018-408/2013 Eles, d.o.o.

Številka: 018-408/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Sonje Drozdek-Šinko kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in montaža SM 44 za DV 220 kV Beričevo-Podlog«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Elektroservisi, d.d., Dobrave 6, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Eles, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.1.2014

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 16.9.2013, pod št. objave JN11686/2013, in v Uradnem listu EU dne 18.9.2013, pod št. objave 2013/S 181-313021. Dne 5.11.2013 je naročnik sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda v izvedbo ponudniku Energoinvest Ljubljana, d.o.o., Apaška cesta 1b, Gornja Radgona (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo z dne 20.11.2013, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker ne izpolnjuje referenčnega pogoja. Izbranemu ponudniku je predloženo referenco potrdil naročnik (referenčni naročnik in naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je ista pravna oseba; op. Državne revizijske komisije), kljub temu, da med izbranim ponudnikom in naročnikom ni obstajalo obligacijsko-pravno razmerje. V okviru referenčnega posla izbrani ponudnik ni nastopal kot glavni ponudnik, niti kot partner ali nominirani podizvajalec. Pogodba za nominirani referenčni posel je bila sklenjena med naročnikom in družbo Elsa Gornja Radgona, d.o.o., kot izvajalcem, ki je izvedel referenčni posel. Izbrani ponudnik ni prevzel nobene pogodbene obveznosti nasproti naročniku, pogodbene obveznosti je prevzel glavni izvajalec Elsa Gornja Radgona, d.o.o. Drugi odstavek 75. člena in 33. člen Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.) potrjujeta, da je za veljavnost pogodbe, sklenjene med izvajalcem in investitorjem, potrebna pisna pogodba. Investitor ne more potrditi referenčnega posla, če pravna relacija med njim in tistim, kateremu referenčno potrdilo potrjuje, dejansko ne obstaja. Vlagatelj še navaja, da imajo podizvajalci v okviru izvajanja javnih naročil drugačen položaj od ostalih morebitnih sodelujočih gospodarskih subjektov. Glavni izvajalec je tisti, ki preveri in potrdi ustreznost podizvajalčevih del in preveri račun podizvajalca. Naročnik ne preverja kakovosti in ustreznosti del podizvajalca, ampak nadzira le glavnega izvajalca. Posledično ima naročnik še manjšo pristojnost glede ocenjevanja ustreznosti in kakovosti morebitnih ostalih sodelujočih na posameznem projektu.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 26.11.2013 izjasnil o revizijskih navedbah. V vlogi zatrjuje, da je med njim in naročnikom v okviru referenčnega posla obstajal obligacijsko-pravni odnos. Pojasnjuje, da sta naročnik in družba Elsa Gornja Radgona, d.o.o., podpisala pogodbo št. 1461/2011 za »Izvedbo ureditve VN omrežja zaradi izgradnje DV 2x400 kV Beričevo-Krško«. Družba Elsa Gornja Radgona, d.o.o., je naročniku dne 12.4.2013 posredovala vlogo za potrditev podizvajalca Energoinvest Ljubljana, d.o.o., ob tem pa je predložila tudi sklenjeno podizvajalsko pogodbo med družbo Elsa Gornja Radgona, d.o.o., in podizvajalcem. Z Aneksom št. 2 k pogodbi št. 1461/2011 se je podizvajalec vključil v izvedbo pogodbenih del. Izbrani ponudnik dvomi v aktivno legitimacijo vlagatelja in navaja, da je vlagatelj ponudbi predložil neresnično izjavo, da ima poravnane vse zapadle poslovne obveznosti.

Naročnik je s sklepom z dne 5.12.2013 zahtevek za revizijo zavrnil, posledično je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da obligacijsko-pravni odnos med njim in izbranim ponudnikom ni obstajal. Naročnik je namreč glavnemu izvajalcu, družbi Elsa Gornja Radgona, d.o.o., predložil aneks za vključitev podizvajalca za izvedbo pogodbenih del. Izbrani ponudnik je torej sodeloval pri izvedbi del in na tej podlagi je naročnik potrdil reference izbranemu ponudniku. Naročnik še navaja, da ne Obligacijski zakonik niti Posebne gradbene uzance ne določajo, da naročniku ni dovoljeno preveriti kakovosti in ustreznosti izvedenih del tudi v tistem delu, ki ga v poslu opravi podizvajalec.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 9.12.2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je s pravočasno vlogo opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da je bil Aneks št. 2, s katerim je izbrani ponudnik pristopil k pogodbi kot podizvajalec, sklenjen po datumu, ko so se referenčna dela dejansko izvajala. To izhaja iz gradbenih knjig, poleg tega pa je vlagatelj v okviru referenčnih poslov tudi sam sodeloval.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej, glede na pomisleke izbranega ponudnika o vlagateljevi aktivni legitimaciji, pojasnjuje, da se aktivna legitimacija v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. členom ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Nesporno je, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo. V primeru, če bi se njegove navedbe o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da se je njegova ponudba glede na merilo najnižja cena uvrstila na drugo mesto, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu lahko zaradi kršitev, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta izpolnjeni obe predpostavki za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje revizijskega postopka. Na to ugotovitev pa ne morejo vplivati navedbe izbranega ponudnika, da vlagatelj ne izpolnjuje (vseh) zahtevanih pogojev v razpisni dokumentaciji. Kot izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila z dne 5.11.2013, je naročnik, skladno s sedmim odstavkom 45. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju ZJNVETPS), prejeti ponudbi razvrstil glede na merilo, nato pa le za najugodnejšo ponudbo preveril popolnost ponudbe, medtem ko popolnosti vlagateljeve ponudbe ni preverjal. Zato za presojo vlagateljeve aktivne legitimacije v predmetnem revizijskem postopku zatrjevanje izbranega ponudnika, da ima vlagatelj neporavnane zapadle poslovne obveznosti oz. da je njegova ponudba nepopolna, ne more biti relevantno. V revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk namreč ni mogoče ugotavljati (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotavljal oz. ugotovil že naročnik, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je pri preverjanju tehnične sposobnosti izbranega ponudnika ugotovil, da je izbrani ponudnik oddal pravilno in popolno ponudbo.

V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS). Popolna je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka 2. člena ZJNVETPS), nepravilna pa je (med drugim) tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika (20. točka 2. člena ZJNVETPS). ZJNVETPS podrobnejših pravil za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov ne določa, zato je za presojo naročnikove ugotovitve o pravilnosti (popolnosti) ponudb treba upoštevati vsebino pogojev, ki jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v »Navodilo ponudniku za izdelavo ponudbe« v 3. točki zapisal: »Pogoji za sodelovanje so: Ena pozitivna referenca dejanskega izvajalca del za 1 DV steber v zadnjih 5 letih (od leta 2008) naprej, za 110 kV ali višji napetostni nivo za minimalen obseg del: […]« Kot dokazilo so ponudniki morali ponudbi priložiti izpolnjeno »Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca del«, pri čemer je moralo biti potrdilo potrjeno s stani naročnika (investitorja). Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta ponudbi priložil izpolnjeno »Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca del«, v katerem je kot referenčni posel navedel »DV 2x110 kV Krško-Hudo« in »DV 110 kV Brestanica-Hudo«. Kot naročnik referenčnega posla je naveden naročnik predmetnega javnega naročila, ki je »Potrdilo o referencah dejanskega izvajalca del« tudi potrdil.

Med strankama ni sporno, da so bila sporna referenčna dela opravljena v okviru izvedbe javnega naročila »Izvedba preureditev VN omrežja zaradi gradnje DV 2x400 kV Beričevo-Krško« (št. objave na portalu javnih naročil: JN11670/2011), katero je bilo oddano v izvedbo družbi Elsa Gornja Radgona, d.o.o. Naročnik in družba Elsa Gornja Radgona, d.o.o., sta za izvedbo navedenega javnega naročila sklenili Pogodbo št. 1461/2011, z dne 12.12.2011. Med strankama ni (več) sporno, da je bil k Pogodbi sklenjen Aneks – 2, št. 213/2013, z dne 11.6.2013, predmet katerega je bila (med drugim) vključitev podizvajalca Energoinvest Ljubljana, d.o.o. (sedanji izbrani ponudnik) za izvedbo pogodbenih del.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, so reference eden izmed možnih pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Vlagatelj ne zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudbi predložil referenco, ki ne ustreza naročnikovim zahtevam po vsebini, kakor tudi ne, da referenčna dela niso bila strokovno in pravočasno opravljena. Vlagatelj zatrjuje, da je sporna referenčna dela izvedla družba Elsa Gornja Radgona, d.o.o., in ne izbrani ponudnik, kot dokaz za to trditev pa se vlagatelj sklicuje na odločitev o oddaji javnega naročila »Izvedba preureditev VN omrežja zaradi gradnje DV 2x400 kV Beričevo-Krško«. Res je, da je bilo javno naročilo, v okviru katerega so bila izvedena sporna referenčna dela, oddano v izvedbo družbi Elsa Gornja Radgona, d.o.o., in da sta naročnik in družba Elsa Gornja Radgona, d.o.o., za ta namen sklenila pogodbo o izvedbi javnega naročila. Vendar navedeno dokazuje zgolj to, da je bil posel izveden, ne dokazuje pa, kdo je dela dejansko opravil. ZJNVETPS (11. odstavek 74. člena) namreč omogoča, da se po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila zamenja podizvajalec ali da ponudnik sklene pogodbo z novim podizvajalcem. Ker se v fazi izvajanja pogodbe lahko spremeni dejanski izvajalec del, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel dokazati, da izbrani ponudnik ni izvedel referenčnih del.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da (v trenutku dejanskega izvajanja referenčnih del) med izbranim ponudnikom in naročnikom ni obstajalo (veljavno) pogodbeno razmerje, ker izbrani ponudnik ni nastopal niti kot glavni izvajalec niti kot podizvajalec in ker gradbena pogodba ni bila sklenjena v pisni obliki, zato naročnik ni upravičen potrditi reference izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da v okviru referenčnega posla ni obstajalo (neposredno) obligacijsko razmerje med izbranim ponudnikom in naročnikom, ampak je le-to obstajalo zgolj med naročnikom in izvajalcem družbo Elsa Gornja Radgona, d.o.o. Pogodbo o izvedbi javnega naročila sklene naročnik s ponudnikom (15. točka 2. člena ZJNVETPS), ta pa naročniku v celoti odgovarja za izvedbo prejetega javnega naročila (četrti odstavek 4. člena ZJNVETPS). Ker je pogodbo o izvedbi javnega naročila, v okviru katerega so bila izvedena sporna referenčna dela, sklenila (le) družba Elsa Gornja Radgona, d.o.o., kot izvajalec, je pogodbeno razmerje obstajalo le med družbo Elsa Gornja Radgona, d.o.o., in naročnikom. Skladno s 16.a točko 2. člena ZJNVETPS je podizvajalec gospodarski subjekt, ki za ponudnika, ki je sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Izbrani ponudnik je v okviru referenčnega posla opravljal dela, katera so predmet izpolnitvenega ravnanja izvajalca v razmerju do naročnika, zato je izbranega ponudnika potrebno šteti kot njegovega podizvajalca. Ker pa podizvajalci niso v pogodbenem razmerju z naročnikom, ampak so le v pogodbenem razmerju z glavnim izvajalcem, je potrebno ugotoviti, da je bil izbrani ponudnik v pogodbenem razmerju le z družbo Elsa Gornja Radgona, d.o.o., ne pa tudi z naročnikom.

Ker izbrani ponudnik, kot podizvajalec, z naročnikom ni bil v obligacijskem razmerju ne pred in ne po sklenitvi Aneksa, je irelevantno, ali so se referenčna dela dejansko opravljala pred sklenitvijo Aneksa. Posledično je Državna revizijska komisija kot nepotrebnega zavrnila dokazni predlog za »vpogled v celotno postopkovno dokumentacijo za izvedbo projekta »gradnje DV 2x400 kV Beričevo-Krško«, predvsem v vse gradbene knjige in preostale relevantne dokumente, iz katerih izhaja dejanska izvedba del«, ki naj bi dokazoval, da v času dejanske izvedbe referenčnih del med naročnikom in izbranim ponudnikom ni obstajalo obligacijsko razmerje. Državna revizijska komisija se prav tako ni opredeljevala do revizijskih navedb, da obligacijsko razmerje med naročnikom in izbranim ponudnikom ni obstajalo, ker (gradbena) pogodba ni bila sklenjena v pisni obliki, saj je neobstoj obligacijskega razmerja med naročnikom in izbranim ponudnikom ugotovljen že na podlagi dejstva, da izbrani ponudnik v okviru referenčnega posla ni bil glavni izvajalec.

Ne more pa Državna revizijska komisija slediti vlagatelju, da naročnik ne more potrditi reference gospodarskemu subjektu, s katerim nima pogodbenega razmerja. Res je, da izbrani ponudnik nasproti naročniku ni prevzel nobene pogodbene obveznosti. Za kršitve obveznosti, prevzetih s pogodbo o izvedbi javnega naročila, odgovarja naročniku glavni izvajalec, ne glede na to, ali posel izpolnjuje sam ali pa s sodelovanjem podizvajalcev. Naročnik lahko sankcije zaradi kršitve pogodbe uveljavlja le od glavnega izvajalca. Naročnik pa do podizvajalca, s katerim ni v pogodbenem razmerju, nima pravice zahtevati, da opravi posel, ki se ga je ta zavezal opraviti s pogodbo, sklenjeno z glavnim izvajalcem, prav tako naročnik v razmerju do podizvajalca ne more uveljavljati zahtevkov za kršitev podizvajalčeve obveznosti (pravilno) opraviti posel. Vendar je v smislu izkazovanja tehnične sposobnosti oziroma usposobljenosti za izvedbo posla nepomembno ali je ponudnik kot glavni izvajalec odgovoren neposredno naročniku, ali je kot podizvajalec odgovoren glavnemu izvajalcu.

Naročnik posla je tisti, ki je upravičen in sposoben presoditi, da je bil predmet javnega naročila opravljen kvalitetno, strokovno in v dogovorjenih rokih. Obseg del, ki jih izvede podizvajalec, je sestavni del celotnega posla, katerega se je zavezal opraviti glavni izvajalec s sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila. To pomeni, da naročnik v okviru preverjanja kakovosti izvedenih del, katera je oddal v izvedbo izvajalcu, posredno preverja tudi, ali je podizvajalec kvalitetno opravil delo. V kolikor naročnik presodi, da so vsa dela, katera je oddal v izvedbo glavnemu izvajalcu opravljena kvalitetno, strokovno, in pravočasno, potem to tudi pomeni, da je podizvajalec dela, katera je izvedel namesto glavnega izvajalca, opravil kvalitetno, strokovno in pravočasno. Zato je potrebno ugotoviti, da naročnik lahko potrdi referenco (tudi) podizvajalcu.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel dokazati, da je naročnik kršil 84. člena ZJNVETPS, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot popolno. Državna revizijska komisija je zato na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 7.1.2014

predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Elektroservisi, d.d., Dobrave 6, 1236 Trzin,
- Eles, d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana,
- Energoinvest Ljubljana, d.o.o., Apaška cesta 1b, 9250 Gornja Radgona
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu