018-397/2013 Dravske elektrarne Maribor, d. o. o.

Številka: 018-397/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »izvajanje tehničnega opazovanja objektov HE na Dravi« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Irgo Consulting, d. o. o., Slovenčeva ulica 93, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), enkrat brez pooblaščenke, enkrat pa po pooblaščenki Odvetniški družbi Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščenka), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne, d. o. o., Obrežna ulica 170, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 27. 12. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 30. 8. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11003/2013) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. IP-4725/2013 z dne 22. 10. 2013 ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Zavod za gradbeništvo, Dimičeva 12, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 in predlagal njeno razveljavitev, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 izpolnjuje tudi referenčni pogoj, saj so morali ponudniki s predložitvijo referenc dokazati, da so izvedli katerokoli vrsto tehničnega opazovanja hidroenergetskih pregradnih objektov in torej tudi geodetsko opazovanje, kar pa je vlagatelj s predloženimi dokazili izpolnil in je zato napačna naročnikova ugotovitev, da referenčna potrdila niso skladna, ker bi se nanašala le na del predmeta, ki ga naročnik razpisuje,
 je »bistvo presoje tehnične usposobljenosti« v geodetskem monitoringu, zato je vlagatelj predložil reference v zvezi s to prevladujočo storitvijo,
 če razpisna dokumentacija dopušča več razlag, to ne more iti v škodo ponudnikom,
 naročnik ne more po poteku roka za predložitev ponudb širiti ali drugače razlagati zahtev iz razpisne dokumentacije,
 naročnik je ravnal arbitrarno, saj ni izhajal iz zahtev razpisne dokumentacije, ampak je odločil, da je treba vlagateljeve reference presojati z vidika vsake postavke popisa del,
 naročnik ne more zahtevati, da se referenčni posel nanaša na dela, ki so popolnoma identična predmetu javnega naročila, o čemer se je izrekla Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-231/2013,
 iz opredelitve referenčnih zahtev izhaja, da so bile te prilagojene izbranemu ponudniku,
 ponudba izbranega ponudnika ni popolna, saj predložena tehnična oprema ni skladna z naročnikovimi zahtevami in izbrani ponudnik ni predložil vseh zahtevanih dokazil za njo.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« št. IP-5233/2013 z dne 21. 11. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil in odločil, da vlagatelj ni upravičen do povrnitve stroškov. Naročnik je navedel, da:
 je v odločitvi o oddaji naročila IP4725/2013 jasno navedel razloge za svojo odločitev,
 vlagateljeva ponudba ne ustreza pogojem iz razpisne dokumentacije, saj vlagatelj nima referenc,
 je vlagatelj predložil tri reference, ki se nanašajo le na geodetski monitoring hidroelektrarn,
 po definiciji Svetovnega registra pregrad in s slovenskim standardom SIST EN 1997-1: 2005 iz skupine Evrokod 7, se vse pregrade, ki presegajo višino 15 metrov uvrščajo med objekte geotehnične kategorije 3, v to kategorijo pa spadajo objekti in konstrukcije, ki vključujejo velika tveganja, kot so porušitev, ki lahko povzroči veliko materialno škodo ali ogrožajo življenje, da pa do tega ne bi prišlo, je treba izvajati tehnično opazovanje več kot deset let po končani izgradnji oziroma skozi celotno življenjsko dobo objekta,
 tehnično opazovanje obsega opazovanje poškodb in razpok na objektih, meritve razpok in delovanja razpok, opazovanje dilatacij, geotehnično poročilo, koordinacijo programa opazovanj, meritve vertikalnih pomikov reperjev in meritve horizontalnih premikov jezovne zgradbe, pod geodetske meritve oziroma geodetski monitoring pa spadata le dve vrsti del, in sicer meritve vertikalnih pomikov reperjev in meritve horizontalnih premikov jezovne zgradbe,
 je v razpisni dokumentaciji, natančneje Tehničnem opisu izvedbe del, natančno navedeno, katere so vrste tehničnih opazovanj in kaj naj zajema tehnično opazovanje pregradnih objektov hidroelektrarn na reki Dravi v Sloveniji, zato že laik, še zlasti pa strokovnjak, lahko jasno in nedvoumno razbere, da pomenijo geodetske meritve oziroma geodetski monitoring le del meritev pri tehničnem opazovanju, le geodetske meritve pa niso bistvo naročila, kot to navaja vlagatelj,
 ne drži, da so ponudniki lahko predložili reference za katerokoli tehnično opazovanje, ampak točno določeno vsebino tehničnega opazovanja, ki mora ustrezat pravilom stroke,
 tehnično opazovanje hidroenergetskih pregradnih objektov je samo eno in le tisto, ki bi bilo identično predmetu naročila,
 vlagatelj ni pojasnil zakaj je priložil reference za samo eno vrsto izmed opravil tehničnega opazovanja pregradnih objektov (za geodetski monitoring),
 ni ravnal arbitrarno in mimo določb razpisne dokumentacije, saj je reference presojal skladno z zahtevami razpisne dokumentacije in glede na zahtevnost predmeta naročila in skladno s pravili stroke,
 se vlagatelj sklicuje na zadevo št. 018-231/2013, vendar naročnik ni zahteval, da bi iz referenčnega potrdila morale izhajati vse posamezne postavke iz opisa del, kaj obsega tehnično opazovanje, pa določajo pravila stroke,
 v tehničnem opisu je podan podroben opis zaradi poučitve ponudnikov, kaj vse tehnično opazovanje zajema, da ne bi prišlo do napačnih tolmačenj stroke, popis del pa ni namenjen temu, da bi se izkazovale ali primerjale reference, ampak da naročnik lahko nadzira faze posameznih opravil izvajalca,
 se je vlagatelj 26. 9. 2013 udeležil ogleda terena in pregleda dokumentacije, vezane na tehnično opazovanje objektov hidroelektrarn na Dravi, na vlagateljevo željo pa je bil opravljen ogled pregrade HE Mariborski otok in jezu v Melju, zato je bil vlagatelj z razpisno dokumentacijo, ogledom, pojasnili in vpogledom v dodatno dokumentacijo ustrezno seznanjen s predmetom naročila, obsegom in zahtevnostjo,
 izbrani ponudnik je predložil vsa dokazila o kalibraciji za vso ponujeno opremo, dokazila pa ustrezajo zahtevam razpisne dokumentacije,
 je vlagatelj glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN prepozen z navedbami, da je bil referenčni pogoj prilagojen izbranemu ponudniku,
 četudi ne bi izločil vlagateljeve ponudbe zaradi neustreznih referenc, vlagateljeve ponudbe ne bi izbral, saj je bila višja od ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. IP-5254/2013 z dne 22. 11. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 28. 11. 2013 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je najprej navedel, da ga naročnik na podlagi četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN ni pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo pravilno podpisanega pooblastila, zato je to storil sam. Vlagatelj je v nadaljevanju zavrnil naročnikove navedbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013, pri čemer ga je enkrat vložil brez pooblaščenke, enkrat pa po pooblaščenki. Vlagatelj je k vlogi z dne 28. 11. 2013 predložil pooblastilo, ki ga je podpisala druga oseba kot pooblastilo k zahtevku za revizijo, kar je utemeljil s tem, da je pooblastilo k zahtevku za revizijo podpisal prokurist in ne zakoniti zastopnik; ker pa ga naročnik na podlagi četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN ni pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo, je to storil sam. Vlagatelj se v vlogi z dne 28. 11. 2013 ni izrekel o tem, da je zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 vložil tudi brez pooblaščenke, o tem pa se ni izrekel niti v morebitni samostojni vlogi. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je pooblastilo k zahtevku za revizijo pomanjkljivo oziroma napačno podeljeno, da bi moral naročnik vlagatelja v okviru četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN pozvati na predložitev pooblastila, podpisanega po drugi osebi, temveč je upoštevala, da je vlagatelj v vlogi z dne 28. 11. 2013 izrazil voljo, da se upošteva pooblastilo k tej vlogi. Odsotnost pooblastila tudi ni pomanjkljivost, ki določa neposredno zavrženje zahtevka za revizijo (prim. tretji odstavek 26. člena ZPVPJN). Hkrati Državna revizijska komisija, ker je zavrnila zahtevek za revizijo, ni ugotavljala, kakšen pomen je treba pripisati dejstvu, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 dvakrat v enaki vsebini, zato to dejstvo ni vplivalo na odločanje o stroških (ali naj se vlagatelju povrnejo tudi stroški zastopanja po pooblaščenki). Vlagatelj namreč ni upravičen do povrnitve stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN) ob zavrnitvi zahtevka za revizijo, razen če hkrati niso izpolnjeni pogoji glede izvedbe določenih dejanj, kot jih določa tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, ali pogoji v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo (deveti odstavek 70. člena ZPVPJN), ti pa v tem primeru niso izpolnjeni.

Vlagatelj je predložil ponudbo, ki je (bila) dražja od ponudbe izbranega ponudnika, zato je po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 objave) manj ugodna od ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. IP-4725/2013 z dne 22. 10. 2013 ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, vlagateljeva ponudba pa je nepopolna zaradi »neustreznih referenc. Potrdila referenc pod zaporednimi številkami 1, 2 in 3 niso ustrezna. Vsa tri potrdila se nanašajo na storitve, ki so samo del predmeta javnega razpisa (geodetski monitoring).«

Naročnik je v poglavju 6 razpisne dokumentacije (str. 19–22) določil »Pogoje in dokazila za ugotavljanje sposobnosti«, pri čemer je v 18. točki podpoglavja 6.1, kot jo je spremenil z odgovorom, objavljenim 11. 9. 2013, ob 12.40, na portalu javnih naročil, s čimer je postal del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 74. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), določil pogoj: »Da je ponudnik v zadnjih 5(petih) letih izvedel tehnična opazovanja hidroenergetskih pregradnih objektov v skupni vrednosti najmanj 500.000,00 EUR brez DDV.«, ki ga je bilo treba dokazati z dokazilom »izpolnjeno in potrjeno potrdilo o referencah (Obrazec 7.20 in Obrazec 7.21)«.

Naročnik je na portalu javnih naročil objavil tudi odgovora:
 11. 9. 2013, ob 12.46: »Meritve, ogledi in spremljanja stanja objektov se izvajajo na osnovi projektov, kjer je nabor meritev in ogledov predpisan za tip težnostne betonske pregrade. Ker so vsi objekti DEM klasificirani kot velike pregrade in postavljeni v reko, je to dodatni pogoj , na podlagi katerega so reference vezane na tovrstne objekte. Težnostna betonska pregrada na mirujoči vodi ali drugem mediju, namreč nima takšnih obremenitev kot jih imajo pregradni objekti na reki Dravi. Zato so pogoj za kvalitetno izvedbo del, izkušnje na tovrstnih HIDROTEHNIČNIH pregradnih objektih.« in
 11. 9. 2013, ob 12.51: »Višina pogodbene vrednosti referenc v skupni vrednosti najmanj 500.000,00 EUR brez DDV za obdobje zadnjih 5 (petih) let je realno ocenjena in utemeljena na osnovi vrednosti letno izvedenih del v zadnjih 20 letih.«,
s čimer sta postala del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 74. člena ZJNVETPS).

Iz vpogleda v vlagateljevo ponudbo je razvidno, da je vlagatelj predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec 7.20 s podatki za tri posle ter tri izpolnjene in potrjene (podpis in žig) obrazce 7.21 skupaj s prevodi, ki se nanašajo na posle, navedene v obrazcu 7.20. Iz obrazcev 7.21 je razviden tudi opis izvedenih del.

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS (alinea a), ponudnike pa izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS (alinea b).

V odprtem postopku (ki je postopek, po katerem naročnik oddaja obravnavano naročilo storitev; točka IV.I.I objave) mora naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS zagotoviti, da so ti objektivni.

Iz alinee a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS izhaja, da naročnik izloči ponudnika, če ta ne izpolni pogojev, ki jih je naročnik določil v skladu s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da vlagatelj v tej fazi postopka oddaje naročila, ko je rok za predložitev ponudb (ki je bil tudi daljši od 10 delovnih dni) že potekel, glede na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN ne more več navajati, da so bile »referenčn[e] zahtev[e]« »prilagojene izbranemu ponudniku« (str. 7 zahtevka za revizijo). Vlagatelj se je namreč že pred potekom roka za predložitev ponudb seznanil, kako je naročnik določil referenčni pogoj. Državna revizijska komisija zato v tej fazi postopka oddaje naročila lahko ugotavlja le, ali so utemeljeni vlagateljevi očitki v zvezi s tem, kako je naročnik uporabil določbe o referenčnem pogoju in torej lahko ugotavlja, kako je naročnik pregledal vlagateljevo ponudbo. Kot ključno je zato treba odgovoriti, ali je naročnik pri ugotavljanju vlagateljeve sposobnosti napačno štel, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 6/6.1/18 razpisne dokumentacije in da je zato kršil alineo a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS (tudi v povezavi s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS v zvezi s 17. in z 20. točko 2. člena ZJNVETPS). Kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) pa Državna revizijska komisija ni ugotovila že zato ne, ker vlagatelj niti ni navajal, da bi naročnik ta pogoj pri vlagatelju razlagal drugače (tj. manj ugodno) kot pri izbranem ponudniku. Šele neutemeljena različna obravnava ponudnikov v zvezi s pogojem iz točke 6/6.1/18 razpisne dokumentacije bi pomenila kršitev 15. člena ZJNVETPS (v zvezi s priznanjem sposobnosti po tem pogoju – alinei a in b prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS).

Naročnik je v pogoju iz točke 6/6.1/18 razpisne dokumentacije določil več elementov, ki morajo biti kumulativno podani, da bi bilo mogoče priznati njegovo izpolnjevanje, za rešitev spora pa je ključen element »tehnična opazovanja hidroenergetskih pregradnih objektov«, in sicer v delu »tehnična opazovanja«. Državna revizijska komisija sicer razume vlagateljeve argumente, vendar opozarja, da sporni pogoj sam po sebi ni neobjektiven (prim. prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS). Naročnik pojma »tehnična opazovanja« sicer ni izrecno opredelil pri določitvi pogoja, vendar to ni ključno. Med vlagateljem in naročnikom namreč ni sporno, da je pojem »tehnična opazovanja« vsaj strokovni izraz in se nanaša na posamezne storitve, ta pojem pa je širši od pojma »geodetski monitoring« in storitev, ki se izvajajo v okviru tega monitoringa. Vsaj določljiv obseg tega pojma je mogoče razbrati iz objave na portalu javnih naročil 11. 9. 2013, ob 12.46, ko se je naročnik v okviru razlage pogoja skliceval na »Meritve, ogled[e] in spremljanja stanja objektov«. Iz vlagateljevih navedb je mogoče razbrati očitek, da je naročnikovo tolmačenje pogoja preširoko in zato nesorazmerno (prim. 16. člen ZJNVETPS v delu, kjer zahteva sorazmernost tudi pri uporabi pogojev) in da naročnik po poteku roka za predložitev ponudb spreminja in dopolnjuje razpisno dokumentacijo, za kar pa ga omejuje tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne navaja, da bi katere izmed storitev, ki jih naročnik razpisuje, ne mogli vključiti v pojem »tehnična opazovanja« in bi bilo zato tolmačenje pogoja v delu, ki bi presegalo okvir »geodetskega monitoringa«, preširoko in zato nesorazmerno. Vlagatelj tudi ne navaja, da bi pojem »tehnična opazovanja« obsegal le »geodetski monitoring«, pač pa priznava razliko, ko navaja, da je ta pojem »nekoliko širši od pojma geodetskega monitoringa« (str. 5 zahtevka za revizijo). Tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS naročniku preprečuje, da bi po poteku roka za predložitev ponudb zmanjševal pomen pojmu »tehnična opazovanja« z razlago, ki jo ponuja vlagatelj, a po vsebini pomeni oblikovanje pogoja v novem (manjšem) obsegu. V teh okoliščinah tudi ne gre za nejasno razpisno dokumentacijo, katere posledice bi moral trpeti naročnik in ne ponudnik, temveč gre za razlago pogoja upoštevajoč (strokovni) pojem »tehnična opazovanja«, ki ima vsaj določljivo vsebino (podobno bi bilo v primeru uporabe drugih pojmov z določeno oziroma določljivo vsebino, npr. »davek«, »motorno vozilo« ali »rekonstrukcija«), za katerega vlagatelj, kot že navedeno, ne navaja, da ima zamejen pomen že z »geodetskim monitoringom«. Zadeva št. 018-231/2013, na katero se sklicuje vlagatelj, ni primerljiva, saj v tem primeru ne gre za razlago pogoja po nedoločenem obsegu postavk iz predračuna.

Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da je naročnik napačno zaključil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 6/6.1/18 razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato tudi ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil alineo a prvega odstavka 45. člena ZJNVETPS, ko je izločil vlagatelja in s tem tudi ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS, ko je izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno. Popolna ponudba (17. točka 2. člena ZJNVETPS) mora biti namreč tudi pravilna, nepravilna pa je tudi tista ponudba, ki »ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata iz tega zakona« (20. točka 2. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj še navaja, da bi moral naročnik ugotoviti, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker »predložena tehnična oprema ni skladna z zahtevami naročnika«. Državna revizijska komisija teh vlagateljevih očitkov ni obravnavala, saj ob potrditvi, da je naročnik smel izločiti vlagateljevo ponudbo kot nepopolno, vlagatelj ne izkazuje več možnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, kar je ena izmed sestavin, ki morata biti kumulativno izpolnjeni po prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 27. 12. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
 Dravske elektrarne, d. o. o., Obrežna ulica 170, 2000 Maribor,
 Irgo Consulting, d. o. o., Slovenčeva ulica 93, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
 Zavod za gradbeništvo, Dimičeva 12, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.