018-004/2014 Občina Rogaška Slatina

Številka: 018-004/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Mateji Škabar, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Mladinski kulturni center Rogaška Slatina – Multimedijska oprema« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj ELEX ELEKTRONIKA, Miran Starman, s. p., Goričane 12A, Medvode, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Rogaška Slatina, Izletniška ulica 2, Rogaška Slatina (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 1. 2014

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 18. 12. 2013 (sklep št. 430-0067/2013, z dne 20. 12. 2013).

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu z 28. členom ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je javno naročilo objavil na portalu javnih naročil dne 8.11.2013, pod št. objave JN 14246/2013 in dne 9. 12. 2013, pod št. objave JN 15551/2013 ter v Uradnem glasilu Evropske Unije dne 13.11.2013, pod št. objave 2013/S 220-382794.

Vlagatelj je dne 18. 12. 2013 zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v njem navaja, da je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2) o sorazmernosti pogojev, ki bi morali biti sorazmerni s predmetom javnega naročila ter ne bi smeli biti diskriminatorni. Vlagatelj navaja, da mu je zaradi protipravnega ravnanja naročnika onemogočena priprava in oddaja popolne ponudbe, saj vlagatelj ne izpolnjuje referenčnega pogoja naročnika, čeprav je sposoben izvesti javno naročilo. Da je naročnik referenčni pogoj postavil v nasprotju z določbami ZJN-2, vlagatelj utemeljuje z navedbo naročnikove zahteve, da ponudnik(i) razpolagajo samo z eno referenco, v katero je vključena tako dobava digitalne kinematografske opreme kakor tudi dobava multimedijske opreme. Vlagatelj naročniku očita, da ni dopustil, da bi ponudniki izkazali izpolnjevanje referenčnega pogoja s predložitvijo dveh referenčnih poslov, in sicer enega, s katerim bi ponudniki izkazali uspešno opravljeno dobavo kinematografske opreme in drugega, s katerim bi ponudniki izkazali uspešno opravljeno dobavo multimedijske opreme. Vlagatelj navaja, da se večina postavk naročnika iz opredelitve predmeta javnega naročila nanaša na multimedijsko opremo, le nekatere tudi na kinematografsko opremo, ter poudarja, da gre pri tem za različni vrsti opreme različnih proizvajalcev, vsa oprema pa je standardizirana, kar pomeni, da vsa ustrezno dobavljena oprema odgovarja vsem kupcem, naročnik pa od tega, da vso (multimedijsko in kinematografsko) opremo dobavi isti ponudnik, nima nobenega pozitivnega učinka, s tako postavljenim referenčnim pogojem pa krši načelo enakopravne obravnave, pa tudi načelo sorazmernosti in prepovedi diskriminacije med ponudniki. Naročnik je na 10. strani povabila k oddaji ponudbe v točki 15 postavil referenčni pogoj, ki je glede na predmet javnega naročanja po lastnih navedbah naročnika ustrezen: da se referenčno delo nanaša na dobavo multimedijske opreme, da je ponudnik v okviru referenčnega dela dobavil digitalno kinematografsko opremo, da znaša realizacija ponudnika v referenčnem delu najmanj 150.000 EUR brez DDV, da je bil ponudnik podpisnik pogodbe z referenčnim investitorjem ali eden od partnerjev v poslu, ki je bil izveden na podlagi skupne ponudbe ter da je bilo referenčno delo zaključeno v zadnjih 3 letih, šteto od roka za oddajo ponudb, kot datum zaključka referenčnega dela pa bo naročnik upošteval datum dobave. S spremembo razpisne dokumentacije dne 9. 12. 2013 je bil ta pogoj spremenjen v delu, ki se nanaša na realizacijo ponudnika, ki se je s 150.000 EUR znižala na 80.000 EUR. Vlagatelj navaja, da je bila naročnikova zahteva, da ponudnik ali partnerji v skupni ponudbi dokažejo, da pogoj po dobavi digitalne kinematografske opreme in multimedijske opreme izpolnjujejo v okviru ene (same) reference. To pomeni, da mora eden od ponudnikov izpolnjevati referenco po dobavi obeh vrst blaga sam, ali pa so morale biti dobave različne vrste opreme (digitalne kinematografske in multimedijske) združene v okviru istega posla, ene dobave. Naročnik pa ni dopustil, da bi ponudniki izkazali izpolnjevanje referenčnega pogoja bodisi s sklicevanjem na več različnih referenčnih poslov, s katerimi bi ponudnik izkazal dobavo digitalne kinematografske opreme in multimedijske opreme, niti ni dopustil, da bi ponudniki, ki nastopajo v konzorciju, pogoj izpolnili tako, da bi se vsak partner skliceval na referenčni posel, pri katerem je opravil dobavo posamezne vrste opreme, tako da bi skupaj izkazali, da so že izvedli dobavo digitalne kinematografske opreme in dobavo multimedijske opreme. Vlagatelj poudarja, da je naročnika na portalu javnih naročil na navedeno protipravnost opozoril, vendar naročnik reference ni hotel spremeniti na način, da bi omogočala širšo udeležbo potencialnih ponudnikov, kar kaže npr. z odgovorom glede vnovičnega vprašanja glede referenc z dne 22. 1. 2013, iz katerega po vlagateljevem mnenju izhaja, da se od naročnika ne zahteva, da opusti referenco za digitalno kinematografsko opremo, temveč se vlagatelj zgolj sprašuje po nujnosti naročnikove zahteve, da je ponudnik v okviru istega referenčnega posla dobavil tudi multimedijsko opremo. Iz odgovora z dne 25. 11. 2013 po vlagateljevem mnenju izhaja naročnikovo vztrajanje pri tem, da ponudnik dobavi obe vrsti opreme v okviru istega posla, kar je nerazumno in nesorazmerno s predmetom javnega naročila, na vprašanje, ki ga je vlagatelj zastavil naročniku dne 3. 12. 2013, pa naročnik ni podal odgovora. Vlagatelj naročniku s postavljeno referenčno zahtevo očita nesorazmernost in protipravnost pogoja, ki se kaže na način, da je za dokazovanje tehnične sposobnosti po naročnikovem mnenju ustrezna le referenca, ki dokazuje dobavo digitalne kinematografske opreme in multimedijske opreme v istem preteklem poslu, torej v okviru iste pogodbe, ne pa tudi ločena referenca dobavitelja digitalne kinematografske opreme in ločena referenca dobavitelja multimedijske opreme. Predmet javnega naročila namreč ni zaokrožena celota, ki bi ga lahko izvedel samo en ponudnik, temveč je po naravi predmet javnega naročila takšen, da bo izpolnjen s številnimi produkti, dobavljenimi preko različnih dobaviteljev. Referenčna zahteva po opravljenem enem referenčnem poslu po mnenju vlagatelja glede na predmet javnega naročila ni objektivno opravičljiva. Diskriminatornost naročnikovega referenčnega pogoja pa vlagatelj utemeljuje z navedbo, da je bil v RS izveden samo en referenčni posel, ki ustreza postavljeni referenci in sicer gre za Kulturni dom Šmarje pri Jelšah, ki je začel obratovati dne 6. 12. 2012, vlagatelj pa v podkrepitev svojih trditev prilaga članek o tem. Vlagatelj zaključuje, da navedeno pomeni, da v RS obstaja samo ena skupina povezanih oseb, ki razpolagajo s sporno referenco in sicer ena izmed treh (3) povezanih družb: TSE, d. o. o., audio video inženiring, Ljubljana ali FFF, d. o. o., multimedijski inženiring, Ljubljana ali AVC GROUP, d. o. o., inženiring za audio in video dejavnost, Ljubljana, za eno izmed navedenih družb pa je vlagatelj glede na naročnikov referenčni pogoj prepričan, da bo v predmetnem postopku javnega naročila edini ponudnik. Vlagatelj zato predlaga, da naročnik ali Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodita ter razveljavita del razpisne dokumentacije, ki se nanaša na referenčni pogoj, zahteva pa tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.
Vlagatelj je dne 18. 12. 2013 na naročnika naslovil dokument Dopolnitev zahtevka za revizijo, v katerem navaja, da zahtevek za revizijo po udeležbi na javnem odpiranju ponudb v predmetnem postopku dopolnjuje z dejstvom, ki ga ni poznal ob vložitvi zahtevka za revizijo in sicer, da so se kot povsem točna izkazala vlagateljeva predvidevanja, da v RS obstaja samo ena skupina povezanih oseb, ki razpolagajo z izpodbijano referenco, in sicer družba TSE, d. o. o., audio video inženiring, Ljubljana, ki je v predmetnem postopku javnega naročila tudi edina predložila ponudbo.
Naročnik je dne 20. 12. 2013 s sklepom vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, zahtevo za povrnitev stroškov pa zavrnil. V obrazložitvi sklepa o zavrženju naročnik navaja, da je zahtevek za revizijo prepozen, saj je naročnik obvestilo o javnem naročilu, vključno z razpisno dokumentacijo, objavil dne 8. 11. 2013, rok za pravočasno vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, pa je dne 20. 11. 2013. Naročnik je dne 19. 11. 2013 objavil edino spremembo razpisne dokumentacije v predmetnem postopku javnega naročanja, v kateri je upošteval konkretizirane predloge iz prejetega vprašanja preko portala javnih naročil, v tem odgovoru pa je naročnik navedel, da hkrati že velja kot sprememba razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da so se z objavo navedene vsebine prvič in hkrati tudi zadnjič v času trajanja predmetnega postopka spremenile zahteve za izbor najugodnejšega ponudnika. Glede na določbo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN je bil novi rok za pravočasno vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, 29. 11. 2013, na podlagi česar naročnik ugotavlja, da je bil zahtevek vlagatelja, vložen 18. 12. 2013, nepravočasen. Ob tem naročnik pripominja, da vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo, da je naročnik zadnje obvestilo o dodatnih informacijah objavil dne 9. 12. 2013, zadnji odgovor na vprašanje pa dne 11. 12. 2013, niso ustrezne, saj nobena od navedenih objav na portalu javnih naročil ni spremenila ali dopolnila zahtev ali meril za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, torej ni izpolnjen obvezen pogoj iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, po katerem začne rok za pravočasno vložitev zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo teči znova. Naročnik navaja, da je zadnje »obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku« v predmetnem postopku javnega naročila objavil dne 9. 12. 2013, vendar pa opozarja, da objava vsebuje izključno čistopis dveh obrazcev glede na spremembo razpisne dokumentacije z dne 19. 11. 2013 in da se zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika s to objavo niso spremenile ali dopolnile. Iz zapisanega izhaja, da se predmet očitanih kršitev iz revizijskega zahtevka od dne 19. 11. 2013 dejansko ni spreminjal. Naročnik dodaja, da je prvi odstavek 25. člena ZPVPJN nujno razumeti na način, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od nastanka vzroka za vložitev tovrstnega zahtevka za revizijo, vzrok pa lahko nastane z naročnikovo objavo na portalu javnih naročil ali s prejemom povabila k oddaji ponudb, pri čemer je vzrok v vlagateljevem primeru nastal z objavo zadnje verzije naročnikovih zahtev v zvezi z zahtevanim referenčnim delom, in sicer dne 19. 11. 2013, posledično pa je vlagateljev zahtevek za revizijo prepozen.
Naročnik je v sklepu nadalje v skladu s 26. členom ZPVPJN preveril tudi, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN in pri tem ugotovil, da je zahteva za pravno varstvo na podlagi petega odstavka 5. člena ZPVPJN nedopustna, vlagatelj pa posledično ni izkazal aktivne legitimacije glede na 14. člen ZPVPJN. Naročnik navaja, da je vlagatelj protipravnost v razpisni dokumentaciji izpostavil »v tem, da je naročnik zahteval, da ponudnik(i) razpolagajo samo z eno referenco, v katero je vključena tako dobava digitalne kinematografske opreme, kakor dobava multimedijske opreme. Naročnik torej ni dopustil, da bi ponudnik(i) izkazali izpolnjevanje referenčnega pogoja s predložitvijo dveh referenčnih poslov, in sicer enega, s katerim bi ponudnik(i) izkazali uspešno opravljeno dobavo kinematografske opreme in drugega, s katerim bi ponudnik(i) izkazali uspešno opravljeno dobavo multimedijske opreme«, citiranega predloga vlagatelja pa ne vsebuje nobeno prejeto vprašanje preko portala javnih naročil oziroma vprašanja ne opredeljujejo vsebine očitanih kršitev, niti ne predloga rešitev, zato jih ni mogoče šteti kot opozorila v smislu določila petega odstavka 5. člena ZPVPJN.
Glede na navedeno je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi 26. člena ZPVPJN zavrgel.
Vlagatelj je po prejemu naročnikovega sklepa, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, dne 8. 1. 2014 pravočasno vložil pritožbo zaradi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava. Vlagatelj navaja, da je naročnikova ugotovitev, da naj bi bil zahtevek za revizijo vložen prepozno in da naj bi na portalu javnih naročil ne bilo dano ustrezno opozorilo naročniku pred vložitvijo revizijskega zahtevka, napačna, v nadaljevanju pa se do teh navedb podrobneje opredeli.
V zvezi z vprašanjem (ne)pravočasnosti vlagateljevega zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je vložil zahtevek za revizijo znotraj roka osmih delovnih dni glede na zadnje objavljeno vprašanje naročnika, ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 11. 12. 2013 ter pred rokom za oddajo ponudb. Vlagatelj pojasnjuje, da ima naročnik vse do poteka roka za oddajo ponudb možnost in pravico, da razpisno dokumentacijo spremeni in če bi držalo stališče naročnika, ki je odgovor na vprašanje podal dne 19. 11. 2013, kar med strankama ni sporno, naj bi se rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel osem delovnih dni po tem datumu, naročnik pa po objavi odgovora na določeno temo ne bi imel več možnosti spreminjati svojega stališča, kar po mnenju vlagatelja predstavlja nesorazmeren poseg v pravice naročnika do spremembe razpisne dokumentacije. Vlagatelj zaključuje, da ne drži stališče, da rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od dneva objave odgovora na vprašanje, ki se nanaša na posamezni revizijski razlog, temveč teče rok od dneva zadnjega pojasnila (odgovora), ki ga je naročnik dal na razpisno dokumentacijo, ne glede na vsebino tega odgovora.
V zvezi z naročnikovim očitkom, da je vlagateljev zahtevek za revizijo potrebno zavreči na podlagi 5. člena ZPVPJN, vlagatelj pritrjuje naročniku, da nobeno prejeto vprašanje ne vsebuje citiranega predloga vlagatelja, vendar pa to ne pomeni neizpolnjevanja procesnih predpostavk iz 5. člena ZPVPJN. Vlagatelj navaja, da med drugim iz naročnikovega odgovora z datumom objave dne 25. 11. 2013, na portal javnih naročil oddanega vprašanja z dne 3. 12. 2013 ter naročnikovega odgovora z datumom objave dne 22. 11. 2013 izhaja, da ima vlagatelj težavo z referenčnim pogojem, ker je ta prilagojen enemu samemu ponudniku in da se zahteva, da se referenčni pogoj spremeni, neustreznost vsebine referenčnega pogoja pa je razvidna tudi iz drugih vprašanj in odgovorov. Vlagatelj meni, da naročnik peti odstavek 5. člena ZPVPJN tolmači preveč restriktivno, po lastnem mnenju pa je vlagatelj naročnika jasno in eksplicitno opozoril na sporne določbe razpisne dokumentacije, posledično pa je naročnikova odločitev neustrezna. Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi in se naročnikov sklep o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pritožbe.
Naročnik je dne 13. 1. 2014 Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 9. 1. 2014, skladno s prvim odstavkom 53. člena ZPVPJN, odstopil pritožbo, skupaj z dokumentacijo o postopku javnega naročanja.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja, je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Naročnik trdi, da z odgovori na vprašanje potencialnih ponudnikov na portalu javnih naročil po datumu 19. 11. 2013 ni v ničemer spreminjal razpisne dokumentacije, ne glede na kasneje objavljene odgovore na portalu javnih naročil, s čimer se je osem dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel na dan 29. 11. 2013, medtem ko je vlagatelj revizijski zahtevek vložil dne 18. 12. 2013. Na drugi strani vlagatelj nasprotuje takšnemu naročnikovemu stališču in trdi, da se na portalu javnih naročil objavljena pojasnila z dne 11. 12. 2013, upoštevaje drugi odstavek 71. člena ZJN-2, štejejo kot del razpisne dokumentacije, s čimer je vloženi revizijski zahtevek pravočasen.
Rok za vložitev revizijskega zahtevka ureja določba 25. člena ZPVPJN, ki v prvem odstavku določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, razen v primeru iz četrtega odstavka tega člena, vloži v osmih delovnih dneh od dneva: objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb.
V zvezi s tem je Državna revizijska komisija že večkrat odločila (prim. odločitve št. 018-371/2011, 018-239/2011, 018-70/2012), da je potrebno pri vprašanju teka roka za vložitev zahtevka za revizijo upoštevati ne samo objave obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (63.a člen ZJN-2), temveč tudi pojasnila, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov. Namreč, v takšni obliki objavljena pojasnila naročnika so po svoji vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Tako je treba kot del razpisne dokumentacije obravnavati ne le informacije, ki spreminjajo ali dopolnjujejo posamezne določbe razpisne dokumentacije, temveč tudi informacije, ki le pojasnjujejo naročnikove zahteve, ali odpravljajo morebitne dvome in dvoumnosti. Državna revizijska komisija se ne more strinjati z naročnikom, da na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN vplivajo le spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije, ne pa tudi druge informacije, ki le pojasnjujejo določbe razpisne dokumentacije. Takšno stališče izhaja tudi iz gramatikalne in namenske razlage določbe 2. alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN v povezavi z določbo drugega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj upravičeno opozarja, da se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija, ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji. Iz navedenega izhaja, da so tudi objavljena pojasnila, s katerimi naročnik pojasni vsebino razpisne dokumentacije oz. odpravi dvome potencialnih ponudnikov v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije (tudi na način, da potrdi določeno vsebino), štejejo za del razpisne dokumentacije in ponudniku nudijo potrebne informacije zato, da se odloči, ali bo oddal ponudbo ali bo uveljavljal pravno varstvo zoper vsebino razpisne dokumentacije. Ponudniku je zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, če ima ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznani s celotno razpisno dokumentacijo.
V obravnavanem primeru je iz spisovne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila razvidno, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu na portalu javnih naročil objavil dne 8. 11. 2013 pod št. objave JN14246/2013, njegov popravek pa pod št. objave JN15551/2013. Pri tem gre ugotoviti, da je naročnik do objave zadnjega popravka objavil šest odgovorov na vprašanja ponudnikov, po objavi zadnjega popravka z dne 9. 12. 2013 pa je dne 11. 12. 2013 objavil še odgovora na dve vprašanji, ki sta se nanašali na vsebino v zvezi z opremo ter dokazili o ekonomski in finančni sposobnosti. Objavljene informacije pa so po oceni Državne revizijske komisije nedvomno takšne narave, da je naročnik z njimi odpravljal tudi posamezne nejasnosti ali dvoumnosti, ki so se pojavljale pri potencialnih ponudnikih ob pregledu razpisne dokumentacije. Navedeno pomeni, da so te informacije del razpisne dokumentacije v smislu 71. člena ZJN-2 in da jih je treba upoštevati pri teku roka za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, na podlagi česar je Državna revizijska komisija v celoti sledila vlagateljevim navedbam, da je potrebno šteti rok osmih delovnih dni za vložitev revizijskega zahtevka od objave zadnjega naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil, in sicer od dne 11. 12. 2013, s čimer je vlagateljev revizijski zahtevek pravočasen.
V predmetnem postopku pravnega varstva je med strankama sporno tudi ravnanje naročnika, ki je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker ga na očitane kršitve predhodno ni opozoril niti vlagatelj niti drug morebitni ponudnik.
Dne 10. 8. 2013 je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A), ki je določbo 5. člena ZPVPJN (dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil) dopolnil s petim odstavkom, ki določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (1. člen ZPVPJN-A). Če oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil, ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev naročila (2. člen ZPVPJN-A, ki dopolnjuje drugi odstavek 14. člena ZPVPJN).
Navedeno določilo omejuje pravico do pravnega varstva, saj zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug ponudnik naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Iz obrazložitve predloga zakonske novele (EVA 2013-1611-0021) je razvidno, da gre pri navedeni določbi za zasledovanje načela hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN) oziroma za vizijo čim hitrejšega reševanje sporov v postopkih oddaje javnih naročil.
Med vlagateljem in naročnikom je spor glede interpretacije tega določila. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik preko portala javnih naročil prejel vprašanja, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo. Ker se vprašanja vsebinsko nanašajo na navedbe iz vloženega revizijskega zahtevka, je vlagatelj prepričan, da je pogoj iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN izpolnjen. Nasprotno, naročnik se z vlagateljem ne strinja in navaja, da je zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker so bila vprašanja postavljena v obliki poziva k dopolnitvi in pojasnilu razpisne dokumentacije in ne v obliki opozorila na kršitve veljavne zakonodaje.
Z naročnikovim stališčem se ni mogoče strinjati. Zakon namreč ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče slediti naročniku, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki opozorila na kršitve veljavne zakonodaje. Iz navedenega razloga se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je zakonski pogoj iz petega odstavka 5. člena izpolnjen že v primeru, če so bila preko portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka.
Iz pregleda objave postavljenih vprašanj na portalu javnih naročil je razvidno, da je naročnik prejel osem (8) vprašanj, pri čemer se jih kar polovica, to je štiri (4), nanaša na naročnikovo referenčno zahtevo, vlagatelj pa dodatno navaja, da je naročniku v zvezi s spornim referenčnim pogojem dne 3. 12. 2013 zastavil vprašanje, kar dokazuje s potrdilom o oddaji vprašanja na portal javnih naročil, na katerega naročnik ni odgovoril, vprašanje pa se je glasilo: »[…] Zahteve v referencah so prirejene samo enemu ponudniku, kar ni v soglasju z ZJN. Prosimo, da to uskladite.«
Iz razpisne dokumentacije sicer izhaja, da je naročnik na deseti strani v točki 15 določil: »Ponudnik mora izkazati referenčno delo, ki glede na predmet javnega naročanja ustreza sledečim pogojem naročnika:
- referenčno delo se nanaša na dobavo multimedijske opreme;
- ponudnik je v okviru referenčnega dela dobavil digitalno kinematografsko opremo (projektor in server) za predvajanje DCP vsebin;
- realizacija ponudnika v referenčnem delu znaša najmanj 150.000 EUR brez DDV;
- ponudnik je bil podpisnik pogodbe z referenčnim investitorjem ali eden od partnerjev v poslu, ki je bil izveden na podlagi skupne ponudbe (ponudnik je zagotavljal neomejeno solidarno odgovornost do naročnika glede vseh obveznosti iz pogodbe);
- Referenčno delo je bilo zaključeno v zadnjih treh (3) letih, šteto od roka za oddajo ponudb. Kot datum zaključka referenčnega dela naročnik upošteval datum dobave.
Dokazilo: OBR-REF, OBR-REF (za vsako referenco posebej). Kot primerna šteje referenca ponudnika ali partnerjev v morebitni skupni ponudbi, oz. vseh tistih gospodarskih subjektov, ki v primeru podpisa pogodbe zagotavljajo neomejeno solidarno odgovornost naročnika glede vseh pogodbenih obveznosti. […]«
Iz objav na portalu javnih naročil je razvidno, da je po prejemu prvega vprašanja (datum objave odgovora dne 19. 11. 2013), ki se je po vsebini nanašalo na referenčne zahteve in se je glasilo: »Glede na pogoje iz razpisne dokumentacije ugotavljamo, da je razpis prirejen samo za enega ponudnika. S tem kršite več členov iz ZJN in bomo prisiljeni podati zahtevek na DKOM. Obrazložitev: V navodilih za pripravo ponudbe navajate v točki 8.4 in podtočki 15 zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponudnik. Po opisu sodeč se zahteve nanašajo samo na en objekt. Prosimo za tolmačenje. Po nam dostopnih podatkih mogoče samo en ponudnik izpolnjuje zahteve, pa še to ne z DCP projektorjem in DCP serverjem, kakor je zahtevano, Prav tako zelo ožite možnost prijav z zneskom referenčnega dela. […]«, naročnik spremenil referenčno zahtevo in sicer: »Ponudnik mora izkazati referenčno delo, ki glede na predmet javnega naročanja ustreza sledečim pogojem naročnika:
- referenčno delo se nanaša na dobavo multimedijske opreme;
- ponudnik je v okviru referenčnega dela dobavil digitalno kinematografsko opremo;
- realizacija ponudnika v referenčnem delu znaša najmanj 80.000 EUR brez DDV;
- ponudnik je bil podpisnik pogodbe z referenčnim investitorjem ali eden od partnerjev v poslu, ki je bil izveden na podlagi skupne ponudbe (ponudnik je zagotavljal neomejeno solidarno odgovornost do naročnika glede vseh obveznosti iz pogodbe);
Referenčno delo je bilo zaključeno v zadnjih treh (3) letih, šteto od roka za oddajo ponudb. Kot datum zaključka referenčnega dela naročnik upošteval datum dobave. […]«.
Iz navedenega izhaja, da je naročnik prvotno določeno referenčno zahtevo omilil zlasti glede zahtevane vrednosti referenčnega dela, pregled nadaljnjih objavljenih vprašanj ponudnikov na portalu javnih naročil pa pokaže, da so tudi po spremembi referenčne zahteve ponudniki od naročnika v zvezi z zapisanim pogojem zahtevali dodatna pojasnila oziroma spremembe, npr. v vprašanju, objavljenem dne 25. 11. 2013: »V popravku razpisne dokumentacije ste spremenili znesek […], ostaja pa zahteva: Ponudnik je v okviru referenčnega dela dobavil digitalno kinematografsko opremo. Prosimo za podrobnejšo opredelitev pojma »digitalna kinematografska oprema«. Mi takega objekta nismo našli. Če že kje obstaja, pa je v igri ponovno samo en dobavitelj oz. izvajalec, kar je v neskladju z ZJN. […]« ter v vprašanju, objavljenem dne 29. 11. 2013: »Po nam znanih podatkih v zadnjih 3 letih na področju Slovenije ni bila dobavljena niti ena multimedijska oprema, znotraj katere je bila dobavljena digitalna kinematografska oprema. […]«.

Predmet razpisanega javnega naročila je dobava multimedijske opreme za Mladinski kulturni center Rogaška Slatina. Naročnik v razpisni dokumentaciji, ki jo v delu referenčnih zahtev kasneje z objavo na portalu javnih naročil spremeni, med drugim poda zahtevo po izvedenem referenčnem poslu dobave multimedijske opreme, v okviru katerega je morala biti dobavljena tudi kinematografska oprema, pri čemer je morala realizacija ponudnika v referenčnem delu znašati najmanj 80.000 EUR brez DDV, referenčni posel pa je moral biti zaključen v zadnjih 3 letih od roka za oddajo ponudb. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita diskriminatornost tako postavljenega pogoja iz razloga, da glede na predmet javnega naročila izkaz tehnične sposobnosti ni edino možen zgolj z dobavo digitalne kinematografske opreme v okviru dobave multimedijske opreme, torej znotraj enega referenčnega posla, ampak bi bilo možno naročnikovo zahtevo po vsebini izpolniti tudi s predložitvijo ločenih referenčnih dokazil, kar je bil tudi predmet revizijskih navedb v zahtevku za revizijo, ki ga je naročnik zavrgel tudi iz razloga neizpolnjevanja procesne predpostavke iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN. Iz objavljenih vprašanj na portalu javnih naročil je razvidno, da je bilo v zvezi z vsebino in načinom zahtevanega dokazila, tj. dokazilo o izvedenem enem referenčnem poslu dobave digitalne kinematografske opreme v okviru dobave multimedijske opreme, naročniku postavljenih več vprašanj za pojasnilo in več zahtev za (ponovno) spremembo referenčnega pogoja, ki naj bi, glede na zapisan način, zgolj enemu ponudniku omogočil oddajo ponudbe. Iz navedenega je razvidno, da je bil naročnik opozorjen na domnevno kršitev v povezavi z referenčnim pogojem, ki se po vsebini nanaša na očitano kršitev iz zahtevka za revizijo, naročnik pa v petem odstavku 5. člena ZPVPJN ni imel zakonske podlage, da je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.

Državna revizijska komisija v posledici navedenega zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z zakonom, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. Na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija zato pritožbi ugodila in razveljavila naročnikov sklep o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka (dokument št. 430-0067/2013, z dne 20. 12. 2013).

ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija v primeru, kadar pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN, ugodi, odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ali zahtevek za revizije sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva vlagateljev zahtevek za revizijo (če bo ugotovil izpolnjevanje vseh procesnih predpostavk) sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 22. 1. 2014



mag. Mateja Škabar, članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Rogaška Slatina, Izletniška ulica 2, Rogaška Slatina;
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova 2, Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu