018-403/2013 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-403/2013-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 5. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava diagnostike«, v sklopih 16.14.01.01.021, 16.22.01.01.032, 16.13.01.01.020 in 16.14.01.01.009, začetem na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja MIKRO+POLO, d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanj: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 23. 12. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 3. 2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 18/SKL-2013. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 11. 3. 2013 pod št. objave JN2784/2013 in dne 13. 3. 2013 pod oznako 2013/S 051-083523 v Uradnem listu Evropske unije. Naročnik je na podlagi izvedenega odprtega postopka z več kandidati sklenil okvirne sporazume za obdobje štirih let – okvirni sporazum z vlagateljem je bil sklenjen dne 30. 8. 2013.

Naročnik je dne 29. 10. 2013 izdal dokument »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 3«, št. 2784-2013-3, s katerim je za predvideno obdobje 24 mesecev izbral artikle in iz katerega med drugim izhaja, da:
- najcenejši (vlagateljev) artikel za sklop 16.13.01.01.020 ne ustreza, ker ima 6 testnih polj, za delo v laboratoriju pa so potrebna 3-4 testna polja (testiranje 1-2 vzorcev) ter da polja, ki se ne porabijo, podražijo sistem;
- je bil najcenejši artikel za sklop 16.14.01.01.009 testiran že l. 2008 in ni bil ustrezen, drugi najcenejši (vlagateljev) pa ne ustreza, ker železovi preparati vplivajo na reakcijo na testni ploščici;
- najcenejši (vlagateljev) artikel za sklop 16.22.01.01.032 ne ustreza, ker nima v kompletu fiksativa in koncentracijske tekočine.
Naročnik je javno naročilo v sklopih 16.22.01.01.032 in 16.14.01.01.009 oddal ponudniku DR. GORKIČ D.O.O., Obrtniška ulica 11, Logatec (v nadaljevanju: prvi izbrani ponudnik), javno naročilo v sklopu 16.13.01.01.020 ponudniku IRIS mednarodna trgovina d.o.o., Cesta v Gorice 8, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi izbrani ponudnik), sklop 16.14.01.01.021 pa navedel pod »Ni izbora«.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5. 11. 2013 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je dodatno obrazložitev izdal dne 8. 11. 2013 in v njej navedel, da za sklop 16.14.01.01.021 ni naredil izbora, ker vzorcev v tem obdobju ni mogoče testirati.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14. 11. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnikov razlog za neizbor v sklopu 16.14.01.01.021 zgolj navidezen, z namenom diskriminacije vlagatelja. Nikjer ni bilo navedeno, da bo naročnik izvedel testiranje, pa tudi sicer bi bilo vzorce možno testirati, saj je splošno znano dejstvo, da virus gripe začne razsajati ravno v jesenskem času, v 46. tednu. Naročniku očita tudi, da je v preostalih spornih sklopih njegovo ugodnejšo ponudbo izločil kot nepopolno, čeprav je bila ponudba popolna. Vlagatelj za sklop 16.22.01.01.032 tako navaja, da v razpisni dokumentaciji zahteva po vsebnosti fiksativa in koncentracijske tekočine ni bila navedena, s samo specifikacijo »PARASDEP MINI« pa ponudnik tega nikakor ne more vedeti, saj obstajajo različna pakiranja, od katerih nekatera vsebujejo fiksative in koncentracijsko tekočino, nekatera pa ne. Vlagatelj za sklop 16.13.01.01.020 navaja, da tudi tu iz razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva po številu testnih polj, enako pa tudi za sklop 16.14.01.01.009 ni bila podana zahteva, da železovi preparati ne smejo vplivati na reakcijo na testni ploščici. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj tudi pri testu izbranega ponudnika za sklop 16.14.01.01.009 prihaja do vpliva železovih preparatov na reakcijo na testni ploščici, kar jasno izhaja iz prospekta »Fecal Occult Blood – Hema ScreenTM«. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Prvi izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 19. 11. 2013 izjasnil o vloženem zahtevku za revizijo. Navaja, da v zadnjih treh letih kot pogodbeni partner podjetja Apacor v Slovenijo uvažajo samo eno prodajno obliko zdravila Mini Paresap (kot je bilo ponujeno v sklopu 16.22.01.01.032), in sicer s prednapolnjeno epruveto s fiksativom / koncentracijsko raztopino. Opozarja tudi, da se vlagatelj v revizijskem zahtevku glede sklopa 16.14.01.01.009 sklicuje na napačen dokument, ki nikakor ne predstavlja izbranega artikla, ki je bil ponujen.

Drugi izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 11. 2013 izjasnil o vloženem zahtevku za revizijo. Meni, da je njegov ponujeni artikel za sklop 16.13.01.01.020 za naročnika ugodnejši kot artikel, ki ga je ponudil vlagatelj, saj med obema artikloma obstaja bistvena razlika glede fleksibilnosti števila preiskav, ki se lahko opravijo istočasno.

Naročnik je dne 25. 11. 2013 sprejel sklep, s katerim je v celoti zavrnil zahtevek za revizijo in odločil, da stroške postopka nosi vlagatelj. Naročnik pojasnjuje, da so v obdobju pol leta (10. 5. 2013 do 10. 11. 2013) opravili 13 presejalnih testov na virus influence, kar pa je premalo za validacijo testa v sklopu 16.14.01.01.021 – potrebnih je vsaj 40 meritev. V enakem obdobju je opravil 14 testiranj na endomizijska protitelesa, pri čemer zaradi majhnega števila preiskav opravljajo vsako testiranje posamezno, za kar porabijo tri testna polja, redko štiri. Šest testnih polj na ploščici, kakršno je ponudil vlagatelj v sklopu 16.13.01.01.020, je zato preveč in bistveno podraži ceno na test. V razpisni dokumentaciji res ni nikjer zapisano, da bo izvedeno testiranje vzorcev, vendar pa je bil vlagatelj s tem vseeno seznanjen, saj se je z obrazcem OBR-13 zavezal k dobavi vzorcev. V zvezi z artiklom PARASEP MINI (sklop 16.22.01.01.032) navaja, da ni vedel in ni mogel vedeti, da obstajajo tudi artikli brez vseh obveznih reagentov, zato jih tudi ni posebej navajal v specifikaciji. Naročnik glede vlagateljevega zatrjevanja v zvezi s sklopom 16.14.01.01.009 še navaja, da je težko specificirati vse nezaželene interference za vsak test – ravno temu je namenjena validacija testa, upoštevaje vse strokovne kompetence naročnika in obenem pojasnjuje, da pri izbranem artiklu za ta sklop železovi preparati nimajo vpliva na test. Naročnik meni, da bi vlagatelj lahko, v kolikor je bil glede opisov artiklov v posameznih sklopih v dvomu, na portalu javnih naročil zastavil vprašanje, pa tega ni storil in da so nekatere lastnosti oziroma funkcionalnosti blaga, glede na njihovo običajno rabo, pričakovane in jih mora ponujeno blago izpolnjevati ne glede na to, ali jih je naročnik izrecno navedel v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je z vlogo z dne 28. 11. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 28. 11. 2013 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri zahtevku in meni, da ni nikjer določeno, da je šele 40 ali več testiranj na virus influence reprezentativno, ne glede na to pa bi naročnik lahko testiranje izvedel (nadaljeval) na zadostnem številu vzorcev in napravil izbor. Nadalje meni, da nevednost naročnika o različnih oblikah pakiranja ne spremeni dejstva, da obstajajo različna pakiranja Parasep Mini; naročnik je odgovoren za pripravo razpisne dokumentacije in ne more na ponudnika prevaliti odgovornosti o tem, kaj pravzaprav želi. Fiksativ in koncentracijska tekočina nista pričakovani lastnosti reagenta, saj sta ločena artikla. Tudi število testnih polj ni pričakovana lastnost oz. funkcionalnost blaga, kar potrjuje tudi dejstvo, da je naročnik v fazi testiranj ugotavljal, kolikšno število testnih polj je zanj ustrezno. V pol leta je naročnik opravil le 14 testov, kljub razpisanim 288 testom. Vlagatelj poudarja, da je naročnik s presojo popolnosti ponudb na podlagi tehničnih lastnosti, ki jih v razpisni dokumentaciji ni opredelil, kršil pravilo iz tretjega odstavka 71. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in obeh izbranih ponudnikov je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je uvodoma ugotavljala, ali je v obravnavanem primeru vlagatelj upravičen zahtevati pravno varstvo svojih pravic v revizijskem postopku ter ali gre za spor, o katerem je Državna revizijska komisija sploh pristojna odločati. Dopustnost revizijskega postopka (oz. pristojnost Državne revizijske komisije za odločanje v sporu) je namreč procesna predpostavka, na katero mora Državna revizijska komisija paziti po uradni dolžnosti ves čas revizijskega postopka (prvi odstavek 18. člena Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Meje pristojnosti Državne revizijske komisija ureja 1. člen ZPVPJN (Predmet zakona), ki med drugim določa, da se z ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil. Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je, skladno z 2. členom ZPVPJN, zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in v sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča.

Zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ZPVPJN ne določata drugače (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). ZPVPJN s tem v zvezi v tretjem odstavku 5. člena določa, da je v primeru, kadar se posamezno naročilo oddaja na podlagi okvirnega sporazuma, ki se sklene z večjim številom ponudnikov in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji, ali v dinamičnem nabavnem sistemu in je vrednost posameznega naročila enaka ali višja od vrednosti, od katere dalje je treba javno naročilo poslati v objavo Uradu za publikacije Evropske unije, pravno varstvo zagotovljeno v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku. V drugih primerih posameznih naročil, ki se oddajajo na podlagi okvirnega sporazuma, je pravno varstvo zagotovljeno v sodnem postopku v skladu z zakonom, ki ureja obligacijska razmerja.

Iz navedenega zakonskega določila torej izhaja, da je pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku zagotovljeno le pri izvajanju tistih okvirnih sporazumov, ki so sklenjeni z večjim številom ponudnikov in ki ne urejajo vseh sestavin bodočega posla o oddaji javnega naročila, pod pogojem, da je vrednost takšnega posameznega naročila enaka ali višja od vrednosti, od katere dalje je potrebno javno naročilo poslati v objavo Uradu za publikacije Evropske Unije. Vsa ostala naročila, ki se oddajajo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma, so po izrecni volji zakonodajalca izvzeta iz režima pravnega varstva, ki se zagotavlja v okviru predrevizijskega in revizijskega postopka. Pravno varstvo pri oddaji teh naročil je zagotovljeno le v sodnem postopku (v skladu z zakonom, ki ureja obligacijska razmerja).

Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik z vlagateljem dne 30. 8. 2013 pisno sklenil okvirni sporazum (30. 8. 2013 ga je podpisal vlagatelj, pred tem pa ga je 20. 8. 2013 podpisal naročnik). Naročnik je z zvezi s sklenjenimi okvirnimi sporazumi dne 11. 9. 2013 objavil tudi obvestilo o oddaji naročila na Portalu javnih naročil (št. objave JN11507/2013), iz katerega izhaja, da je okvirne sporazume sklenil z 20 ponudniki, tudi z vlagateljem. V obravnavanem primeru gre torej za fazo izvrševanja okvirnega sporazuma – naročnik je z izpodbijano odločitvijo oddajal posamezna javna naročila na podlagi okvirnega sporazuma, sklenjenega z večjim številom ponudnikov, ne pa izbiral ponudnikov za sklenitev okvirnega sporazuma.

Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Za namen sklenitve okvirnega sporazuma naročnik skladno s prvim odstavkom 32. člena ZJN-2 upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze postopka do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Za oddajo posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma v primeru okvirnih sporazumov z večjim številom ponudnikov (kot v obravnavanem primeru) naročnik oddaja posamezna naročila upoštevaje postopek iz šestega oziroma sedmega odstavka 32. člena ZJN-2. Uporaba postopka iz šestega ali sedmega odstavka je odvisna od tega, ali so v okvirnem sporazumu opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (šesti odstavek 32. člena ZJN-2) ali pa ti niso opredeljeni (sedmi odstavek 32. člena ZJN-2). Postopek oddaje posameznih naročil, na katerega napotuje četrti odstavek 32. člena ZJN-2, ni postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 24. člena ZJN-2), ampak predstavlja posebno tehniko javnega naročanja (prim. 31. člen ZJN-2).

Iz 11. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izhaja, da bo naročnik javno naročilo za 24 mesecev oddal tistemu ponudniku, ki bo najugodnejši za posamezen razpisan artikel oziroma podskupino med sklenitelji okvirnega sporazuma. Iz 12. točke istih navodil izhaja, da bo merilo, ki ga bo naročnik upošteval pri ocenjevanju pravilnih ponudb, najnižja končna vrednost posameznega artikla, razen v določenih podskupinah, kjer je merilo najnižja končna vrednost podskupine. Enako izhaja tudi iz 3. člena vzorca okvirnega sporazuma (OBR-5). Glede na navedeno je potrebno šteti, da posamezni artikli predstavljajo svoj sklop – skladno z 31. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je to del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Tako tolmačenje podpira tudi naročnikovo ravnanje pri izdaji dokumenta »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 3«, št. 2784-2013-3, z dne 29. 10. 2013, iz katerega je razvidno, da je naročnik za vsak artikel pod določeno šifro posebej navajal, kateremu ponudniku ga oddaja oz. katerih artiklov ne odda nobenemu ponudniku. Predmet posameznega naročila so torej artikli (sklopi) 16.11.01.01.005, 16.13.01.01.002, 16.13.01.01.020, 16.14.01.01.009, 16.14.01.01.010, 16.14.01.01.012, 16.14.01.01.015, 16.22.01.01.024, 16.22.01.01.026, 16.22.01.01.032, 16.22.01.01.039, 16.22.01.01.070, 16.22.01.01.071, 16.22.01.01.072, 16.23.01.01.012, 16.24.01.01.176, 16.12.01.01.001, 16.13.01.01.001, 16.14.01.01.006, 16.14.01.01.007, 16.14.01.01.016, 16.14.01.01.021, 16.22.01.01.003, 16.22.01.01.004, 16.22.01.01.028, 16.22.01.01.029, 16.22.01.01.060, 16.22.01.01.063, 16.23.01.01.013, 16.23.01.01.035 in 16.24.01.01.129.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikovih ravnanj glede na vsebino razpisne dokumentacije ni povsem jasno, za kateri okvirni sporazum se je naročnik odločil pri spornih artiklih. Naročnik je v 1. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) sicer nakazal, da bi zaradi določbe o »ponovn[em]im odpiranj[u]em konkurence po 24 mesecih« lahko šlo za okvirni sporazum v smislu iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2), kjer niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji in se za posamezna naročila oddajo s ponovnim odpiranjem konkurence med strankami okvirnega sporazuma (kar bi potrjeval tudi 11. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 14 razpisne dokumentacije), vendar po drugi strani iz odstopljene dokumentacije, ker to ni z ničimer evidentirano (vlagatelj pa tudi v zahtevku za revizijo ne navaja dejanskega stanja, ki bi kazalo na to, da je naročnik za prvo obdobje izvajal postopek po zahtevah šestega odstavka 32. člena ZJN-2), ne izhaja, da bi naročnik po 30. 8. 2013 (tj. po sklenitvi okvirnega sporazuma z vlagateljem) za posamezna naročila v prvem obdobju izvedel postopek v obsegu, kot ga določa šesti odstavek 32. člena ZJN-2 in kot je določil v 3. členu vzorca okvirnega sporazuma (str. 23-24 razpisne dokumentacije). Iz dokumentacije je mogoče razbrati, da je naročnik v primeru artiklov, zaobjetih v izpodbijani odločitvi, za prvo obdobje upošteval ponudbe, kot so jih ponudniki predložili do poteka roka za predložitev ponudb, ki je bil določen do 25. 4. 2013, do 10. ure (točka IV.3.4 objave), kar bi kazalo na to, da je naročnik za prvo obdobje ravnal po sedmem odstavku 32. člena ZJN-2, ki ureja okvirni sporazum z večjim številom ponudnikov in so v njem opredeljeni vsi pogodbeni pogoji. Ne glede na navedeno nejasnost pa je razvidno vsaj to, da je naročnik posamezne artikle izbiral upoštevajoč (le) najnižjo ceno.

V konkretnem primeru se Državni revizijski komisiji ni treba izrekati, ali je naročnik le napačno ravnal po šestem odstavku 32. člena ZJN-2 ali pa gre kljub temu, kar je naročnik napisal v razpisni dokumentaciji (gl. vsaj 1. in 11. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in 3. člen vzorca okvirnega sporazuma), za primer iz sedmega odstavka 32. člena ZJN-2, pač pa je ob ugotovljenem dejanskem stanju štela, da za rešitev spora med vlagateljem in naročnikom ni pristojna odločati.

Če bi šlo za primer okvirnega sporazuma iz sedmega odstavka 32. člena ZJN-2, bi bilo treba ugotoviti, da ni izpolnjen vsaj prvi pogoj iz prve povedi iz tretjega odstavka 5. člena ZPVPJN, če pa bi šlo za primer okvirnega sporazuma iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2, pa je ob vsebini pridobljene razpoložljive dokumentacije potrebno upoštevati, da je skupna vrednost vseh z izpodbijano naročnikovo odločitvijo zaobjetih artiklov oz. sklopov za obdobje 24 mesecev, torej tudi vseh posamičnih (spornih) artiklov, nižja kot 200.000,00 EUR in ne dosega praga iz alineje b 1. točke prvega odstavka 12. člena ZJN-2, ki velja za naročnika, zato ni izpolnjen drugi pogoj iz prve povedi tretjega odstavka 5. člena ZPVPJN.

Ker je torej predmetno javno naročilo po izrecni volji zakonodajalca izključeno iz režima pravnega varstva, ki se zagotavlja v revizijskem postopku, je Državna revizijska, ne da bi vsebinsko reševala spor, zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




V Ljubljani, dne 23. 12. 2013
Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Dr. GORKIČ d.o.o., Obrtniška ulica 11, 1370 Logatec
- IRIS d.o.o., Cesta v Gorice 8, 1000 Ljubljana
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.