/MP Direktoratu za infrastrukturo Ministrstva za infrastrukturo in prostor posredoval ponudbo številka P-ZAM-59-1-1/2012 za opravljanje obvezne gospodarske službe vzdrževanja javne železniške infrastrukture za leto 2013 - načrt zamenjav v okviru vzdrževanja JŽI-dodatno. V ponudbi je naročnik opredelil vrsto storitve in ocenjeno okvirno vrednost izvedbe storitve, ki je predmet tega postopka javnega naročanja. V ponudbi je upravljavec pripravil tudi finančni načrt črpanja sredstev iz proračuna RS tako, da se vsa proračunska sredstva tekočega leta črpajo do 31. 12. tekočega leta, kar pomeni, da morajo biti vse situacije, ki se nanašajo na črpanje proračunskih sredstev v tekočem letu, izstavljene Ministrstvu za infrastrukturo in prostor najkasneje zadnjega novembra tekočega leta. Dne 31. 7. 2013 je bil med naročnikom in Vlado Republike Slovenije podpisan Aneks št. 2 k pogodbi o opravljanju storitev upravljavca javne železniške infrastrukture za obdobje 1. 1. 2013 do 31. 12. 2015, s katerim je Ministrstvo za infrastrukturo in prostor naročniku namenilo proračunska sredstva v višini 5.320.500,00 EUR s proračunske postavke 977610-JŽI – namenski vir za financiranje dodatnih zamenjav v okviru vzdrževanja JŽI za leto 2013. V tem okviru so bila odobrena tudi sredstva za izvedbo tega postopka javnega naročanja. Naročnik je takoj pričel s postopki izvedbe javnega naročila. Takoj po vložitvi zahteve za dodatno obrazložitev neizbranega ponudnika Dat-Con, d.o.o., dne 5. 11. 2013 se je pri naročniku pojavil resen dvom v možnost realizacije tega postopka javnega naročanja. Prenos sredstev iz sprejetega in potrjenega proračuna v tekočem letu v drugo proračunsko obdobje ni mogoč in bi tako že odobrena sredstva zapadla in se v letu 2013 ne bi več mogla koristiti. Zato je naročnik Ministrstvu za infrastrukturo in prostor predlagal z dopisom številka 278.1-5819/2013/MP z dne 12. 11. 2013 (v nadaljevanju: dopis z dne 12. 11. 2013) prerazporeditev odobrenih finančnih sredstev, namenjenih za izvedbo tega postopka javnega naročanja, za sanacijo levega tira Verd-Logatec. Ministrstvo za infrastrukturo in prostor je z dopisom številka 450-94/2012/129-00711233 z dne 15. 11. 2013 (v nadaljevanju: dopis z dne 15. 11. 2013) soglašalo s prerazporeditvijo odobrenih sredstev. Če bi naročnik nadaljeval z izvajanjem tega postopka javnega naročanja, bi ravnal nezakonito, saj bi kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Da bi se temu izognil, je v času, ko odločitev z dne 15. 11. 2013 še ni bila pravnomočna (ko je neizbranemu ponudniku Dat-Con, d.o.o. tekel rok za vložitev zahtevka za revizijo), naročnik sprejel vsebinsko novo odločitev, s katero je nadomestil svojo prejšnjo odločitev.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 16. 12. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da ta izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 18. 12. 2013 je vlagatelj podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu z dne 11. 12. 2013. V vlogi je vztrajal pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo ter dodatno navedel še, da okoliščina, da se je naročniku dvom v možnost uresničitve tega postopka javnega naročanja pojavil šele po prejemu zahtevka za dodatno obrazložitev dne 5. 11. 2013 (in ne že morda dne 28. 10. 2013, ko je sprejel odločitev, s katero je javno naročilo oddal vlagatelju), izkazuje diskriminatorno obravnavo vlagatelja. Iz dopisa z dne 12. 11. 2013 naj bi tudi izhajalo, da naročnik odločitve z dne 15. 11. 2013 ni sprejel na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, temveč na podlagi zahteve neizbranega ponudnika Dat-Con, d.o.o. za dodatno obrazložitev, kar naj bi bilo nezakonito ter predstavljalo diskriminatorno ravnanje naročnika, kršitev načela enakopravnosti, načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela gospodarnosti. Naročnik je vlagatelju kljub njegovi pravočasni zahtevi za vpogled tega omogočil šele po izteku roka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je na tem vpogledu ugotovil, da je okvirni rok za sklenitev pogodbe 6. 12. 2013, kar naj bi dodatno dokazovalo naročnikovo diskriminatorno ravnanje do vlagatelja.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je naročnik sprejel odločitev z dne 15. 11. 2013 skladno s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS, in sicer vezano na vprašanje, ali je prvotna odločitev z dne 28. 10. 2013 postala pravnomočna pred sprejetjem odločitve z dne 15. 11. 2013. Spor je tudi v tem, ali je naročnik izpodbijano odločitev z dne 15. 11. 2013 sprejel z namenom odprave predhodno ugotovljene nezakonitosti v smislu petega odstavka 83. člena ZJNVETPS. Spor med naročnikom in vlagateljem v zvezi s tem je tudi, ali so razlogi, ki jih je naročnik navedel v obrazložitvi izpodbijane odločitve, zgolj navidezni in ali je naročnik ob sprejetju odločitve z dne 15. 11. 2013 kršil temeljna načela ZJNVETPS. Vlagatelj naročniku očita tudi, da mu je kršil pravico do vpogleda v naročnikovo dokumentacijo.

Peti odstavek 83. člena ZJNVETPS določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje določbe tega člena. Naročnik lahko spremeni odločitev o oddaji javnega naročila po prejemu zahtevka za pravno varstvo le, če je pred spremembo te odločitve odločil o zahtevku za revizijo in je ta odločitev pravnomočna. V tem primeru mora biti nova odločitev o oddaji javnega naročila skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe o tem, da je odločitev z dne 28. 10. 2013 postala pravnomočna pred sprejetjem odločitve z dne 15. 11. 2013. Vlagatelj je navedel, da iz naročnikovega dopisa številka 278.1-5909/2013 z dne 22. 11. 2013 (v nadaljevanju: dopis z dne 22. 11. 2013) izhaja, da zahtevek za revizijo zoper odločitev z dne 28. 10. 2013 ni bil vložen in naj bi posledično odločitev z dne 28. 10. 2013 postala pravnomočna pred sprejetjem odločitve z dne 15. 11. 2013. Naročnik tako v skladu s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS ne bi smel spremeniti svoje odločitve z dne 28. 10. 2013, saj lahko to stori zgolj do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je v zvezi s tem navedel, da je neizbranemu ponudniku Dat-Con, d.o.o., ob sprejemu odločitve z dne 15. 11. 2013 še vedno tekel rok za vložitev zahtevka za revizijo.

V skladu s petim odstavkom 83.a člena ZJNVETPS postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva. Rok za vložitev zahtevka za revizijo po odločitvi o oddaji javnega naročila je v skladu s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN osem delovnih dni od prejema te odločitve.

Iz vročilnic za naročnikovo odločitev z dne 28. 10. 2013, ki se nahajajo v naročnikovi dokumentaciji, izhaja, da je bila tako vlagatelju kot tudi obema neizbranima ponudnikoma – Dat-Con, d.o.o. in LANCom d.o.o., Maribor – odločitev z dne 28. 10. 2013 vročena 30. 10. 2013. Rok za vložitev zahtevka za revizijo – osem delovnih dni od 30. 10. 2013 – je potekel 13. 11. 2013.

Iz dopisa z dne 22. 11. 2013, ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji, izhaja, da je naročnik 22. 11. 2013 vlagatelju sporočil, da zoper odločitev z dne 28. 10. 2013 zahtevek za revizijo ni bil vložen. Vendar pa iz naročnikove dokumentacije obenem izhaja, da je neizbrani ponudnik Dat-Con, d.o.o. naročniku 5. 11. 2013 poslal dopis, s katerim je zahteval dodatno obrazložitev odločitve z dne 28. 10. 2013.

Tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS določa, da če odločitev o oddaji javnega naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Tretji odstavek 83.a člena določa, da kadar ponudnik vloži zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila iz tretjega odstavka 83. člena, teče rok za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja od dneva prejema odločitve o tej zahtevi.

Neizbrani ponudnik je zahtevek za dodatno obrazložitev odločitve z dne 28. 10. 2013 vložil pravočasno, saj je 3-dnevni rok za vložitev, ki je začel teči v vročitvijo odločitve z dne 28. 10. 2013 dne 30. 11. 2013, potekel dne 6. 11. 2013. Iz naročnikove dokumentacije izhaja, da je naročnik izdelal Obrazloženo obvestilo o oddaji naročila številka 278.1.5799/13 dne 8. 11. 2013. Iz vročilnice za navedeno dodatno obrazložitev odločitve je razvidno, da je bila neizbranemu naročniku Dat-Con, d.o.o. vročena dne 11. 11. 2013. Navedeno pomeni, da je neizbranemu ponudniku rok osem delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo začel teči šele dne 11. 11. 2013, tako pa do sprejema (spremenjene) odločitve z dne 15. 11. 2013 še ni potekel. Zapisano pomeni tudi, da odločitev z dne 28. 10. 2013 do dne 15. 11. 2013 ni postala pravnomočna. Vlagateljeve navedbe v tej smeri so torej neutemeljene.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe vlagatelja, da je naročnikova odločitev z dne 15. 11. 2013 nezakonita, saj te odločitve ni mogoče šteti kot spremembe odločitve o oddaji javnega naročila zaradi odprave nezakonitosti. Vlagatelj je v zvezi s tem navajal, da temelj naročnikove odločitve ni nezakonitost, temveč je naročnik v roku dveh tednov sprejel dve popolnoma nasprotni odločitvi, pri čemer pa se okoliščine od izdaje odločitve z dne 28. 10. 2013 do izdaje odločitve z dne 15. 11. 2013 niso v ničemer spremenile.

Iz odločitve z dne 15. 11. 2013 izhaja, da je naročnik kot razlog za sprejem odločitve navedel, da je v razpisni dokumentaciji predvidel rok za izvedbo tega postopka javnega naročanja do dne 30. 11. 2013. Upoštevaje dejstvo, da odločitev z dne 28. 10. 2013 zaradi vložitve zahtevka za dodatno obrazložitev s strani Dat-Con, d.o.o., do dne 15. 11. 2013 še ni postala pravnomočna, naj bi izvedba postopka javnega naročanja do 30. 11. 2013 postala nemogoča. Naročnik po 30. 11. 2013 naj ne bi več mogel črpati sredstev za izvedbo tega postopka javnega naročanja, zato je odločitev z dne 28. 10. 2013 moral spremeniti.

Vlagatelj je v zvezi s tem navedel, da predpisi omogočajo izvedbo investicij v več proračunskih letih, naročnik pa naj bi imel tudi možnost med letom spreminjati načrte dobav tako, da uspešno doseže cilje svojega delovanja. Navedel je tudi, da je naročnik na portalu javnih naročil v objavi razpisa za ta postopek javnega naročanja v točki II.3 navedel, da je rok za izvedbo naročila 4 mesece od oddaje naročila, kar naj bi izhajalo tudi iz točke 7/84 razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije. Naročnik bi moral že ob objavi razpisa za ta postopek javnega naročanja dne 6. 9. 2013 vedeti, da v letu 2013 ne bo mogel (ob upoštevanju 30-dnevnih plačilnih rokov, ki jih mora spoštovati naročnik) črpati sredstev za ta postopek javnega naročanja in se bodo ta črpala šele iz finančnega načrta za leto 2014. Rok za izvedbo storitev, ki so predmet tega postopka oddaje javnega naročila ni bil (in tudi ni mogel biti) določen na dan 30. 11. 2013, saj naročnik v tem primeru ne bi začel s postopkom oddaje javnega naročila dne 6. 9. 2013 in hkrati v razpisni dokumentaciji določil 4-mesečni rok za izvedbo del. Po vlagateljevem mnenju naj torej ne bi bila izpolnjena predpostavka »nezakonitosti«, ki je temelj za dopustnost spremembe odločitve o oddaji javnega naročila na podlagi petega odstavka 83. člena ZJNVETPS. Posledično naj bi bila vlagateljeva odločitev z dne 15. 11. 2014 do vlagatelja diskriminatorna in v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, obrazložitev odločitve pa zgolj navidezna in naj bi predstavljala tudi kršitev načela transparentnosti ter načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Naročnik je v svojem sklepu z dne 11. 12. 2013 na vlagateljeve očitke odgovoril, da je bil dne 31. 7. 2013 med njim in Vlado Republike Slovenije podpisan Aneks številka 2 k Pogodbi o upravljanju storitev upravljavca železniške infrastrukture za obdobje 1. 1. 2013 do 31. 12. 2015 (v nadaljevanju: Aneks št. 2), s katerim so bila naročniku namenjena proračunska sredstva za leto 2013, v okviru katerih so bila odobrena tudi sredstva za izvedbo tega postopka javnega naročanja. Takoj po podpisu Aneksa št. 2 je naročnik pričel s postopki za izvedbo javnega naročila. Po vložitvi zahteve za dodatno obrazložitev dne 5. 11. 2013 pa se je pri naročniku pojavil resen dvom v možnost realizacije predmetnega javnega naročila, zato se je z Ministrstvom za infrastrukturo in prostor dogovoril za prerazporeditev že odobrenih sredstev (ki se sicer v letu 2013 ne bi mogla porabiti, in bi zapadla, prenos sredstev iz sprejetega in potrjenega proračuna v tekočem letu v drugo proračunsko obdobje pa ni mogoč) za izvedbo tega postopka javnega naročanja na drugo postavko. Naročnik je izpostavil, da če bi na podlagi tako predstavljenega dejanskega stanja nadaljeval s postopkom oddaje javnega naročila, bi ravnal nezakonito, saj bi kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Iz tega razloga je spremenil svojo odločitev z dne 28. 10. 2013 in jo nadomestil z odločitvijo z dne 15. 11. 2013.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obvestila o naročilu številka JN11282/2013, ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 6. 9. 2013, iz točke II.3 res izhaja, da je bilo trajanje naročila določeno za 4 mesece od oddaje javnega naročila. Drži tudi, da iz strani 7 razpisne dokumentacije za ta postopek javnega naročanja izhaja, da je rok za izvedbo del 4 mesece po podpisu pogodbe (točka Rok izvajanja oziroma izvedbe pogodbe). Iz vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije, prav tako iz 3. točke (Način plačila in plačilni pogoji) izhaja, da bo za opravljena dela izvajalec (torej izbrani ponudnik) izstavil mesečne situacije oziroma račun. Znesek situacije mora naročnik nakazati v roku 30 dni od prejema situacije oziroma računa.

Drži pa tudi navedba naročnika iz obrazložitve odločitve z dne 15. 11. 2013, da je v razpisni dokumentaciji predvidel rok za izvedbo tega javnega naročila do konca proračunskega leta 2013. Iz strani 7 razpisne dokumentacije (točka Viri financiranja) namreč izhaja, da se javno naročilo »…v celoti financira iz sredstev za zamenjave v okviru vzdrževanja JŽI – po pogodbi in aneksu za leto 2013 podpisani med Vlado RS in SŽ-Infrastruktura d.o.o. (upravljavec JŽI) oz. proračunska sredstva RS za leto 2013. Naročnik si pridržuje pravico, da v primeru nezagotovljenih sredstev ne sklene pogodbe za izvedbo naročila.« Datum 30. 11. 2013 v razpisni dokumentaciji sicer eksplicitno ni naveden, izhaja pa implicitno iz dejstva, da je naročnik v vzorcu pogodbe določil 30-dnevni rok za plačilo, kar pomeni, da bi moral izvajalec del po tem javnem naročilu do 30. 11. 2013 (oziroma točneje 1. 12. 2013, ker ima december 31 dni, kar pa v ničemer ne spremeni nadaljnje argumentacije) oddati zadnjo situacijo oziroma račun, na podlagi katere bi naročnik plačal dela po tem javnem naročilu do konca proračunskega leta 2013.

Iz razpisne dokumentacije, ki je bila objavljena dne 6. 9. 2013, nadalje izhaja, da je naročnik predvidel, da se bo to javno naročilo izvedlo v 4 mesecih po sklenitvi pogodbe oziroma oddanem javnem naročilu, pri čemer je naročnik predvidel, da se bodo plačila po tej pogodbi po potrjenih mesečnih situacijah oz. računih upoštevaje 30-dnevne plačilne roke izvršila še v proračunskem letu 2013. Naročnik je kot rok za prejem ponudb določil 16. 10. 2013, kar izhaja iz obvestila o naročilu z dne 6. 9. 2013. Glede na to, da je naročnik sprejel prvotno odločitev o oddaji javnega naročila (vlagatelju) šele 28. 10. 2013, ki do 15. 11. 2013 še niti ni postala pravnomočna, je potrebno pritrditi vlagatelju vsaj v tem, da upoštevaje navedene okoliščine naročnik v proračunskem letu 2013 objektivno ne bi mogel izvesti tega postopka javnega naročanja (z izvedbo in plačilom predmeta javnega naročila vred) v časovnih okvirih, kot jih je predvidel v razpisni dokumentaciji in črpati proračunskih sredstev iz proračuna RS za leto 2013.

Vlagatelju je pritrditi tudi v tem, da bi naročnik to dejstvo lahko predvidel že pred sprejetjem odločitve z dne 15. 11. 2013. Tudi če bi naročnik z izbranim ponudnikom nemudoma po pravnomočnosti odločitve z dne 28. 10. 2013, torej dne 13. 11. 2013, podpisal pogodbo o izvedbi javnega naročila, in nemudoma pričel z deli, bi izbrani ponudnik lahko šele sredi decembra izdal prvo mesečno situacijo oziroma račun, ki bi jo naročnik glede na 30-dnevni plačilni rok poravnaval že v letu 2014.

Celo več – vlagatelj v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 18. 12. 2013 navaja, da je bil okvirni rok za sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila predviden 6. 12. 2013, kar naj bi izhajalo iz priložene kopije dokumenta iz naročnikove dokumentacije. Iz naročnikove dokumentacije je razvidno, da gre pri kopiji dokumenta za dopis številka 360.8.1688/2013-MHB z dne 31. 7. 2013 (v nadaljevanju: dopis z dne 31. 7. 2013), ki ga je gospodarska družba Slovenske železnice d.o.o. – Služba za nabavo in investicije, Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: Služba za nabavo in investicije) poslala naročniku. Iz dopisov med naročnikom in Službo za nabavo in investicije je razvidno, da je Služba za nabavo in investicije za naročnika izvajala določena opravila v zvezi s tem postopkom javnega naročanja.

V dopisu z dne 31. 7. 2013 je Služba za nabavo in investicije naročnika v zvezi s prejetim naročilom za izvedbo tega postopka javnega naročanja opozorila, da »…sredstva za navedeni projekt ne morejo biti izkoriščena do 30. 11. 2013, ker za to ni niti teoretičnih možnosti«. Priloga tega dopisa je tudi časovnica (dokument, ki ga je predložil vlagatelj dne 18. 12. 2013), iz katere izhaja, da je podpis pogodbe predviden za 6. 12. 2013, ter »oddaja naročila« za 10. 12. 2013. V odgovor na dopis z dne 31. 7. 2013 je naročnik poslal dopis številka 278.2-4736/12-MP, ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji, in iz katerega izhaja, da naročnik v skladu s pojasnilom v dopisu z dne 31. 7. 2013 ter terminskim planom izvedbe tega postopka javnega naročanja prosi, da Služba za nabavo in investicije k izvedbi postopka javnega naročanja pristopi takoj.

Iz dopisa naročnika Službi za nabavo in investicije številka 278.6-439/13-PK z dne 14. 11. 2013 je razvidno, da je naročnik Službo za nabave in investicije opozoril, da je bila v tem postopku javnega naročanja zahtevana dodatna obrazložitev odločitve z dne 28. 10. 2013. Iz tega naj bi sledilo, da je nerealno in nemogoče doseči predvideni rok za izvedbo javnega naročila dne 30. 11. 2013, zaradi česar bo naročnik spremenil svojo odločitev o oddaji javnega naročila in naročila ne bo oddal, ker po navedenem roku ne more črpati sredstev iz proračuna RS.

Iz vsega zapisanega je mogoče zaključiti, da bi se naročnik dejstva, da tega postopka javnega naročanja ne bo mogel izvesti do 30. 11. 2013 in črpati proračunskih sredstev za leto 2013, lahko zavedal že dne 31. 7. 2013. V tem pogledu je torej moč pritrditi vlagatelju. Ni pa mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik odločitve z dne 15. 11. 2013 ni sprejel zaradi odprave nezakonitosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik načrtoval izvedbo javnega naročanja in oblikoval razpisno dokumentacijo tako, da javnega naročila objektivno ni bilo mogoče izvesti v časovnih okvirih, kot si jih je zadal naročnik (torej do 30. 11. 2013 oziroma tako, da bi se vsa plačila izvedla v proračunskem letu 2013, v katerem je naročnik imel zagotovljena sredstva za izvedbo javnega naročila). Naročnik je sicer v svojem sklepu z dne 11. 12. 2013 navedel, da je razlog, zaradi katerega je sprejel odločitev z dne 15. 11. 2013, ta, da bi preprečil grozečo kršitev načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS). Temu sicer ni mogoče pritrditi. Kršitev 12. člena ZJNVETPS ni grozila, temveč je bila z neizvedljivim načrtovanjem izvedbe postopka javnega naročanja že storjena. 12. člen ZJNVETPS namreč nalaga naročniku med drugim tudi, da mora izvesti javno naročanje tako, da uspešno doseže cilje svojega delovanja, zapisane v internih aktih ali drugih programih. Če naročnik izvaja postopek javnega naročanja, ki ga objektivno ni mogoče izvesti, je jasno, da je bila nezakonitost kot podlaga za spremembo odločitve z dne 28. 10. 2013, ki jo terja peti odstavek 83. člena ZJNVETPS, podana. Vlagatelj je naročniku v svoji opredelitvi z dne 18. 12. 2013 očital tudi, da odločitve z dne 15. 11. 2013 ni sprejel na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, temveč, kot naj bi izhajalo iz naročnikovega dopisa z dne 12. 11. 2013, na podlagi zahteve za dodatno obrazložitev, kar naj bi bilo nezakonito in naj bi predstavljalo diskriminacijo vlagatelja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da peti odstavek 83. člena ZJNVETPS nikjer ne določa, da bi moral naročnik novo odločitev sprejeti na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, niti ne prepoveduje sprejetja odločitve po prejemu zahteve za dodano obrazložitev. Navedbo v dopisu z dne 12. 11. 2013 je mogoče razumeti kvečjemu tako, da je naročnik ob prejemu zahteve za dodatno obrazložitev ugotovil razlog za (kasnejši) sprejem odločitve z dne 15. 11. 2013.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je za dokončanje izvedbe postopka javnega naročanja in oddajo javnega naročila nepomembno, ali je bil naročnik sam kriv za to, da je postopek javnega naročanja načrtoval tako, da ga ni mogoče izvesti kot ga je načrtoval in to predvidel v razpisni dokumentaciji. Določila ZJNVETPS naročnika ne zavezujejo oddati javnega naročila, saj lahko v skladu z petim odstavkom 84. člena celo do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila. V primeru, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, ta pa še ni pravnomočna, pa predstavlja ravno dejstvo, da je naročnik zasnoval izvedbo postopka javnega naročanja tako, da ga ne bo mogel izvesti do roka, ko ima zagotovljena sredstva za izvedbo javnega naročila, takšno nezakonitost, kot jo predvideva peti odstavek 83. člena ZJNVETPS. Naročnik je torej odločitev z dne 15. 11. 2013, s katero je nadomestil odločitev z dne 28. 10. 2013 in odločil, da javnega naročila ne odda, sprejel z namenom odprave nezakonitosti, in torej v skladu s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS. Vlagatelju tako ni moč pritrditi, da razlog iz obrazložitve odločitve z dne 15. 11. 2013 ne more predstavljati nezakonitosti, ki jo kot predpostavko za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila predvideva peti odstavek 83. člena ZJNVETPS. Pri tem vprašanje, ali je oziroma ali bi naročnik lahko vedel, da javnega naročila ne bo mogel izpeljati do 30. 11. 2013 tako, kot je to načrtoval, ne vpliva na možnost naročnika v skladu z citiranim določilom ZJNVETPS spremeniti svojo odločitev (v kolikor pri tem spoštuje temeljna skupnostna pravila o javnem naročanju). Ravnanje naročnika je lahko kvečjemu podlaga za (morebitno) odškodninsko odgovornost, naročnik pa v skladu z ZJNVETPS javnega naročila ni dolžan oddati vlagatelju oziroma tega vlagatelj ne more zahtevati. Podobno je odločilo npr. tudi Sodišče Evropske unije v zadevi C-244/02 (Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki).

Vlagatelj je navajal tudi, da je naročnikova obrazložitev, da po 30. 11. 2013 nima več zagotovljenih proračunskih sredstev, neutemeljena zato, ker javno-finančni predpisi omogočajo črpanje proračunskih sredstev tudi znotraj več proračunskih let ali v breme naslednjega proračunskega leta. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi če bi vlagateljeve navedbe glede javno-finančnih predpisov držale, vlagatelj ni izpodbijal navedbe naročnika, da ta dejansko ne bo imel zagotovljenih sredstev za izvedbo tega javnega naročila v proračunskem letu 2013, v katerem je sicer načrtoval njegovo izvedbo. To izhaja tudi iz navedb naročnika v sklepu z dne 11. 12. 2013, ko je navedel, da je v dopisu z dne 12. 11. 2013 obvestil Ministrstvo za infrastrukturo in prostor o poteku postopka javnega naročanja ter predlagal, da se odobrena sredstva (kar pomeni zagotovljena sredstva za ta postopek javnega naročanja) prerazporedijo drugam, s čimer je Ministrstvo za infrastrukturo in prostor soglašalo z dopisom z dne 15. 11. 2013. Oboje je razvidno tudi iz dopisov z dne 12. 11. 2013 ter 15. 11. 2013, ki se nahajata v naročnikovi dokumentaciji.

Že iz tega razloga bi naročnik v skladu z določbami ZJNVETPS lahko zaključil postopek javnega naročanja brez oddaje javnega naročila, saj navedbam vlagatelja navkljub ZJNVETPS nima določil, ki bi posameznemu ponudniku omogočili, da med postopkom javnega naročanja od naročnika zahteva pridobitev sredstev za izvedbo javnega naročanja (zagotovljenih sredstev), če jih ta nima (več), četudi bi si jih morda lahko zagotovil iz drugih virov. Vlagatelj se sicer v svojem zahtevku za revizijo sklicuje na stališče Državne revizijske komisije, da »…mora naročnik, za dokazovanje višine zagotovljenih sredstev, proračun (oziroma svoj finančni načrt: opomba vlagatelja) načrtovati tako, da bi iz njega izhajal podatek o vrednosti javnega naročila.«, ki naj bi ga Državna revizijska komisija zavzela v zadevi 018-154/2011, vendar iz vlagateljevih navedb relevantnost takega stališča Državne revizijske komisije za odločanje v tem postopku ni razvidna, zato so navedbe vlagatelja v tej smeri neutemeljene.

Vlagatelj je zatrjeval tudi kršitev temeljnih načel ZJNVETPS, in sicer načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS), načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (13. člen ZJNVETPS), načela transparentnosti postopka (14. člen ZJNVETPS) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS).

Glede kršitve 12. člena ZJNVETPS je vlagatelj navedel zgolj, da je naročnik po njegovi »oceni« s sprejemom odločitve z dne 15. 11. 2013 ravnal v nasprotju s tem členom, brez da bi podal kakršnekoli navedbe ali dokaze, na podlagi katerih bi Državna revizijska komisija lahko presojala, ali je naročnik s sprejemom odločitve z dne 15. 11. 2013 res kršil 12. člen ZJNVETPS.

V čem naj bi bila kršitev 13. člena ZJNVETPS vlagatelj ni niti navajal, zato Državna revizijska komisija teh navedb ni mogla obravnavati.

Naročnik naj bi po vlagateljevi »oceni« tudi »očitno« kršil 14. člen ZJNVETPS, saj opisane okoliščine v naročnikovi odločitvi z dne 15. 11. 2013 ne pomenijo vsebinske utemeljenosti »nezakonitosti« iz petega odstavka 83. člena ZJNVETPS. K že navedenemu o obrazložitvi »nezakonitosti« v odločitvi z dne 15. 11. 2013 Državna revizijska komisija dodaja še, da se v postopku javnega naročanja za sodelujoče ponudnike načelo transparentnosti (torej izbor ponudnika na pregleden način in po predpisanem postopku) nanaša predvsem na ustrezno obveščanje ponudnikov o poteku postopka javnega naročanja in sprejetih odločitvah. Takih kršitev vlagatelj ni zatrjeval. Drži sicer, da je naročnik v roku dobrih dveh tednov svojo odločitev o oddaji javnega naročila vlagatelju nadomestil z novo odločitvijo, da javnega naročila ne odda, vendar je to storil v skladu s petim odstavkom 83. člena ZJNVETPS in svojo odločitev obrazložil. Sicer je vlagatelj zatrjeval tudi, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v naročnikovo dokumentacijo, vendar tako iz navedb naročnika v sklepu z dne 11. 12. 2013, kot tudi iz navedb vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika z dne 18. 12. 2013 izhaja, da je bil vlagatelju vpogled v naročnikovo dokumentacijo omogočen dne 11. 12. 2013, vlagatelj pa je imel tudi možnost dopolniti svoje navedbe iz zahtevka za revizijo v svoji opredelitvi z dne 18. 12. 2013, zaradi česar je morala Državna revizijska komisija zavrniti tudi podrejeni vlagateljev zahtevek. Prav tako pa kršitve pravice do vpogleda v naročnikovo dokumentacije ne morejo vplivati na zakonitost odločitve z dne 15. 11. 2013, preden je bil vpogled sploh zahtevan. In končno – tudi če bi bilo mogoče pritrditi navedbi vlagatelja o tem, da je bila odločitev z dne 15. 11. 2013, sprejeta le dobra dva tedna po odločitvi z dne 28. 10. 2013, izdana na nepregleden način, vlagatelj ne bi mogel doseči pravne posledice, ki jo zasleduje s svojim glavnim zahtevkom za revizijo (namreč oddajo javnega naročila njemu), zato so tudi navedbe vlagatelja v tej smeri neutemeljene.

Vlagatelj je zatrjeval tudi kršitev 15. člena ZJNVETPS (in v zvezi s tem svojo diskriminacijo). Vlagatelj je kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov utemeljeval z nezakonitostjo naročnikove odločitve z dne 15. 11. 2013, vendar je iz odločitve, da se javno naročilo ne odda nobenemu izmed ponudnikov, očitno, da je vlagatelj v istem položaju kot drugi ponudniki, in torej ni mogoče govoriti o neenakopravni obravnavi vlagatelja. Vlagatelj tudi ni navajal in dokazoval prav nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da je naročnik sprejel odločitev z dne 15. 11. 2013 iz razloga, da javnega naročila ne odda prav vlagatelju, zato Državna revizijska komisije zaključuje, da vlagatelj svoje diskriminacije s strani naročnika ni izkazal. Prav nasprotno – dejstvo, da je naročnik želel javno naročilo s prvotno odločitvijo z dne 28. 10. 2013 oddati prav vlagatelju, kaže na to, da diskriminacije vlagatelja ni bilo.

Vlagatelj mora, skladno z določili 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev.

Temu bremenu vlagatelj v zvezi s zatrjevanimi kršitvami temeljnih načel ZJNVETPS ni zadostil, zato je morala Državna revizijska komisija, na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, šteti tudi te vlagateljeve navedbe kot neutemeljene.

Kot je že bilo navedeno, je vlagatelj v zahtevku za revizijo podredno zatrjeval tudi kršitev pravice do vpogleda (sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS), ki pa je bila tekom predrevizijskega postopka odpravljena, saj je bil vlagatelju omogočen vpogled v naročnikovo dokumentacijo, imel pa je tudi možnost dopolniti svoje navedbe iz zahtevka za revizijo.

Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 28.11.2013 v celoti zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 23. 1. 2014

Predsednik senata:

Borut Smrdel, univ. dipl. prav.

Predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Slovenske železnice - infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, 1506 Ljubljana
- Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Trdinova ulica 4, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu