018-419/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-419/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Sonje Drozdek Šinko in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje posameznega javnega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma »Nakup določenih zdravil« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Farmadent d.o.o., Minařikova ulica 6, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 13. 1. 2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 5. 5. 2011 sprejel dokument »Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za nakup določenih zdravil«, št. 4300-14/2011-1. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 19. 10. 2011, pod št. objave JN11982/2011, dne 22. 10. 2011 pa pod oznako 2011/S 204-332247 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 5. 6. 2013 sprejel dokument »Odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma – oddaji javnega naročila«, št. 4300-14/2011-225, iz katerega med drugim izhaja, da je za sklop 53 skupine I za podpis okvirnega sporazuma poleg vlagatelja izbral še ponudnike Kemofarmacija d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana, Salus, Ljubljana, d.d., Litostrojska cesta 46A, Ljubljana in PHARMAMED-MADO, d.o.o., Leskovškova cesta 9E, Ljubljana. Okvirni sporazum je bil sklenjen dne 20. 8. 2013.

Naročnik je dne 10. 10. 2013 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila za prvo šestmesečno obdobje«, št. 4300-14/2011-230, iz katerega med drugim izhaja, da je posamezno naročilo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma za sklop št. 53 v skupini I (sevofluran; para za inhaliranje, 250 ml tekočine) oddal ponudniku Kemofarmacija, d.d. Naročnik je nato dne 29. 10. 2013 sprejel dokument »Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila za prvo šestmesečno obdobje številka 4300-14/2011-347 z dne 16.10.2013«, št. 4300-14/2011-355 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji posameznega naročila), iz katere med drugim izhaja, da je prejšnjo odločitev spremenil tako, da je sklop št. 53 v skupini I oddal ponudniku Pharmamed-Mado d.o.o., Leskovškova ulica 9E, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ker je v prejšnji odločitvi navedeni ponudnik (Kemofarmacija, d.d.) odstopil od ponudbe za prvo šestmesečno obdobje za predmetni sklop.

Vlagatelj je z vlogo z dne 13. 11. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev naročnika za sklop 53 skupine I. Uvodoma poudarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo najugodnejši ponudnik za posamezen sklop izbran po merilu »najnižja ponudbena cena na sklop za prvo šest mesečno obdobje«. Vlagatelj meni, da naročnik pri izbiri ni upošteval vseh karakteristik izbranega zdravila »Sevofluran Piramal (del. šifra 144802)«, predvsem izmeta, ki nastane pri postopku uporabe in s tem vpliva na višjo ceno učinkovito porabljene količine zdravila. Vlagatelj pojasnjuje, da se zdravilo sevofluran uporablja s pomočjo hlapilnika, ki je del anestezijske naprave in v katerega se pretoči anestetik sevofluran, da upari tekočino v plin. Različni modeli hlapilnikov imajo različen polnilni volumen, vendar je le v polnilnik Dräger Vapor 2000 mogoče ob prvi polnitvi pretočiti celotno količino vsebnika – originalne embalaže (t.j. 250 ml), v primeru uporabe preostalih hlapilnikov pa del anestetika ostane v vsebniku. Količino, ki po pretakanju v hlapilnik ostane v vsebniku, je potrebno zavreči, saj sicer obstaja nevarnost, da pride do nastanka HF, ki je zelo škodljiva. Vlagatelj navaja, da ti odmeti pri oceni ponudbe niso bili upoštevani, pa bi morali biti, saj vplivajo na stroške uporabe. Izbrani ponudnik za ponujeno ceno sploh ne nudi dejansko razpisane količine (484.250 ml), oziroma po drugi strani, ni zagotovila, da bo ponujenih 484.250 ml možno tudi učinkovito porabiti. Vlagatelj navaja, da pri uporabi zdravila Sevarone proizvajalca AbbVie (kakršnega ponuja sam) ostankov zdravila ni potrebno zavreči in lahko ostanejo v vsebniku do naslednje polnitve hlapilnika. Vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove (spremembe) odločitve in izločitev ponudbe izbranega ponudnika kot neustrezne ter povrnitev stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 25. 11. 2013 opredelil do navedb vlagatelja. Pojasnjuje, da so kapacitete polnjenja vodilnih izdelkov treh največjih proizvajalcev hlapilnikov večje, kot je prostornina steklenice (250 ml) – z vsemi temi je Sevofluran Piramal tudi združljiv. Stenj hlapilnikov je zasnovan tako, da pri polnjenju vpije nekaj anestetika, preostala funkcionalna kapaciteta pa je približno enaka prostornini ene steklenice (225-300 ml). Če po začetnem polnjenju ostane še kaj anestetika, se lahko steklenico izprazni v hlapilnik po koncu posega.

Naročnik je dne 4. 12. 2013 sprejel sklep, št. 4300-14/2011-379, s katerim je kot neutemeljen zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov. Pojasnjuje, da je bila »najnižja ponudbena cena posameznega zdravila, ki predstavlja posamezen sklop« kot edino merilo za izbor ponudnika za posamezen sklop navedena že v razpisni dokumentaciji in ugotavlja, da se zatrjevane kršitve nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije ter jih v tej fazi postopka ni mogoče navajati. Naročnik dodaja, da hlapilniki niso predmet nabave po tem javnem razpisu in jih ne nabavlja, niti ne zahteva od ponudnikov, da opredelijo kakšen tip hlapilnika bodo zagotovili uporabniku, kar bi omogočilo opredelitev točne količine porabljenega anestetika. Razpisana količina je pripravljena na podlagi podatkov javnih zdravstvenih zavodov, ki so pooblastili Ministrstvo za zdravje za izvedbo predmetnega javnega naročila, in vsebuje tudi vse izmete, ki nastanejo pri uporabi hlapilnikov. Naročnik še navaja, da proizvajalec Piramal navaja na svojih izdelkih petleten rok trajanja, pri čemer anestetik, ki ostane v katerikoli steklenici, ohrani iste kemijske lastnosti kot anestetik v neodprti steklenici in v hlapilniku po polnitvi.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 12. 2013 opredelil do navedb naročnika. Ne oporeka roku uporabe še neodprtega zdravila Sevofluran Piramal, pač pa se sklicuje na točko povzetka glavnih značilnosti (SmPC) tega zdravila, po katerem se v hlapilnik praviloma prelije celotna vsebina stekleničke, po koncu posega pa je potrebno morebitni ostanek zdravila iz stekleničke zavreči. Navaja, da zahtevek ni bil naperjen zoper čistost zdravila, temveč se nanaša na »vsebnost vode samega zdravila, ki omogoča stabilnost zdravila.« Vlagatelj pojasnjuje, da pri uporabi zdravila Sevofluran podjetja AbbVie ne pride do izmeta zdravila, ker je le-to polnjeno v PEN plastenki, katere del je sistem »Quik Fil«, neporabljeno zdravilo pa lahko ostane v plastenki do naslednje polnitve. Vlagatelj v zvezi z odgovori naročnika na Portalu javnih naročil pristavlja, da so bili vsi odgovori objavljeni po zaprtju portala, zato nadaljnjih vprašanj ni bilo več mogoče zastaviti in meni, da bi naročnik moral opredeliti tipe in število potrebnih hlapilnikov, saj ima vsaka bolnišnica točno znane modele in število anestezijskih aparatov, za katere potrebuje ustrezne modele hlapilnikov. Vlagatelj predlaga zavrnitev vseh ponudb v sklopu 53 in izvedbo novega postopka z natančno definiranimi kriteriji.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama ni sporno, da gre v predmetni zadevi za oddajo posameznega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma z več ponudniki, v katerem je predvideno ponovno odpiranje konkurence.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je glede na razpisno dokumentacijo odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma naročnik oddajo javnega naročila in izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma vezal na izpolnjevanje razpisnih pogojev oziroma na popolnost predloženih ponudb. V razpisni dokumentaciji so bile določene strokovne zahteve in specifikacije posameznih učinkovin (16. in 17. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Tudi iz dokumenta z dne 5. 6. 2013 »Odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma – oddaji javnega naročila«, št. 4300-14/2011-225, izhaja, da je naročnik pred oddajo javnega naročila preverjal primernost ponujenih učinkovin, pri čemer v sklopu 53 skupine I nobena izmed ponudb ni bila označena kot neprimerna, naročnik pa je okvirni sporazum za ta sklop sklenil s štirimi ponudniki.

Vlagatelj kot sporno izpodbija odločitev o oddaji posameznega naročila in zatrjuje, da naročnik pri ocenjevanju ponudb ni upošteval odmetov (izgub), do katerega pride pri uporabi učinkovine zaradi nezmožnosti naknadne uporabe tekočine, ki ostane v steklenički po prvem iztekanju.

V prvi točki 8. člena (KRITERIJI ZA PODPIS OKVIRNEGA SPORAZUMA) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je določeno, da bodo pooblaščeni naročnik ter naročniki – pooblastitelji sklenili okvirne sporazume za obdobje 24 mesecev z največ šestimi ponudniki na posamezen sklop, v skladu z merili in pogoji iz te razpisne dokumentacije, če bodo prejeli dovolj ponudb in sicer le za tiste sklope, za katere bodo ponudniki oddali ponudbe v skladu z določili tega javnega razpisa. Prvo povpraševanje za obdobje prvih šestih mesecev se izvaja hkrati s postopkom sklenitve okvirnega sporazuma: v 12. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je določeno, da bo pooblaščeni naročnik na podlagi predloženih ponudb za podpis okvirnega sporazuma istočasno izbral tudi najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop za prvo šestmesečno obdobje po merilu »najnižja ponudbena cena na sklop«. Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop za vsako posamezno šestmesečno obdobje je skladno s 15. členom Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedeno tudi v 10. točki Dodatka k navodilom ponudnikom in obsega »najnižjo ponudbeno ceno posameznega zdravila, ki predstavlja posamezen sklop«.

Iz citiranega odgovora naročnika na vprašanje enega od ponudnikov na Portalu javnih naročil, objavljenega dne 27. 3. 2013, ne izhaja, da bi naročnik spreminjal merila za izbor:

»PONUDNIKOVO VPRAŠANJE:
[…]
1. Podobno, kot navajate za infuzijske raztopine, velja tudi za apliciranje hlapnih anestetikov. Zakaj pri teh zdravilih ni navedenih pogojev kot so npr. lahko in hitro apliciranje; brez uporabe dodatnih adapterjev oz. varno in enostavno rokovanje?

2. Ali bo tudi v primeru, ko imamo na voljo več zdravil z različnim načinom aplikacije, pri čemer je sodobnejši in za uporabnika (bolnika oz. tistega, ki zdravilo aplicira) dokazano bolj varen način povezan z večjim stroškom zdravila - odločilen dejavnik za izbiro cena? Oziroma, če bolj preciziramo; kolikšen vpliv pri izbiri najprimernejšega ponudnika ima element cene? Ali se drugi elementi (enostavnost uporabe, varnost) sploh upoštevajo?

3. Ali je možno, da se na razpisu v konkurenci dveh zdravil izbere cenejše zdravilo tudi v primeru, ko stroški, povezani z zamenjavo že obstoječega (ter hkrati v razpisu prijavljenega dražjega) zdravila, predstavljajo bistveno višji strošek, kot je njuna razlika v ceni?

4. Ali je možno oz. dovoljeno na razpisu izbrati cenejše zdravilo tudi v primeru, če ima to za posledico zamenjavo obstoječih sistemov/aparatov, ki so obvezni pri aplikaciji tega zdravila ter bi posledično povzročili dodatne (neposredne in precejšnje) stroške, če bi se ponudnik odločil za drugo zdravilo? Nabava sistemov/aparatov za aplikacijo zdravila v razpisu ni predvidena.

ODGOVOR:

Spoštovani,
od ponudnikov zahtevamo dodatne zahteve za dobavo inhalacijskega anestetika sevofluran
1. Pri dobavi zdravilne učinkovine sevoflurana, para za inhaliranje, mora dobavitelj zagotoviti, da bo naročniku v času trajanja pogodbe, zagotovil hlapilnike in adapterje.
2. Hlapilniki morajo biti redno servisirani in vzdrževani v skladu z navodili proizvajalca (izjava ponudnika). Servisiranje in vzdrževanje v času trajanja pogodbe je strošek dobavitelja.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je cena odločilen dejavnik za izbiro najugodnejšega ponudnika.«

Naročnik torej oddaja posamezna naročila skladno z merilom najnižje cene in ne po merilu ekonomsko najugodnejše ponudbe, ki bi vključevalo različna merila v povezavi s predmetom naročila (npr. stroškovno učinkovitost) in kot bi bilo razbrati iz očitkov vlagatelja. V tem smislu so nepomembne za rešitev predmetne zadeve vlagateljeve navedbe o tem, da je potrebno upoštevati razlike v modelih oziroma polnilnih sistemih hlapilnikov.

V kolikor gre vlagateljeve revizijske navedbe razumeti v smislu nasprotovanja postavljenemu merilu za oddajo posameznih naročil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s takšnimi navedbami glede na fazo postopka prepozen. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo vloži v osmih delovnih dneh od dneva:
- objave obvestila o javnem naročilu ali
- obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali
- prejema povabila k oddaji ponudb.

Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN pa določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z vsebino razpisne dokumentacije in z zahtevami naročnika seznanil že po objavi obvestila o naročilu, vsekakor pa ob podpisu okvirnega sporazuma, zato mu je bilo znano tudi merilo za oddajo posameznih naročil v vseh štirih šestmesečnih obdobjih. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oziroma po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, v skladu s citiranim četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ni več mogoče vsebinsko obravnavati.

Zahtevek vlagatelja pa ni prepozen v delu, ki se nanaša na uporabo merila v postopku ocenjevanja ponudb pri oddaji posameznih naročil, zato je Državna revizijska komisija preverila, ali je naročnik merilo za izbor uporabil na način, kot ga je določil v razpisni dokumentaciji. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta kot končno ponudbeno vrednost z DDV učinkovine v sklopu 53 skupine I za prvo šestmesečno obdobje navedel vrednost 231.180,95 EUR oz. 0,4774 EUR/ml. Vlagatelj je kot končno ponudbeno vrednost z DDV navedel vrednost 261.162,75 EUR oz. 0,53931388 EUR/ml. Ker je posamezno naročilo za učinkovino v sklopu 53 skupine I za prvo šestmesečno obdobje oddal izbranemu ponudniku, ki je (po odstopu ponudnika Kemofarmacija, d.d., od ponudbe) ponudil najnižjo ponudbeno ceno za to učinkovino, naročniku ni mogoče očitati, da je posamezno javno naročilo oddal v nasprotju s postavljenim merilom najnižje cene.

Vlagatelj zahteva tudi izločitev ponudbe izbranega ponudnika za sporni sklop »kot neustrezne«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja dejstev ali predlaga dokazov, ki bi kakorkoli utemeljevali nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika – zatrjevana napačna uporaba meril pri ocenjevanju ponudb ne predstavlja tudi razloga za izločitev ponudbe kot nepopolne. Vlagatelj dejstva in dokaze v prid zatrjevani neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika navaja šele v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika. ZPVPJN v petem odstavku 29. člena določa, da se lahko vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema odločitve naročnika o revizijskem zahtevku opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj ne navaja utemeljenih razlogov, zakaj ni mogel na novo navedenih dejstev in predlaganih dokazov navesti in predložiti že ob vložitvi zahtevka za revizijo, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je z navedbo dejstev (»vsebnost vode samega zdravila […]«) in dokazov šele v okviru opredelitve do navedb naročnika, vlagatelj prepozen. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da bi bil vlagatelj s takšnim zatrjevanim nepopolnosti ponudbe prepozen tudi v primeru, ko bi dejstva in dokaze navajal že v zahtevku za revizijo, saj se pravno varstvo v konkretnem primeru nanaša na oddajo posameznega naročila na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma in ne na odločitev o oddaji javnega naročila za sklenitev okvirnega sporazuma.

Upoštevajoč vse navedeno, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, 13. 1. 2014

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- FARMADENT d.o.o., Minařikova ulica 6, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova 5, 1000 Ljubljana
- PHARMAMED-MADO, Leskovškova ulica 9E, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis, tu.