018-410/2013 Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-410/2013-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek Šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »JN 27/13: Dobava srednjenapetostnih (SN) Al 20 kV energetskih kablov«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Kabeltrade d.o.o., Latkova vas 83B, Prebold (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 1. 2014

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 28. 11. 2013 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja »JN 27/13: Dobava srednjenapetostnih (SN) Al 20 kV energetskih kablov«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 24. 10. 2013, pod številko objave JN13597/2013 ter 26. 10. 2013 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 209-363140.

Vlagatelj je 28. 11. 2013 vložil zahtevek za revizijo, ki se je nanašal na vsebino razpisne dokumentacije, ter naročniku predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, objavo ponovnega javnega razpisa s spremembami v razpisni dokumentaciji ter povračilo stroškov postopka. Vlagatelj je navedel, da je naročnik z določitvijo pogojev v razpisni dokumentaciji kršil temeljna načela Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju ZJNVETPS), in sicer načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter načelo sorazmernosti. V točki 6.1 je navedel, da je naročnik v razpisni dokumentaciji pod točko 2 opredelil pogoje za udeležbo in pod točko 2.1 navedel seznam potrebnih dokazil oziroma izpolnjevanja pogojev, na podlagi katerih bo priznal sposobnost ponudniku. Pogoj, ki sposobnost priznava samo ponudnikom, ki so izvedli dobave najmanj 50 % ponudbene vrednosti srednjenapetostnih (v nadaljevanju: SN) kablov, je diskriminatoren in ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov. Pogoj omogoča, da se ponudbe vseh novih ponudnikov avtomatsko izločijo iz nadaljnjega ocenjevanja. Vlagatelj navaja, da je podjetje, ki je specializirano za prodajo vseh vrst kablov in vodnikov s podporo priznanih proizvajalcev. Ima vsa potrebna lastna logistična in manipulativna sredstva ter dolgoletne izkušnje pri trgovanju s kabli v dosti večjem letnem obsegu, kot je vrednost javnega naročila. Vlagatelj je navedel še druge podatke o svojem poslovanju v argument, da ne more biti nesposoben sodelovati pri tem javnem naročilu samo zaradi pomanjkanja točno določenih referenc, kot jih je določil naročnik. Del vlagateljeve prodaje so sicer tudi SN kabli, vendar so potrebe po SN kablih v glavnini vezane na potrebe javnih podjetij, tako da vrednostno visoke reference ni mogoče pridobiti drugače kot s pridobitvijo posla po javnem naročilu. Vlagatelj ne more razumeti, zakaj je kot veletrgovec kablov neprimeren ponudnik za naročnika. Prav tako ne more razumeti, da reference pri prodaji drugih vrst kablov ne pomenijo nič. Storitev, ki jo mora opraviti izbrani ponudnik, je enaka pri vseh vrstah kablov, razlikujejo se zgolj tehnične lastnosti blaga. Vlagatelj je na naročnika naslovil vprašanje s podrobno obrazložitvijo razlogov in argumentov glede tega pogoja v upanju na popravek razpisne dokumentacije, a je naročnik odgovoril, da zahteve, vezane na reference ponudnika, ne bo spreminjal. Naročnik naj bi tudi z ostalimi zahtevami v razpisni dokumentaciji postavil jasne tehnične pogoje, izvedbene pogoje in finančne pogoje, ki jim mora potencialni ponudnik zadostiti. S tako podano zahtevo po referencah dodatno in nepotrebno diskriminatorno omejuje potencialne ponudnike. Naročnik jasno postavljala smernice, katero podjetje je možen ponudnik pri tem javnem naročilu in z omejevanjem konkurence zagotovo ne vpliva pozitivno na gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev, prav tako je vsak novi ponudnik zaustavljen in se ga že vnaprej obravnava kot neenakopravnega. V točki 6.2 je vlagatelj navedel, da je naročnik v razpisni dokumentaciji kot pogoj za popolnost ponudbe zahteval tudi 30 cm vzorca za vsak ponujeni presek kabla. V skladu s prošnjo potencialnega ponudnika je ta razpisni pogoj spremenil ter določil natančno določen vzorec kabla NA2XS(FL)2Y preseka 150 mm2 v dolžini vsaj 30 cm. Vlagatelj predvideva, da je ponudnik, ki je postavil vprašanje, imel težavo s predložitvijo vzorcev, kot so bili prvotno zahtevani, in je bil popravek ugoden za specifično tega ponudnika. Priprava vzorcev kablov zagotovo ni enostavna, saj tip kabla, ki je predmet javnega naročila, ni klasični tržni SN kabel in je priprava vzorcev tako časovno, kot predvsem stroškovno dodatna obremenitev za vse potencialne ponudnike. Naročnik je blago z drugimi tehničnimi dokazili natančno opredelil ter določil medfazni in končni preizkus v njegovi prisotnosti pri proizvajalcu. Da bi naročnik enakopravno obravnaval vse ponudnike in ne bi omejeval konkurence, bi bilo prav, da kot zadosten pogoj upošteva nedoločeno enega od presekov kablov kot vzorec.

Naročnik je 3. 12. 2013 izdal sklep številka 1400/2013-IHG/EH (v nadaljevanju: sklep z dne 3. 12. 2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v točki 6.1 zavrnil ter v točki 6.2 zavrgel. Zahtevek za povrnitev vlagateljevih stroškov je naročnik zavrnil ter odločil, da stroški v zvezi z izdajo tega sklepa niso nastali. Glede zatrjevanih kršitev je naročnik navedel, da je pogoj, ki ga predstavlja dokazilo – referenčno potrdilo, da je ponudnik že uspešno izvedel dobave SN 20 kV energetskih kablov kupcem v Republiki Sloveniji ali Evropski uniji v vrednosti vsaj 50 % ponudbene vrednosti tega javnega naročila, oblikovan na podlagi karakteristik predmeta naročila ter zahtev naročnika, ki temeljijo na nujni potrebi po kvalitetni in zanesljivi dobavi blaga s karakteristikami, ki zagotavljajo njegovo učinkovito uporabo. Naročnik opravlja obvezno republiško gospodarsko javno službo distribucije električne energije, SN energetski kabli pa so eden izmed najpomembnejših elementov distribucijskega omrežja. Nizkonapetostni (v nadaljevanju: NN) energetski kabli so namenjeni distribuciji električne energije posameznim odjemalcem ali v nekaterih primerih skupinam posameznih odjemalcev, SN energetski kabli pa se uporabljajo za distribucijo električne energije na večja teritorialna območja (praviloma ruralna) za medsebojne energetske povezave ali pa na teritorialno koncentrirana in energetsko zahtevna območja (praviloma urbana). Tehnične lastnosti, materiali in druge značilnosti NN in SN energetskih kablov so glede na namembnost in pomembnost zelo različne in okvara NN kablov povzroči daleč manjšo škodo kot okvara SN kablov. Na potencialno možnost okvare pa ne vplivajo samo lastnosti materiala, ki so predpisane z zahtevanim standardom, temveč je posebnega pomena tudi ustrezno ravnanje z energetskimi kabli med proizvodnjo, skladiščenjem ter tudi med dobavo. Zahtevane reference pa se ne nanašajo le na način manipulacij s SN kabli med postopkom dobave, temveč tudi na sposobnost dobaviti zahtevane količine. Sporni referenčni pogoj, ki ga je postavil naročnik, je utemeljen ter sorazmeren predmetu javnega naročila. Referenčni pogoj lahko izpolni več ponudnikov na slovenskem in evropskem trgu, nenazadnje pa bi lahko vlagatelj ta pogoj izpolnjeval tudi s soponudnikom. Referenčni pogoj prav tako ni omejujoč ali za potencialne ponudnik izključujoč, saj gre za količine, ki so standardne oziroma običajne že za enkratno dobavo podjetjem, ki izvajajo večje gradnje in ob tem gradijo tudi pripadajočo infrastrukturo. Za take naročnike so takšne količine kablov redna dobava in je izpolnitev tega dela referenčnega pogoja pričakovana s strani večjega števila potencialnih ponudnikov, ker je splošno znano dejstvo, da na trgu obstoji večje število ponudnikov, ki so dobavo SN kablov že izvajali v primernih količinah (na zadnje podobno naročilo naročnika številka JN 02/13: Dobava kablov za RTP Žale-RP BTC in TP Pošta Čopova-RP Vrtača se je s popolnimi referencami odzvalo 5 ponudnikov). Vlagatelj zahtevka je v bistvenem le dobavitelj NN ali telekomunikacijskih kablov, kar izhaja iz dejstva, da je dobava visokonapetostnih kablov zaradi visoke cene, manjšega povpraševanja in izrednih tehničnih karakteristik rezervirana le za specializirane dobavitelje, ter iz dejstva, da vlagatelj v skoraj 4 letih še ni izvedel dobave SN kablov v količini 50 % ponudbene vrednosti po tem javnem naročilu. Vlagatelj torej (domnevno) sam ne izpolnjuje zahtevanih referenc, saj v zahtevanem referenčnem času ni dobavljal opaznejših (zadostnih) količin SN kablov. Glede zatrjevane kršitve v zvezi s spremembo razpisnega pogoja o predložitvi enega vzorca SN kabla tipa NA2XS(FL)2Y preseka 150 mm2, namesto treh vzorcev presekov 70, 150 in 240 mm2, naročnik zavrača vse navedbe vlagatelja. Med različnimi preseki kablov namreč ni strukturnih razlik, zato je naročnik na pobudo neidentificiranega potencialnega ponudnika prek portala javnih naročil odločil, da ponudnikom ni potrebno dostaviti vzorcev vseh treh različnih presekov energetskih kablov in je torej šlo zgolj za upoštevanje pobude za poenostavitev postopka za vse pobudnike enakopravno. Ker vlagatelj na zatrjevane kršitve ni opozoril na predpisan način prek portala javnih naročil (in je to možnost imel), je v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN izgubil aktivno legitimacijo (interes), zato je naročnik v tem delu (točka 6.2) zahtevek za revizijo zavrgel.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 11. 12. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz 1. odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 13. 12. 2013 je vlagatelj podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu z dne 3. 12. 2013. Ob tem je zatrdil, da ne drži navedba naročnika, da se poškodbe med manipulacijo kablov ne morejo zgoditi tudi ponudniku, ki izpolnjuje referenčni pogoj. Vlagatelj je v nadaljevanju podal obširne navedbe o vrstah, lastnostih in manipulaciji z različnimi vrstami kablov ter o svojih izkušnjah na tem področju in o vrstah kablov, ki jih trži. Navedel je tudi, da se mu zdi izpolnjevanje referenčnega pogoja s soponudnikom izven poslovne logike ter da so netočne navedbe naročnika o tem, da je možno referenčni pogoj izpolniti že z enkratno dobavo podjetjem, ki se ukvarjajo z distribucijo električne energije ali gradnjo. Naročnik naj bi s tako oblikovanim referenčnim pogojem neprimerno omejeval sposobne ponudnike, ki bodo v istem položaju – če jim ne bo omogočeno sodelovati v postopku javnega naročanja – tudi v prihodnje. Večje število zainteresiranih ponudnikov naj bi tudi pozitivno vplivalo na gospodarno izvedbo javnega naročila. Glede zahtevanih vzorcev kablov je vlagatelj napisal še, da je zahtevani vzorec kabla NA2XS(FL)2Y težko pridobiti, ter da predložitev vzorcev za gospodarno izvedbo posla ni potrebna.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je naročnik v razpisni dokumentaciji za ta postopek javnega naročanja postavil pogoj za ugotavljanje sposobnosti, ki je nesorazmeren predmetu javnega naročila, diskriminatoren in ne zagotavlja konkurence in enakopravne obravnave vsem morebitnim ponudnikom. Spor med naročnikom in vlagateljem je tudi v tem, ali je naročnik s svojo zahtevo po predložitvi specifičnega vzorca SN kabla onemogočil konkurenčno in enakopravno obravnavo vseh ponudnikov. Vlagatelj zatrjuje torej kršitev temeljnih načel ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala trditve vlagatelja glede kršitev določb ZJNVETPS v povezavi s pogojem za ugotavljanje sposobnosti (točka 6.1 zahtevka za revizijo).

Prvi odstavek 13. člena ZJNVETPS določa, da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Prvi odstavek 15. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Drugi odstavek določa, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

16. člen ZJNVETPS določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročila.
Iz razpisne dokumentacije iz naročnikove dokumentacije za ta postopek javnega naročanja je razvidno, da je v poglavju 2. Pogoji za udeležbo v podpoglavju 2.1 Ugotavljanje sposobnosti ponudnika v 7. alineji med drugimi pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov navedeno, da bo naročnik priznal sposobnost ponudniku na osnovi predložitve dokazila oziroma referenčnega potrdila o uspešno izvedenih dobavah SN 20 kV energetskih kablov kupcem v Republiki Sloveniji ali v ostalih državah Evropske unije v času od 1. 1. 2010 do dne objave razpisa, pri čemer je znašala skupna vrednost teh dobav minimalno 50 % ponudbene vrednosti tega razpisa.

Iz portala javnih naročil je razvidno, da je bila dne 7. 11. 2013 s strani enega izmed potencialnih ponudnikov (iz zahtevka za revizijo izhaja, da je šlo za vlagatelja) podana prošnja, da se pri ugotavljanju sposobnosti ponudnikov upošteva tudi referenčno potrdilo za dobavo drugih vrst kablov in vodnikov, ker naj bi bil postavljen pogoj tako visok, da je s tem konkurenca omejena zgolj na ponudnike, ki so bili na podobnih javnih razpisih že uspešni.

Naročnik pogoja za ugotavljanje sposobnosti ni spremenil, zato je vlagatelj 25. 11. 2013 ponovno postavil zelo podobno vprašanje, pri čemer pa je izpostavil tudi, da naročnik s tako postavljenim pogojem ravna diskriminatorno, kar pa postavlja pod vprašaj tudi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev. Tudi po drugem pozivu naročnik pogoja glede ugotavljanja sposobnosti ni spreminjal.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pri obravnavanem pogoju za ugotavljanje sposobnosti naročnik postavil zahtevo po referencah. Reference predstavljajo enega izmed (možnih) pogojev za ugotavljanje sposobnosti, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik v preteklosti primerljivo naročilo (v primerljivem obsegu in kvaliteti) že uspešno izvedel, na podlagi česar je mogoče utemeljeno (upravičeno) sklepati, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oziroma primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče utemeljeno (upravičeno) sklepati, da bo izvajalec tudi razpisano naročilo izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost oziroma primerljivost izvedenih opravil, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo najprej zatrjeval, da vrednostno tako visokih referenc (50 % ponudbene vrednosti) ni mogoče pridobiti drugače, kot z uspešno izvedbo posla po javnem naročilu, ker so potrebe po SN kablih vezane predvsem na potrebe javnih podjetij, kar naj bi pomenilo avtomatsko izločitev vseh morebitnih novih ponudnikov iz postopka javnega naročanja. Naročnik je v sklepu z dne 3. 12. 2013 odgovoril, da pogoj za ugotavljanje sposobnosti (referenčni pogoj) v višini 50 % ponudbene vrednosti ni omejujoč ali za potencialne ponudnike izključujoč, saj gre za količine, ki so standardne oziroma običajne že za enkratno dobavo podjetjem, ki se ukvarjajo z distribucijo električne energije ter podjetjem, ki izvajajo večje gradnje ter pripadajočo infrastrukturo. Naročnik je navedel še, da na trgu obstoji večje število ponudnikov, ki so dobavo SN kablov že izvajali v primernih količinah, saj se je na njegovo zadnje podobno javno naročilo s popolnimi referencami odzvalo 5 ponudnikov, in naročnik torej ni storil nič drugega kot le omejil krog ponudnikov na ponudnike, ki so predmetu naročila sorazmerno sposobni izvesti to javno naročilo.

ZJNVETPS ne vsebuje natančnejših določb, kako mora naročnik oblikovati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, ko gre za reference. ZJNVETPS v prvem odstavku 48. člena določa le, da morajo biti pogoji objektivni. Naročnik mora pri oblikovanju pogojev za ugotavljanju sposobnosti – referencah – upoštevati predvsem temeljna načela ZJNVETPS. Z oblikovanjem referenčnih pogojev naročnik ne sme neupravičeno omejevati konkurence med (morebitnimi) ponudniki, zagotoviti mora enakopravno obravnavo vseh (morebitnih) ponudnikov ter oblikovati referenčne pogoje tako, da so sorazmerni glede na javno naročilo in smiselno povezani s predmetom javnega naročila.

Argumentu vlagatelja o nesorazmernost (referenčni pogoj naj bi bil »vrednostno visok«) in posledično diskriminatornosti tako oblikovanega referenčnega pogoja ni mogoče slediti že zaradi tega, ker zahtevana vrednost referenčnega posla oziroma poslov ni določena v absolutnem znesku (niti ni določljiva iz delov razpisne dokumentacije, na katere se je skliceval vlagatelj), saj je vezana na vrednost ponudbe in je določena v relativnem znesku (50 % vrednosti ponudnikove ponudbe), niti ni zahtevana vsebina referenčnega posla določena količinsko (v smislu količine dobavljenih SN kablov). Navedbe vlagatelja in naročnika glede količin SN kablov, ki bi jih bilo potrebno dobaviti za izpolnitev referenčnega pogoja, so tako neskladne z vsebino postavljenega referenčnega pogoja, saj bi lahko vlagatelj uveljavljal kvečjemu, da je nesorazmerno zahtevati, da morebitni ponudnik izkaže svojo sposobnost izvršiti javno naročilo s predložitvijo potrdila o tem, da je v preteklosti izvedel primerljiv posel v relativni vrednosti 50 % ponudbene vrednosti posla po tem javnem naročilu (vlagatelj bi tako recimo lahko trdil kvečjemu, da bi posamezni ponudnik lahko izkazal sposobnost tudi npr. z izvedbo primerljivega posla v relativni vrednosti 40 %, 30 % ali 20 % ponudbene vrednosti posla po tem javnem naročilu).

Če gre torej razumeti navedbe vlagatelja v tej luči, Državna revizijska komisija ocenjuje, da glede na smisel izpolnjevanja referenčnih pogojev – da ponudnik izkaže, da je že opravil istovrsten oziroma primerljiv posel, kot je javno naročilo – pogoj, kot ga je postavil naročnik, nikakor ni nesorazmeren predmetu javnega naročila. Posamezni ponudnik lahko namreč izkaže usposobljenost za izvedbo tega javnega naročila že s predložitvijo referenčnih potrdil o opravljenem poslu (ali poslih) v vrednosti 50 % njihove ponudbene vrednosti – kar pomeni, da lahko izkažejo usposobljenost izvesti to javno naročilo z dokazilom o opravljenem poslu v pol manjšem obsegu kot je ponudnikova ocena o vrednosti tega javnega naročila (vrednosti ponudbe). Razlogov, zakaj naj bi bila določitev referenčnega pogoja prav v tej (relativni) višini nesorazmerna s predmetom javnega naročila, pa vlagatelj ni navajal.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da del njegove letne dobave kablov predstavlja tudi dobava SN kablov. Vlagatelj ni podal trditev, na podlagi katerih bi bilo mogoče preveriti, ali bi z referenčnimi potrdili o dobavah, ki jih je že opravil, lahko podal (popolno) ponudbo z realno ponudbeno vrednostjo, očitno pa je ocenil, da bi bila njegova ponudba, v primeru da bi sodeloval na javnem naročilu, višja kot dvakratnik že opravljenih dobav SN kablov v relevantnem času. Vlagatelj je v povezavi s tem trdil, da bi moral zato, da bi pridobil ustrezno referenco, dobavljati veliko večje količine SN kablov, kot jih je doslej, kar bi lahko dosegel samo s sodelovanjem pri javnih naročilih, ker so potrebe po takšnih količinah SN kablov vezane predvsem na potrebe javnih podjetij. Zaradi tega naj bi tako oblikovan referenčni pogoj pomenil diskriminatorno obravnavo ponudnikov, ki še niso sodelovali pri javnih naročilih, in jim onemogočal sodelovanje pri javnem naročilu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni podal ustreznih trditev (ali kakršnihkoli dokazov), na podlagi katerih bi bilo mogoče preveriti, ali njegove navedbe držijo ali ne. Vlagatelj ni izkazal povezave med količino SN kablov in vrednostjo dobav SN kablov po referenčnem pogoju, ki je določen v relativnem znesku (in ne količini dobavljenih SN kablov). Vlagatelj tudi ni navedel niti približne realne vrednosti tega javnega naročila, vrednosti njegove ponudbe in drugih okoliščin (na primer povprečne vrednosti in pogostosti dobav SN kablov na trgu, ki se ne nanašajo na javna naročila) niti ni s tem v zvezi predlagal nikakršnih dokazov. Državna revizijska komisija posledično ni mogla preizkusiti, ali drži vlagateljeva navedba, da takšne reference (upoštevaje realno vrednost ponudbe) res ni mogoče pridobiti drugače kot z uspehom v postopku javnega naročanja SN kablov. Že iz same vsebine referenčnega pogoja je razvidno, da je pogoj mogoče izpolniti z izkazanimi dobavami SN kablov tako v Republiki Sloveniji kot tudi v tujini (torej izven sistema javnih naročil v Republiki Sloveniji), prav tako s pogojem referenčni posli niso omejeni zgolj na posle, sklenjene v okviru javnih naročil. Tudi naročnik je vlagateljeve navedbe prerekal in pojasnil, da je moč referenčni pogoj izpolniti že z enkratno dobavo podjetjem, ki se ukvarjajo z distribucijo električne energije ali izvajajo večje gradnje. Sicer je vlagatelj te navedbe naročnika označil kot netočne v svoji opredelitvi z dne 13. 12. 2013, vendar je to utemeljeval s sklicevanjem na nezmožnost za sodelovanje pri javnih naročilih ter s tem, da se je doslej srečeval na prostem trgu zgolj z manjšimi večkratnimi dobavami z izjemo posebnih poslov. Državna revizijska komisija ponovno ugotavlja, da so bile tudi te trditve popolnoma pavšalne, neargumentirane in nepodkrepljene z dokazi.

Vlagatelj mora, skladno z določili 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov - zavezuje ga, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, ki substancirajo njegov zahtevek in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev.

Temu bremenu vlagatelj ni zadostil, zato je morala Državna revizijska komisija na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, šteti vlagateljeve trditve v zvezi z diskriminatornostjo in nesorazmernostjo referenčnega pogoja v razpisni dokumentaciji kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija ob tem pojasnjuje, da lahko morebitni ponudniki referenčni pogoj, glede na njegovo opredelitev v razpisni dokumentaciji, izpolnijo tudi z več manjšimi dobavami SN kablov ali s sodelovanjem s soponudnikom, kar celo izrecno določa šesti odstavek 48. člena ZJNVETPS in na kar je opozoril tudi naročnik v sklepu z dne 3. 12. 2013. Vlagatelj je sicer v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 13. 12. 2013 navedel, da se mu zdi naročnikovo pojasnilo glede sodelovanja s soponudnikom »nečastno in nevredno komentiranja« ter »izven poslovne logike«. Državna revizijska komisija pripominja še, da je zavračanje nastopanja s soponudnikom lastna poslovna odločitev vlagatelja. Vendar pa zgolj dejstvo, da nek ponudnik nekega pogoja ne more izpolniti drugače kot s soponudnikom, še ne dokazuje, da je tak pogoj objektivno diskriminatoren ali da neupravičeno omejuje konkurenco med (morebitnimi) ponudniki.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe vlagatelja, da referenčni pogoj nasprotuje temeljnim načelom ZJNVETPS tudi zato, ker razpisna dokumentacija ne dovoljuje, da bi ponudniki predložili referenčna potrdila o dobavah drugih vrst. Vlagatelj ta svoj očitek utemeljuje v zahtevku za revizijo z obširnimi navedbami o lastnem poslovanju in izkušnjami z dobavami vseh vrst kablov ter s skopo navedbo, da je vsakemu, ki se s to vrsto kablov ukvarja, jasno, da je storitev, ki jo mora opraviti dobavitelj kablov, enaka pri vseh vrstah kablov, razlikujejo se zgolj tehnične lastnosti blaga. Naročnik je v svojem sklepu z dne 3. 12. 2013 navedel, da je referenčni pogoj oblikoval na podlagi karakteristik javnega naročila ter zahtev naročnika, ki opravlja gospodarsko javno službo, zato so za njega izkušnje morebitnega ponudnika pri manipulaciji SN kablov (ustrezno ravnanje z energetskimi SN kabli med proizvodnjo, skladiščenjem ter dobavo) izredno pomembne, obširno pa je obrazložil razlike med NN in SN kabli, s čimer je utemeljeval razloge, zakaj želi preveriti usposobljenost morebitnih ponudnikov pri dobavi prav SN kablov, in ne katerihkoli kablov. Naročnik je navedel tudi, da se referenčni pogoj nanaša tudi na sposobnost ponudnika dobaviti zahtevane količine SN kablov. V nadaljevanju je naročnik navedel še, da do največ okvar na SN kablih pride prav zaradi napačnega ravnanja z njimi, zato je ravnanje s SN kabli zanj posebnega pomena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo svoj argument, da je referenčni pogoj diskriminatoren do morebitnih ponudnikov, ki bi lahko svojo usposobljenost dokazovali z referencami pri dobavi drugih vrst kablov, utemeljeval zgolj s pavšalno navedbo, da je dobava enaka pri vseh vrstah kablov, brez kakršnihkoli argumentov ali predloženih dokazov, ki bi omogočali preizkus takšne trditve. Nasprotno pa je naročnik v svojem sklepu z dne 3. 12. 2013 prepričljivo obrazložil, da je referenčni pogoj omejil na dobavo zgolj SN kablov prav zaradi specifičnih lastnosti SN kablov ter pomena izkušenj in usposobljenosti pri ravnanju s SN kabli za uspešno izvedbo tega javnega naročila. Svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu vlagatelj ponovno ni zadostil, zato je morala Državna revizijska komisija, na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, šteti vlagateljeve trditve v zvezi z diskriminatornostjo referenčnega pogoja in o očitanih kršitvah naročnika – neenakopravni obravnavi morebitnih ponudnikov in omejevanju konkurence – prav tako šteti kot neutemeljene.

Vlagatelj je sicer v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 13. 12. 2013 obširno navajal, da med manipulacijo s NN in SN kabli ni nobenih razlik in je v potrditev tega celo citiral dopis »enega največjih evropskih veletrgovcev z vsemi vrstami kablov«, ki pa ga ni priložil. 15. člen ZPVPJN določa, da mora zahtevek za revizijo vsebovati (med drugim) navedbe o očitanih kršitvah ter navedbo dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo. Peti odstavek 29. člena ZPVPJN določa, da se vlagatelj sicer lahko v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj je navajal nova dejstva in omenjal dokaze, s katerimi razpolaga, šele v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 13. 12. 2013, pri čemer pa ni niti navajal, zakaj teh navedb in dokazov ni mogel brez svoje krivde podati že v zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija zaradi določbe petega odstavka 29. člena ZPVPJN teh navedb vlagatelja tako ni smela upoštevati.

Vlagatelj je v zvezi s tem naročniku očital tudi kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 12. člena ZJNVETPS. Vlagateljeve navedbe v zvezi s tem so do te mere pavšalne in neargumentirane, da jih Državna revizijska komisija ne more meritorno obravnavati, in jih je posledično šteti kot neutemeljene.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo v točki 6.2 zatrjeval tudi kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 13. člena ZJNVETPS v zvezi s spremenjeno zahtevo naročnika po predložitvi vzorcev SN kablov.

Iz določil petega odstavka 5. člena ZPVPJN izhaja, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe.

Z vpogledom v objavo obvestila o predmetnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil (objava št. JN13597/2013) gre ugotoviti, da je naročnik dne 26.11.2013 objavil odgovor na prejeto vprašanje v zvezi s predložitvijo vzorcev kablov, z njim pa spremenil s tem povezane zahteve razpisne dokumentacije, in sicer z določbo, da zadostuje »da ponudnik priloži vzorec ponujenega kabla tipa NA2XS(FL)2Y, preseka 150 mm2, v dolžini vsaj 30 cm«.

Ker v zvezi s takšno zahtevo na portalu javnih naročil ni bilo podano kakršnokoli opozorilo na kršitev, obravnavanje vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na to zahtevo, ni dopustno. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 6. 1. 2014

Predsednik senata:

Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 58, 1000 Ljubljana
- Kabeltrade, d.o.o., Latkova vas 83B, 3312 Prebold
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu