018-412/2013 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Številka: 018-412/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata in Sonje Drozdek Šinko ter Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Najem anestezijskih aparatov«, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Dräger Slovenija, servis in prodaja d.o.o., Nadgoriška cesta 19, Ljubljana - Črnuče, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.01.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila »Najem anestezijskih aparatov«. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 30.07.2013, pod št. objave JN 9505/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije dne 01.08.2013, pod št. objave 2013/S 148-257176.
Vlagatelj je dne 25.11.2013 (še pred potekom roka za predložitev ponudb) zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se razveljavi predmetno javno naročilo oziroma podredno, da se razveljavijo vsi sporni deli razpisne dokumentacije ter zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj nasprotuje naročnikovi zahtevi iz 6. točke Splošnih strokovnih zahtev, v skladu s katero mora ponujena oprema zdržati obremenitev vsaj 18/7/365. Vlagatelj navaja, da je bilo v zvezi s to zahtevo predhodno postavljeno vprašanje ter objavljen tudi naročnikov odgovor (vlagatelj citira vprašanje in odgovor). Vlagatelj zatrjuje, da je navedena zahteva v nasprotju z desetim odstavkom 37. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2). Pojasnjuje, da je predmet javnega naročila medicinska oprema, od katere so odvisna človeška življenja in je zato odgovor naročnika, da izjave o izpolnjevanju te zahteve ne bo preverjal, neresen. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročniku predlagal, da naj od ponudnikov zahteva ustrezen certifikat, iz katerega bo izhajalo, da oprema zdrži zahtevano obremenitev. Vlagatelj zatrjuje, da ga naročnik z navedenim pogojem onemogoča pri oddaji popolne ponudbe in navaja, da je zahteva po navedeni obremenitvi oz. po kontinuiranem delovanju opreme 18 ur na dan, 7 dni v tednu in 365 dni na leto tudi sicer presplošna za testiranje. Navedeno pa pomeni, da naročnik zahteva od ponudnikov, da prevzamejo odgovornost za nekaj, kar ni opredeljeno, zahteva pa tudi ni sorazmerna z razpisanim predmetom. Vlagatelj nadalje navaja, da je vzorec pogodbe za najem opreme (drugi, tretji, peti, šesti in sedmi člen) v nasprotju s pravili in temeljnimi načeli ZJN-2. Vlagatelj v zvezi s tem opozarja na predhodno zastavljeno vprašanje in navaja, da bo moral naročnik, glede na dejstvo, da aparate najema, ob realni ponudbeni ceni kriti tudi stroške financiranja projekta v osmih letih, kar bo projekt nedvomno podražilo. Vlagatelj navaja, da je takšna odločitev negospodarna, poleg tega je naročnik predvidel le, da ponudnik te stroške vključi v ponudbeno ceno, ne da bi pri tem jasno opisal ta del predmeta javnega naročila in ne da bi postavil vsaj minimalne pogoje, ki bi mu zagotavljali pridobitev sposobnega in najbolj konkurenčnega ponudnika. Naročnik od ponudnika pričakuje, da bo kupil in dobavil določeno število aparatov ter mu jih oddal v najem in kril vse stroške v zvezi s tem, ponudnik pa nima nobenega zagotovila, da bo naročnik pogodbo ohranil v veljavi in da bo imel za pogodbeno dobo zagotovljena sredstva. Naročnik tako lahko (npr. po enem letu) pogodbo odpove, ponudniku pa bodo ostali aparati, ki bodo popolnoma neuporabni, saj so bili kupljeni za točno določen posel in s točno določenimi tehničnimi zahtevami. Vlagatelj opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-128//2013-17 in zatrjuje, da so pogodbena določila v nasprotju z načeli gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), enakopravno obravnavo (9. člen ZJN-2) in nesorazmerna z razpisanim predmetom (10. člen ZJN-2). Vlagatelj v zvezi s tem izpostavlja še zahtevo iz vzorca pogodbe, ki nalaga izvajalcu, da mora sodelovati z uporabnikom oziroma njegovim pooblaščenim predstavnikom in upoštevati nujne ekonomske in tehnične pogoje. Poudarja, da naročnik ni navedel kakšni so in v kolikšnem obsegu bo moral izvajalec upoštevati ekonomske in tehnične pogoje uporabnika in da je od odgovora na to vprašanje odvisna tudi ponudbena cena. Vlagatelj v nadaljevanju nasprotuje tudi 4. členu vzorca pogodbe in zatrjuje, da bi moral naročnik, glede na to, da v konkretnem primeru sklepa pogodbo o najemu za osem let, dopustiti valorizacijo pogodbenih obveznosti. Z navedenim, zatrjuje vlagatelj, je naročnik kršil 6. člen ZJN-2, ki mu nalaga, da mora ravnati v skladu s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev in 9. člen Pravilnika o načinu valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja (Uradni list RS, št. 1/04; v nadaljevanju Pravilnik). Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo zahtevo iz točke 1.1.11 (ki se nanaša na 1. sklop - Anestezijska postaja (AP) TIP A KPL), v skladu s katero morajo ponudniki ponuditi absorber za večkratno uporabo, ki ga naročnik med operacijo lahko zamenja. Zatrjuje, da imajo absorberji za enkratno uporabo številne prednosti pred tistimi za večkratno uporabo, in sicer preprečujejo izsušitev absorbenta in posledično vezavo narkoznih plinov (Sevoflurane), zaradi česar koncentracija le teh zelo počasi narašča. Tudi sicer je polnjenje absorberjev za večkratno uporabo med operacijo neobičajno, saj pri tem prihaja do dvigovanja prahu. Tudi naročnikov odgovor v zvezi s tem, da je navedeno zahtevo postavil iz razloga racionalizacije stroškov, ne vzdrži. Vlagatelj navaja, da znaša cena absorberja za enkratno uporabo z vsebino 1,2 l absorbenta 3,08 EUR + DDV, cena polnitve absorbenta pri absorberju za večkratno uporabo z isto vsebino pa 6,24 EUR + DDV. Vlagatelj še navaja, da obe različici ponujajo različni proizvajalci. Vlagatelj zatrjuje, da ga sporna zahteva diskriminira in obenem pojasnjuje, da njegovi aparati omogočajo tako uporabo absorberjev za enkratno uporabo, kot tudi absorberjev za večkratno uporabo. Vlagatelj še navaja, da je namen absorberja pri anestezijskem aparatu izločanje CO2 iz izdihanega zraka bolnika, ta namen pa lahko izpolnita obe različici. Vlagatelj se prav tako ne strinja z naročnikovo zahtevo iz točke 2.1.1, v skladu s katero morajo ponudniki ponuditi modularno zasnovan monitor. Poudarja, da je naročnikova trditev, ki jo je podal tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije, in sicer, da anesteziolog z delno modularnimi monitorji ne more avtonomno odločati, katere klinične parametre bo spremljal v določenem trenutku, ne drži. Vlagatelj pojasnjuje, da lahko anesteziolog z obema različicama (tako z modularno kot tudi z delno modularno) avtonomno odloča, katere parametre bo spremljal in po potrebi uporabi dodatne module, ki se priključijo na monitor. Namen monitorja, pojasnjuje vlagatelj, je spremljanje in nadzorovanje bolnikovih življenjskih znakov/parametrov, le-te pa lahko uporabnik spremlja enako kakovostno v obeh primerih. Vlagatelj zatrjuje, da zaradi navedene zahteve ne more oddati popolne ponudbe in poudarja, da se z obema različicama opreme dosežejo enake funkcionalnosti in namen. Vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi iz točk 2.1.7 in 2.1.8, in sicer v delu, ki se nanaša na parametre, ki morajo biti v obliki modulov. V zvezi z navedenim očitkom ponavlja očitke iz predhodno izpodbijane zahteve. Z enako obrazložitvijo vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi iz točke 2.1.9, v skladu s katero mora monitor omogočati priklop vsaj šestih modulov.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (sklep št. KM-06-12-2013/rev, z dne 06.12.2013). Navaja, da je z opisom obremenitve (vsaj 18/7/365) želel zagotoviti kontinuiteto delovnega procesa, del česar je tudi njegova zahteva za takojšnjo zamenjavo aparata v primeru okvare. Ta pogoj ni neposredna tehnična zahteva, temveč je zahteva najemodajalcu, da, upoštevajoč njegov delovni proces, zagotovi nemoteno delovanje vse najete opreme. Navedena zahteva je zato sorazmerna z zahtevami delovnega procesa in smiselno povezana s predmetom javnega naročila ter sporočilo ponudnikom, kako, na kakšen način in v kakšnih terminskih obremenitvah se bo ponujena oprema uporabljala. Dejstvo je, nadaljuje naročnik, da se je za najem odločil iz razloga, ker v tem trenutku nima dovolj denarja za nakup aparatov, in da je zahtevana količina nujna zaradi obrabljenosti obstoječih aparatur na posameznih deloviščih. Finančna sredstva za najem opreme za obdobje 8 let so zagotovljena s sklepom Sveta zavoda naročnika v fiksnem znesku. Na osnovi tega je pripravljena razpisna dokumentacija, s katero je predvideno mesečno plačilo najemnine v fiksnem znesku. V situaciji, v kakršni se nahaja zdravstvo v Republiki Sloveniji, pojasnjuje naročnik, mu ni preostal noben drug način pridobitve nujno potrebnih aparatur, ne glede na deklarirano načelo gospodarnosti in ekonomičnosti. V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-128/2013-17, naročnik navaja, da je bil predmet tega razpisa tudi prenos lastništva, v obravnavani zadevi pa gre (le) za najem. Glede vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na »nepojasnjene ekonomske in tehnične pogoje uporabnika« naročnik meni, da gre za sprenevedanje, saj gre za običajen tekst, ki ga ponudniki poznajo iz predhodnih razpisov. Sicer pa se ekonomski in tehnični pogoji nanašajo na Splošne tehnične zahteve na 14. strani razpisne dokumentacije oziroma na konkretne zahteve v zvezi s posameznimi tehničnimi karakteristikami, na pogoje zamenjave aparatur, v kolikor napak ni mogoče odpraviti in podobno, ekonomski pogoji pa so prav tako opredeljeni v razpisni dokumentaciji - kot na primer upoštevanje plačilnih pogojev v primeru morebitnih podizvajalcev, način tega plačevanja itd. Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na valorizacijo denarnih obveznosti, in navaja, da Pravilnik sicer omogoča, vendar ne zapoveduje uporabe navedenih načinov valorizacije. Kljub pomislekom vlagatelja, zatrjuje naročnik, je do poteka roka za oddajo ponudb prejel tri konkurenčne ponudbe. Naročnik še navaja, da z zahtevo po absorberju za večkratno uporabo razširja konkurenco. Tako se bo lahko uporabljal absorber različnih proizvajalcev, saj izbrani ponudnik ne bo mogel pogojevati nakupa absoberja za enkratno uporabo. Naročnik še pojasnjuje, da bo nakup absorbenta reševal s posebnim javnim naročilom in bo z njim poskušal optimizirati konkurenčnost ponudb. Naročnik še navaja, da mu je vlagatelj vedno dobavljal aparature z absorberjem za večkratno uporabo. Vlagatelj pa je tudi kontradiktoren, saj istočasno zatrjuje, da takega produkta ne more ponuditi, hkrati pa trdi, da tudi njegovi aparati omogočajo uporabo obeh različic. Naročnik navaja, da že preko 10 let kupuje monitorje modularnega tipa, ki potrjeno prinašajo vrsto prednosti pred delno modularnimi. Med njimi so primeri odpovedi prednastavljivega parametra (pri delno modularnem monitorju), kjer izpad parametra pogojuje menjavo kompletnega monitorja, medtem ko se pri modularno zasnovanem monitorju zamenja le okvarjen modul, kar vpliva na hitrost in ekonomičnost. Modularno zasnovan monitor pomeni tudi platformo za razvoj v prihodnosti, kjer razvoj novega parametra ne pogojuje zamenjave monitorja, temveč zgolj nov modul. Modularni tip prinaša prednosti tudi s stališča gospodarnosti, saj se lahko potreben modul (ali več modulov) uporablja na enakem monitorju, ki je v uporabi na kateremkoli delovišču. Naročnik še zatrjuje, da mu je vlagatelj vedno dobavljal modularno zasnovane monitorje.

Naročnik je z vlogo, z dne 11.12.2013, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 12.12.2013 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 13.12.2013), opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da so naročnikove ugotovitve v zvezi z obremenitvijo zavajajoče, saj ni sporen naročnikov delovni proces, pač pa naročnikova zahteva, da proizvajalec izrecno izjavi, da njegova oprema izpolnjuje zahtevano obremenitev. Zahtevana izjava ni samo »seznanitev«, pač pa pomeni, da je na izbranem izvajalcu tudi dokazno breme o tem, da ponujena oprema izpolnjuje zahteve, ki niso natančno definirane. Sklicevanje naročnika, da je sporno izjavo zahteval le zato, da mu bo najemodajalec zagotavljal nemoteno delovanje opreme, pa je tudi sicer nerazumljivo, saj naročnik sam navaja, da je za kontinuiteto delovnega procesa zahteval zamenjavo aparata v primeru njegove okvare. Vlagatelj se prav tako ne strinja z naročnikom v delu, ki se nanaša na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-128/2013-17, poleg tega tudi navaja, da se naročnik v tem delu ni opredelil do njegovih očitkov, ki se nanašajo na nesorazmernost pogodbenih določil. Zavajajoče so tudi naročnikove navedbe glede finančnih sredstev, saj je iz predložene tabele 52 na 85. strani razvidno, da so finančna sredstva za najem anestezijskih aparatov in ventilatorjev zagotovljena v letnem obroku v višini 350.000,00 EUR z DDV. Program dela in finančni načrt za leto 2013 pa tudi ne zagotavlja sredstev za osemletni najem, pač pa le letni obrok v letu 2013. Vlagatelj opozarja, da bo vsak gospodaren najemodajalec v ceno najema vključil strošek, ki ga ima z nakupom opreme, ki jo daje v najem. Vlagatelj ponovno poudarja, da se pogodba sklepa za osem let in da je zato valorizacija utemeljena, poleg tega 9. člen Pravilnika določa, da se morajo določbe tega pravilnika upoštevati. Vlagatelj še pojasnjuje, da ima absorbent v obeh oblikah enak učinek in da ga v obeh oblikah dobavljajo tako naročnikov trenutni dobavitelj, kot tudi vlagatelj. Vlagatelj na koncu še poudarja, da želi naročnik opremo najeti, zato je njegovo sklicevanje na predhodne nakupe brezpredmetno. Anestezijski aparat je funkcionalna celota in kot tako jo želi naročnik tudi najeti. Odprava morebitnih okvar monitorjev ali modulov je po naročnikovih zahtevah dolžnost dobavitelja, ne glede na zasnovo (modularna ali delno modularna). Tudi sicer je razvoj medicinske opreme odločitev proizvajalca. Naročnik predmetnih monitorjev ne bo nadgrajeval z novimi moduli, niti modulov ne bo menjal z moduli na drugih deloviščih. Najeta oprema bo v lasti dobavitelja in je naročnik ne bo mogel po svoje nadgrajevati ali spreminjati. Monitorji in moduli iz tega javnega razpisa pa so med seboj zamenljivi.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj oporeka naročnikovi zahtevi, v skladu s katero morajo ponudniki predložiti izjavo o tem, da ponujena oprema zdrži obremenitev vsaj 18 ur na dan, sedem dni v tednu in 365 dni v letu. Vlagatelj prav tako nasprotuje naročnikovi odločitvi, da bo razpisano opremo najel (in ne kupil) ter v zvezi s tem oporeka tudi 2., 3., 4., 5., 6. in 7. točki vzorca najemne pogodbe. Vlagatelj tudi zatrjuje, da sta naročnikovi zahtevi po absorberju za večkratno uporabo in po modularno zasnovanih monitorjih dikriminatorni in mu onemogočata oddajo popolne ponudbe.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na zahtevano izjavo (proizvajalca) o tem, da ponujena oprema zdrži obremenitev vsaj 18 ur na dan, sedem dni v tednu in 365 dni v letu.

Pregled razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik med Splošne strokovne zahteve (na 14. strani razpisne dokumentacije), in sicer pod 6. točko vključil tudi naslednjo zahtevo:

»Oprema mora zdržati obremenitev vsaj 18/7/356.«

V zvezi s citirano zahtevo so bila s strani potencialnih ponudnikov postavljena številna vprašanja. Naročnik je dne 30.10.2013 (preko Portala javnih naročil) pojasnil, da »zahteva 18/7/365 pomeni, da mora oprema zdržati obremenitev/kontinuirano delovanje 18 ur na dan, 7 dni v tednu in 365 dni na leto« in navedel, da »kot dokazilo, da oprema izpolnjuje ta pogoj, velja izjava proizvajalca«. Naročnik je hkrati tudi navedel, da »na osnovi podatka o povprečni dnevni obremenitvi, lahko proizvajalec izračuna dnevno oz. letno obremenitev za svoj aparat«. Naročnik je prav tako tudi pojasnil (ta odgovor je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 21.11.2013), »da zahtevane izjave ne bo preverjal in da je zahtevo glede zagotavljanja zdržljivosti opreme postavil glede na potrebe svojega delovnega procesa«. Naročnik je istega dne dopolnil osnutek pogodbe, in sicer je v 5. točke vzorca najemne pogodbe dopolnil z novo, 16. alinejo, ki se glasi: »zagotavljati kontinuirano delovanje opreme 18 ur na dan, 7 dni v tednu in 365 dni na leto«.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da je z navedeno zahtevo (in z dodatnimi pojasnili, ki se nanašajo nanjo) ponudnike seznanil z dejstvom, da bo razpisano opremo uporabljal 18 ur na dan, 7 dni v tednu in 365 dni v letu. Da navedena zahteva ne predstavlja neposredne tehnične zahteve (v smislu tehničnih specifikacij iz 37. člena ZJN-2), kot to napačno zatrjuje vlagatelj, je jasno razvidno iz odgovorov naročnika, ki jih je podal tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacija (ti odgovori naročnika so skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2, postali del razpisne dokumentacije). Naročnik je namreč na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (ki se je glasilo: »Kako bo naročnik preverjal navedeno izjavo? Menimo, da naročnik pri takšni zahtevi ne more verjeti izjavi proizvajalca oz. ponudnika, ampak bi moral zahtevati ustrezen mednarodni certifikat iz katerega bi izhajalo, da oprema zdrži obremenitev vsaj 18/7/365.«), kot že izhaja iz te obrazložitve, izrecno odgovoril, da te izjave ne bo preverjal in da je predmetno zahtevo postavil zgolj zaradi potreb svojega delovnega procesa. Razumeti je, da je naročnik s sporno zahtevo seznanil ponudnike, da bo razpisana oprema nenehno v funkciji, oziroma da naročnik z njo obvešča ponudnike, da morajo zagotoviti nemoteno (in nenehno) delovanje vse najete opreme ter da je postavljena zlasti v izogib zapletom, ki bi se lahko pojavili v primeru morebitnih okvar najete opreme. Ker bodo morali ponudniki, v skladu z določili razpisne dokumentacije (takšne določbe so vnesene tudi v vzorec najemne pogodbe), okvare opreme nemudoma odpraviti oziroma bodo morali naročniku v primeru okvare, ki je ne bo mogoče nemudoma odpraviti, zagotoviti takojšnjo brezplačno nadomestitev okvarjene opreme z nadomestnim aparatom, predstavlja navedena informacija vsekakor pomemben podatek ponudnikom (in proizvajalcem) pri pripravi ponudbe, zlasti pri njihovi odločitvi o tem, katero in kakšno opremo bodo ponudili v najem. Obravnavana naročnikova zahteva pa ima tudi sicer enak učinek na vse potencialne ponudnike oziroma ne diskriminira nobenega izmed njih - vsi ponudniki mu morajo predložiti sporno izjavo (svojih proizvajalcev) oziroma pri pripravi ponudbe upoštevati tudi navedeno obremenitev razpisane opreme.

Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi odločitvi o tem, da bo razpisano opremo najel in v zvezi s tem nasprotuje drugi, tretji, peti, šesti in sedmi točki vzorca najemne pogodbe. Vlagatelj zatrjuje, da je odločitev naročnika o tem negospodarna, saj bo moral naročnik (pri realni ponudbeni ceni) kriti tudi stroške financiranja projekta v osmih letih, kar bo projekt nedvomno podražilo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik predvidel le, da ponudnik te stroške vključi v ponudbeno ceno, ne da bi pri tem jasno opisal ta del predmeta javnega naročila in ne da bi postavil kakršnekoli minimalne pogoje, ki bi mu zagotavljali, da bo v danih okoliščinah primera pridobil usposobljenega in konkurenčnega ponudnika. Vlagatelj se v tem delu sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-128/2013.

Vlagatelj svoj zahtevek za revizijo v tem delu utemeljuje zlasti na kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 6. člena ZJN-2. Prvi odstavek 6. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, je iz dikcije navedenega člena razvidno, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo ministrstvo, pristojno za finance, Računsko sodišče Republike Slovenije ter organa, ki sta pristojna za varstvo konkurence in za preprečevanje korupcije), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga storitev in gradenj. Že po sami naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih potegujejo za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi jih pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Pogosto pa sta si načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter interes ponudnika v neposrednem nasprotju, saj želi naročnik za posamezno javno naročilo uporabiti čim manj sredstev, medtem ko želi ponudnik za svoje blago, storitev ali gradnjo iztržiti čim višjo ceno.

Poleg tega je naročnik v obravnavanem primeru navedel razlog, zakaj se ni odločil za nakup razpisane opreme. Kot je navedel naročnik, mu trenutna situacija, v kakršni se nahaja zdravstvo v Republiki Sloveniji, ne omogoča nikakršnega drugačnega načina pridobitve nujno potrebnih aparatur, ne glede na deklarirano načelo gospodarnosti in ekonomičnosti. Vlagatelj sicer pravilno opozarja, da bo vsak gospodaren najemodajalec stroške, ki jih ima z nakupom točno določene opreme, ki jo daje v osemletni najem, kompenziral pri ceni ponujenih aparatov, vendar pa je potrebno po drugi strani upoštevati zlasti razloge naročnika, ki v tem trenutku nima dovolj denarja za nakup aparatur, ki jih nujno potrebuje za opravljanje svoje dejavnosti in katere bodo zamenjale izrabljene obstoječe aparate. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da v (kot je navedel naročnik) »zgolj navidezno podobni« zadevi št. 018-128/2013, na katero se sklicuje vlagatelj, ni šlo za najem (medicinske) opreme pač pa za vzpostavitev in nakup večsteznega elektronskega cestninskega sistema s financiranjem v obdobju 10 let, kar pomeni, da se vlagatelj sklicuje na zadevo, ki je po dejanskem stanju ter pravno relevantnih okoliščin, ki so vplivale na odločitev Državne revizijske komisije, neprimerljiva s predmetno zadevo.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, s katero očita naročniku, »da bo moral izvajalec sodelovati z naročnikom, oziroma njegovimi pooblaščenimi predstavniki ter upoštevati njihove ekonomske in tehnične pogoje, ne da bi naročnik navedel kakšni so in v kolikšnem obsegu bo moral izvajalec upoštevati ekonomske in tehnične pogoje uporabnika«, se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da gre za splošno pogodbeno določilo in da bo moral izbrani ponudnik (izvajalec) upoštevati (le) tiste ekonomske in tehnične pogoje naročnika, ki so (vnaprej) jasno navedeni v razpisni dokumentaciji (in/ali vzorcu najemne pogodbe). Državna revizijska komisija zavrača tudi očitek, ki se nanaša na valorizacijo denarnih obveznosti, saj Pravilnik, na katerega se sklicuje vlagatelj, govori o načinih valorizacije, ki se lahko uporabijo v pogodbah, ki so sklenjene za obdobje, ki je daljše od enega leta. Sicer pa je naročnik (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) tudi pojasnil, da je Svet zavoda Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana v Programu dela in finančnem načrtu za leto 2013, pod točko 3. (Anestezijski aparati) potrdil višino letnega obroka odplačil za obdobje 8 let v fiksni višini na letni ravni (Program dela in finančni načrt Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana za leto 2013, ki med drugim vsebuje tudi naveden podatek, se nahaja tudi v odstopljeni dokumentaciji). Na osnovi sprejetega finančnega načrta je pripravljena razpisna dokumentacija, s katero je predvideno mesečno plačilo najemnine v fiksnem znesku. Tudi sicer je naročnik razpisano opremo (ki jo je razpisal v petih ločenih sklopih) podrobno specificiral, poleg tega je v razpisni dokumentaciji natančno navedel tudi vse storitve, ki jih morajo ponudniki vključiti v ponudbo ter ravno tako postavil tudi pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na vprašanje konkretnih tehničnih zahtev, ki jih je postavil naročnik. Vlagatelj namreč nasprotuje dvema tehničnima zahtevama, ki se nanašata na 1. sklop (Anestezijska postaja tip A 11 KPL), in sicer zahtevi iz točke 1.1.11 Priloge 1 k obrazcu 3, v skladu s katero morajo ponudniki ponuditi absorber za večkratno uporabo (ki se ga med operacijo lahko zamenja) in zahtevi po modularno zasnovanem monitorju (točke 2.1.1, 2.1.7, 2.1.8 in 2.1.9 Priloge 1 k obrazcu 3). Medtem ko vlagatelj trdi, da sta obe sporni zahtevi takšni, da ne vplivata na kvaliteto proizvoda ampak le na izbiro izvajalca (vlagatelj meni, da sta obe zahtevi diskriminatorni in vsaj enakovredno zamenljivi z rešitvama, ki ju predlaga sam), pa naročnik vztraja pri tem, da obe zahtevi predstavljata pomemben del opisa predmeta javnega naročila, saj zagotavljata ne le nediskriminatorno obravnavo ponudnikov ter fleksibilnost in varnost, pač pa tudi racionalizacijo njegovih stroškov ter ju zato ne želi spremeniti.

Opisi predmeta javnega naročila predstavljajo zrcalno sliko naročnikovih zahtev, ki izvirajo iz potreb njegovega poslovanja ter so povezane z odgovornostjo za njegovo delovno področje, njihov namen pa je čim bolj jasno predstaviti ponudnikom naročnikove zahteve v zvezi s poslom, ki ga bo moral zanj opraviti bodoči sopogodbenik (informacija ponudnikom o vsebini in obsegu bodočega posla). Pri opisovanju predmeta javnega naročila (kamor sodijo tudi vse strokovne zahteve naročnika, ki zadevajo tehnične značilnosti predmeta naročila) je potrebno upoštevati predvsem določbe 37. člena ZJN-2. ZJN-2 v drugem odstavku 37. člena ZJN-2 naročnike napotuje, da oblikujejo takšne tehnične specifikacije, ki omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Skladno s 7. členom ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Po določbi 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Iz navedenih določb gre razumeti, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, pri čemer ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo v postopku oddaje javnega naročila.

Zgolj dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje, oziroma jo izpolnjuje le določen krog ponudnikov, še ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnikova zahteva neupravičeno diskriminatorna. Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posamezni ponudnik, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.
Vlagatelj zatrjuje, da ga zahteva po absorberju za večkratno uporabo (ki se ga med operacijo lahko zamenja) diskriminira in onemogoča pri oddaji popolne ponudbe. Pojasnjuje, da je namen absorberja pri anestezijskemu aparatu izločanje CO2 iz izdihanega zraka bolnika, ta namen pa lahko izpolni tudi absorber za enkratno uporabo, poleg tega je odločitev za navedeno različico tudi gospodarnejša. Naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo prepričljivo pojasnil, zakaj se je odločil za obsorber za večkratno uporabo. Naročnik je navedel, da se pri takšni zahtevi lahko uporabljajo absorbenti različnih konkurenčnih ponudnikov (proizvajalcev) in da le na ta način (v tem postopku oddaje javnega naročila) izbrani ponudnik ne bo mogel za normalno delovanje ponujene opreme pogojevati nakupa absorberja za enkratno uporabo (v tem primeru bi se lahko uporabil le absorbent točno določenega proizvajalca). Takšna odločitev je gospodarna tudi iz razloga, saj naj bi vrednost potrošnega materiala (torej absorberjev) v večletnem obdobju lahko presegla vrednost najete opreme. Naročnik je tudi pojasnil, da bo nakup absorberjev (za večkratno uporabo) opravil s posebnim javnim naročilom in s tem poskušal optimizirati konkurenčnost ponudb. Naročnik je strnil svoje navedbe s povzetkom, da je sporni zahtevi botrovala želja po popolni fleksibilnosti in varnosti, saj bo le na ta način lahko končni uporabnik med samim delovanjem aparata menjal katerikoli absorbent.

Poleg tega je vlagatelj tako v zahtevku za revizijo kot tudi v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika izrecno navedel, da njegovi aparati omogočajo uporabo absorberjev za enkratno uporabo kot tudi absorberjev za večkratno uporabo, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, da bi mu bilo sodelovanje v postopku zaradi sporne zahteve onemogočeno.

Tudi glede druge sporne zahteve je vlagatelj navedel, da je enakovredna konkurenčni različici, oziroma da se tako z modularnimi monitorji (ki jih je zahteval naročnik) kot tudi z delno modularnimi monitorji (ki predstavljajo ekvivalentno možnost) anesteziolog lahko avtonomno odloča, katere klinične parametre bo spremljal. Pojasnjuje, da je namen monitorja v spremljanju in nadzorovanju bolnikovih življenjskih znakov/parametrov, ti pa se spremljajo enako z obema različicama, obe vrsti opreme namreč dosežeta enake funkcionalnost in namen. Naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo prepričljivo pojasnil, da že preko 10 let kupuje monitorje modularnega tipa, ki potrjeno prinašajo vrsto prednosti pred delno modularnimi. Med njimi so primeri odpovedi prednastavljivega parametra (pri delno modularnem monitorju), kjer izpad parametra pogojuje menjavo kompletnega monitorja, medtem ko se pri modularno zasnovanem monitorju zamenja samo okvarjen modul, kar vpliva na hitrost in ekonomičnost. Prav tako modularno zasnovan monitor pomeni platformo tudi za razvoj v prihodnosti, saj razvoj novega parametra ne pogojuje zamenjave monitorja, temveč zgolj nov modul. Ne nazadnje prinaša modularni tip monitorja prednosti tudi s stališča gospodarnosti, saj se lahko potreben modul (ali več modulov) uporablja na enakem monitorju, ki je v uporabi v kateremkoli delovišču pri naročniku.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da je anestezijski aparat funkcionalna celota (in da ga naročnik kot takšnega tudi najema) ter da bo odprava morebitnih okvar monitorjev ali modulov dolžnost izvajalca, ne glede na zasnovo (modularno ali delno modularno). Predmet javnega naročila, kot že izhaja iz te obrazložitve, zajema poleg najema aparatov tudi njihovo preventivno in kurativno vzdrževanje. Vlagatelj prav tako pravilno ugotavlja, da je bodoči razvoj medicinske opreme v domeni proizvajalcev opreme in da naročnik najete opreme ne bo smel po svoje nadgrajevati in spreminjati, oziroma da bo lahko to storil le v dogovoru z izbranim ponudnikom. Ker pa gre pri sporni zahtevi (tudi pri predhodno obravnavani) prvenstveno za opis naročnikovih potreb glede predmeta javnega naročila, to pa nedvomno sodi v področje naročnikovih pristojnosti oziroma odgovornosti za njegovo poslovanje in iz razloga, ker je naročnik po mnenju Državne revizijske komisije prepričljivo pojasnil, kakšne so prednosti modularnih monitorjev, Državna revizijska komisija vlagateljevim očitkom ni mogla slediti.

Naročnik je sporno zahtevo postavil zlasti iz razloga gospodarnosti (kar je vsekakor v prid bodočemu izbranemu ponudniku, saj bo v primeru okvare modularno zasnovanega monitorja zamenjal le okvarjen modul in ne tudi monitorja), vlagatelj pa je zahtevek za revizijo vložil prvenstveno iz razloga, ker naj bi naročnik po njegovem mnenju ravnal negospodarno. Poleg tega bodo naročniku aparati z modularnimi monitorju omogočali nadgradnjo z novimi moduli, saj ob sporni zahtevi (morebitni) razvoj novega parametra ne pogojuje tudi zamenjave monitorja. Naročnik je tudi navedel, da naj bi mu vlagatelj v dosedanjem poslovanju vedno dobavljal modularno zasnovane module, vlagatelj pa tej naročnikovi ugotovitvi ni v ničemer oporekal. Da je na obstoječem trgu za zahtevane aparate prisotnih več ponudnikov pa nenazadnje potrjuje dejstvo, da so se na obravnavani javni razpis s svojimi ponudbami odzvali trije ponudniki - od tega so vsi trije oddali ponudbo tudi za 1. sklop.

Ker vlagatelj ni uspel dokazati naročnikovih kršitev, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 14.01.2014

predsednik senata:
Borut Smrdel, univ.dipl.prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2. Ljubljana
- odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana


Vložiti:
- V spis zadeve, tu