018-395/2013 SNG Drama Ljubljana

Številka: 018-395/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Oddaja storitev zasebnega varovanja v SNG Drama Ljubljana in izvajanje požarne straže na predstavah za obdobje 24 mesecev«, na podlagi pritožbe in zahtevka za revizijo ponudnika Nova panorama d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Podjed o.p. – d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitve naročnika SNG Drama Ljubljana, Erjavčeva 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 12. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje vlagateljeve pritožbe z dne 15. 11. 2013 ter zahtevka za revizijo z dne 21. 11. 2013 se združi v en postopek.

2. Vlagateljevi pritožbi z dne 15. 11. 2013 se ugodi in se obravnavanje zahtevka z dne 8. 11. 2013 sprejme v skupno obravnavanje v tem postopku.

3. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

4. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 21. 11. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

5. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek javnega naročanja za oddajo storitev iz seznama B »Oddaja storitev zasebnega varovanja v SNG Drama Ljubljana in izvajanje požarne straže na predstavah za obdobje 24 mesecev«. Naročnik je javno naročilo razpisal po sklopih, in sicer v sklopu 1 naročnik oddaja javno naročilo za zasebno varovanje in v sklopu 2 za požarno stražo.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 17. 10. 2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila) odločil, da se javno naročilo kot najcenejšemu ponudniku v sklopu 1 in 2 odda FIT VAROVANJE d. d., Mala ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik s povabilom z dne 23. 9. 2013 povabil potencialne ponudnike k predložitvi ponudb. Prispelo je pet pravočasnih ponudb, ki jih je naročnik razvrstil po merilu najnižje cene. Izbrani ponudnik je v obeh sklopih ponudil najnižjo ceno. Naročnik je po opravljenem pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da je ta popolna, pravilna in primerna, zato je javno naročilo oddal njemu.

Vlagatelj je z dopisom z dne 28. 11. 2013 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Naročnik je v Dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 4. 11. 2013 (v nadaljevanju: dodatna obrazložitev) natančno pojasnil postopek pregleda in ocenjevanja ponudb in razloge za odločitev o oddaji javnega naročila.

Naročnik je 8. 11. 2013 sprejel Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi vseh ponudb), s katero je zavrnil vse ponudbe za sklop 1 v tem postopku javnega naročanja. Z izdajo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb je naročnik odločil tudi, da se nadomesti odločitev o oddaji javnega naročila v delu, ki se nanaša na sklop 1, ter da bo naročnik začel nov postopek javnega naročanja za oddajo storitev zasebnega varovanja s spremenjeno tehnično specifikacijo. Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik po vročitvi obvestila o oddaji javnega naročila ponudnikom in opravljenem vpogledu v naročnikovo dokumentacijo s strani enega izmed ponudnikov dobil informacijo, da izbrani ponudnik za sklop 1 ne more zakonito opravljati storitev rednega vzdrževanja in servisiranja protipožarnega sistema, ker ni pooblaščen serviser za protipožarni sistem, ki je nameščen na objektu naročnika. S takim pooblastilom naj ne bi razpolagal niti podizvajalec, ki ga je izbrani ponudnik navedel v svoji naknadni pisni obrazložitvi, poslani na zahtevo naročnika. Glede na to ugotovitev je naročnikova komisija ponudbo izbranega ponudnika ocenila kot nepravilno. Komisija je nato pregledala vse preostale ponudbe za sklop 1 in preverila, ali so popolne, sprejemljive, pravilne in primerne. Naročnik je vse preostale ponudbe, razen vlagateljeve, ocenil kot nepravilne ali neprimerne. Ponudba vlagatelja je od povprečne vrednosti vseh pravočasno prispelih ponudb za sklop 1 navzgor odstopala za 19 %, zato jo je komisija ocenila na podlagi 21. točke prvega odstavka 2. člena Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) kot nesprejemljivo, ker na podlagi primerjave s ponujenimi cenami iz preostalih ponudb presega cene, ki bi jih naročnik lahko dosegel na trgu. Kot nesprejemljivo ponudbo jo je komisija ocenila tudi na podlagi neposrednega poziva financerja (Ministrstva za kulturo) za oddajo predloga programa dela in finančnega načrta za leto 2014, na podlagi katerega naročnik ugotavlja, da se proračunski viri za izvajanje javne službe v letu 2014 znižujejo. Na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 je naročnik zavrnil vse ponudbe za sklop 1. Naročnik je navedel še, da se skladno s petim odstavkom 79. člena ZJN-2 rok za sprejem nove odločitve o oddaji javnega naročila izteče 8. 11. 2013, glede na to, da je ponudnik, ki je zadnji prejel odločitev o oddaji javnega naročila, to prejel 26. 10. 2013. Naročnik naj bi zato v skladu z določbo petega odstavka 79. člena še pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila izdal odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, ki jo nadomešča.

Vlagatelj je 8. 11. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev naročnika o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013). Vlagatelj je v zahtevku za revizijo predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter da se kršitve odpravi tako, da se ponudbe vseh ponudnikov (razen vlagateljeve) izločijo, javno naročilo pa odda vlagatelju. Podrejeno je vlagatelj zahteval razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter razveljavitev celotnega postopka javnega naročanja in povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka za revizijo ter navedel, da je bil del predmeta tega javnega naročila tudi redno in izredno vzdrževanje opreme in naprav za izvajanje tehničnega varovanja. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik uporablja določen protipožarni sistem proizvajalca Siemens, ki med drugim omogoča zaznavanje požara in prenos signala na dežurni center izvajalca. Takšen sistem naj bi predstavljal sistem aktivne požarne zaščite. Relevantna zakonodaja naj bi naročnika zavezovala, da lahko redno vzdrževanje vgrajenega sistema protipožarne zaščite zaupa le pooblaščenemu serviserju oziroma vzdrževalcu, torej družbi Siemens d.o.o., ali z njene strani pooblaščenim osebam. Iz dodatne obrazložitve naj bi izhajalo, da vsi ponudniki, z izjemo vlagatelja, nastopajo samostojno, brez podizvajalcev. Navedeno pomeni, da bi morali v postopku javnega naročanja predložiti tudi ustrezno dokazilo o dejstvu, da so pooblaščeni serviser oziroma vzdrževalec sistemov aktivne požarne zaščite znamke Siemens, ki jih uporablja naročnik. Enako naj bi veljalo za sistem znamke Morley, ki ga prav tako uporablja naročnik. Iz obvestila družbe Siemens d.o.o. z dne 19. 6. 2013 naj bi izhajalo, da noben izmed ponudnikov ni pooblaščen za servisiranje oziroma vzdrževanje sistemov aktivne požarne zaščite znamke Siemens. Ponudbe vseh ostalih ponudnikov, razen vlagateljeve, bi torej naročnik moral, iz razloga neizpolnjevanja z veljavno zakonodajo določenih pogojev za vzdrževanje sistemov, izločiti. Vlagateljeva ponudba, ki nastopa s podizvajalcem, ki je pooblaščen za servisiranje in vzdrževanje teh naprav, je torej edina popolna. Naročnik naj bi kršil pravila javnega naročanja, ko ni izločil ponudb ponudnikov, ki so bile nepopolne, in s tem, ko je javno naročilo oddal enemu izmed ponudnikov, ki ne izpolnjuje pogojev. Javno naročilo bi moralo biti ob upoštevanju pravil javnega naročanja oddano vlagatelju.

Naročnik je 12. 11. 2013 izdal sklep (v nadaljevanju: sklep z dne 12. 11. 2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 opredelil kot brezpredmetnega. V obrazložitvi je naročnik navedel, da je zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013, ki se nanaša zgolj na sklop 1 tega javnega naročila, sicer pravočasen, a je brezpredmeten, ker je naročnik odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1 še pred vložitvijo zahtevka za revizijo odpravil in nadomestil z novo. V skladu s petim odstavkom 79. člena ZJN-2 lahko namreč naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik je zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 prejel 11. 11. 2013, in sicer po tem, ko je naročnik odločitev o oddaji javnega naročila v delu, ki se nanaša na sklop 1, nadomestil z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb in jo posledično odpravil. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper neobstoječo odločitev, je naročnik, ob smiselni uporabi drugega odstavka 18. člena ZPVPJN, odločil, kot je bilo navedeno. Vlagatelju naj bi bilo sedaj zagotovljeno pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Zoper sklep z dne 12. 11. 2013 je vlagatelj 15. 11. 2013 vložil pritožbo, s katero je Državni revizijski komisiji predlagal, da izpodbijani sklep razveljavi in o zahtevku za revizijo z dne 8. 11. 2013 odloči ter podrejeno, da izpodbijani sklep razveljavi ter naročniku naloži, da odloči o zahtevku za revizijo z dne 8. 11. 2013, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov pritožbenega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V obrazložitvi je vlagatelj navedel, da ZPVPJN, ali katerikoli drug predpis, ne predvideva odločitve, da se zahtevek za revizijo »šteje za brezpredmetnega«. Ker zakon od naročnika zahteva, da o zahtevku za revizijo odloči, ga ne more šteti za brezpredmetnega. Drugi odstavek 18. člena ZPVPJN v tej situaciji naj ne bi bil uporabljiv, saj ureja postopanje naročnika v primeru umika zahtevka za revizijo, ki pa ni bil podan. Izpodbijani sklep je zato nezakonit. Zaključiti je mogoče, da je naročnik zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 dejansko zavrgel, za kar pa v obrazložitvi ni navedel nobenega razloga, tako da njegove odločitve ni mogoče preizkusiti. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 naj bi izpolnjeval vse formalne predpostavke za obravnavanje, zaradi česar bi naročnik moral o njem vsebinsko odločati. Naročnik naj bi oddal kuverto, v kateri je vlagatelj prejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, na pošto 8. 11. 2013, ob 22:03 uri. Vlagatelj je zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 oddal na pošto 8. 11. 2013, najkasneje ob 19:02 uri. Vlagatelj v pritožbi navaja, da naročnik svoje odločitve ni sprejel pred oddajo zahtevka za revizijo, zaradi česar je bil zahtevek za revizijo nujno potreben za zavarovanje zakonitosti javnega naročila in pravic pritožnika. Da je bil zahtevek za revizijo utemeljen, kaže že dejstvo, da naj bi naročnik odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejel na identični dejanski podlagi, na katero je tudi vlagatelj oprl svoj zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013. Rok za pravno varstvo zoper oddajo javnega naročila naj bi se iztekel ravno dne 8. 11. 2013. Naročnik o svoji odločitvi o zavrnitvi vseh ponudnikov naj ne bi obvestil vseh sodelujočih ponudnikov s pomočjo elektronskih komunikacij. S tem vlagatelju ni prepustil druge izbire, kot da vloži zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013, s čimer so mu nastali stroški. Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb naj ne bi bila zakonita, saj je naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila upravičen odstopiti od izvedbe javnega naročila le ob predhodnem soglasju svojega nadzornega organa in iz v zakonu navedenih razlogov. Naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb naj ne bi navajal niti utemeljenih razlogov za odstop od naročila, niti ni zatrjeval odobritve pristojnega nadzornega organa. Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb naj tako ne bi bila zakonita, zaradi česar naj ne bi imela nobenega učinka na odločitev o oddaji javnega naročila. O zahtevku za revizijo z dne 8. 11. 2013 bi torej bilo potrebno vsebinsko odločati. V izpodbijanem sklepu naj bi manjkala tudi odločitev o stroških postopka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 19. 11. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, skupaj s pritožbo vlagatelja.

Vlagatelj je 21. 11. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo z dne 21. 11. 2013), v katerem je predlagal, da se izpodbijana odločitev razveljavi in kršitev odpravi tako, da se ponudbe vseh drugih ponudnikov (razen vlagateljeve) izloči, javno naročilo pa odda vlagatelju, podrejeno pa, da se razveljavi celoten postopek javnega naročanja. Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov. V obrazložitvi je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji in pravočasnosti zahtevka za revizijo. Glede očitanih kršitev je vlagatelj navedel, da določbi tretjega odstavka 80. člena in petega odstavka 79. člena ZJN-2, na kateri naj bi naročnik oprl svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, v tem primeru nista uporabljivi. Peti odstavek 79. člena ZJN-2 se namreč lahko uporablja zgolj v okviru odprave nezakonitosti v postopku javnega naročanja. Na podlagi te določbe naj bi naročnik lahko vse ponudbe, ki niso bile popolne, le izločil, in ne zavrnil. Naročnik teh ponudb ne bi smel upoštevati pri odločanju o oddaji javnega naročila. Določba tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 se lahko ob upoštevanju petega odstavka 80. člena ZJN-2 uporabi le do sprejema odločitve o oddaji javnega naročila, ki je bila v tem postopku sprejeta 17. 10. 2013. Od tega dne dalje bi naročnik lahko uporabil kvečjemu peti odstavek 80. člena ZJN-2, pri čemer pa iz izpodbijane odločitve ne izhaja, da bi bili za to izpolnjeni pogoji – naročnik namreč naj ne bi pridobil predhodnega soglasja svojega nadzornega organa. Naročnik je tudi ocenil ponudbo vlagatelja kot nesprejemljivo, ker je od ostalih ponudb odstopala za 19 %, in naj bi s tem presegala cene, ki bi jih naročnik lahko dosegel na trgu. Naročnik naj bi pri tem spregledal, da ponudbe ostalih ponudnikov, s katerimi je primerjal ponudbo vlagatelja, niso popolne in primerne. Metoda povprečne ponujene cene ni ustrezna, saj bi naročnik moral upoštevati, da ponudbi izbranega ponudnika ter enega izmed ponudnikov spadata v kategorijo neobičajno nizkih ponudb, zaradi česar ju v svojem izračunu ne bi smel upoštevati. Če bi naročnik to upošteval, bi ugotovil, da je odstopanje vlagateljeve ponudbe od povprečja veliko manjše (manj od 10 %). Če bi naročnik pri tem upošteval še dejstvo, da je vlagateljeva ponudba edina ustrezala razpisnim pogojem, bi lahko prišel do zaključka, da ponudba vlagatelja edina ustreza cenam na trgu. Naročnik se tudi naj ne bi mogel sklicevati na zmanjšanje proračunskih virov, saj je relevantna okoliščina lahko le količina sredstev, ki jih naročnik lahko zagotovi za storitev, ki jo naroča. Samo dejstvo, da se naročniku zmanjšujejo sredstva iz proračuna, še ne pomeni, da ponudba vlagatelja presega naročnikova razpoložljiva sredstva za storitev, ki je predmet tega javnega naročila.

Naročnik je 25. 11. 2013 izdal sklep (v nadaljevanju: sklep z dne 25. 11. 2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 21. 11. 2013) kot neutemeljen zavrnil. Iz obrazložitve izhaja, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, ker vlagatelj ni izkazal protipravnosti naročnikovega ravnanja, saj se njegovi očitki nanašajo na uporabo predpisov, katerih uporaba je za presojo naročnikovih ravnanj v tem postopku javnega naročanja izključena. Naročnik je ugotovil, da je predmet obravnavanega javnega naročila storitev zasebnega varovanja, ki sodi v storitve iz seznama B glede na določbe predpisov o javnem naročanju. Ponudniki imajo v postopku oddaje javnega naročila, katerega predmet je umeščen v seznam storitev B, zagotovljeno pravno varstvo le zoper domnevne kršitve naročnika pri opredelitvi predmeta/tehničnih specifikacij in objavi obvestil o oddaji javnega naročila v povezavi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Kršitve, ki jih v zahtevku za revizijo z dne 21. 11. 2013 vlagatelj očita naročniku, se ne nanašajo niti na kršitve določb, ki urejajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije, niti na kršitev pravil ZJN-2, ki se nanašajo na objavo obvestila o oddaji naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 26. 11. 2013, odstopil zahtevek za revizijo z dne 21. 11. 2013, skupaj z dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Dne 4. 12. 2013 je vlagatelj podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu z dne 25. 11. 2013 (v nadaljevanju: opredelitev z dne 4. 12. 2013), v katerem je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo ter podal svoje pravno tolmačenje v zvezi z določbami, na katere je naročnik oprl svoj sklep z dne 25. 11. 2013. Priglasil je tudi nadaljnje stroške.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje vlagateljeve pritožbe z dne 15. 11. 2013 ter zahtevka za revizijo z dne 21. 11. 2013 združi v en postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj vložil pritožbo in zahtevek za revizijo z dne 15. 11. 2013 v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve obravnavanja obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo z dne 15. 11. 2013 združila v en postopek in izdala skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je najprej obravnavala pritožbo vlagatelja zoper naročnikov sklep z dne 12. 11. 2013.

Med naročnikom in vlagateljem je spor v tem, ali je naročnik na podlagi petega odstavka 79. člena ZJN-2 upravičeno izdal odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, s katero je nadomestil svojo odločitev o oddaji javnega naročila. V zvezi s tem je spor, ali je šteti, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 prejel preden je izdal odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, ali pred tem. Posledično je spor tudi v tem, ali je naročnikov sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013, na podlagi drugega odstavka 18. člena ZPVPJN, štel kot »brezpredmetnega«, zakonit, oziroma če je šteti, da ga je naročnik zavrgel, ali ga je zavrgel upravičeno.

Peti odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje določbe tega člena. Naročnik lahko spremeni odločitev o oddaji naročila po prejemu zahtevka za pravno varstvo le, če je pred spremembo te odločitve odločil o zahtevku za revizijo. V tem primeru mora biti nova odločitev o oddaji naročila skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

Drugi odstavek 18. člena ZPVPJN določa, da naročnik v treh delovnih dneh od prejema pisnega umika zahtevka za revizijo izda sklep o ustavitvi predrevizijskega postopka, če še ni sprejel odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ali iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN. Če je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo, mora umik zahtevka v treh delovnih dneh od prejema odstopiti v obravnavo Državni revizijski komisiji. Če je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo ali mu ugodil, se umik zahtevka šteje za brezpredmeten.

Tretji odstavek 26. člena ZPVPJN določa, da če naročnik ugotovi, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno ali ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, da vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN ni predložil potrdila o plačilu takse iz prve alineje prvega odstavka 70. člena ZPVPJN ali da ni bila plačna ustrezna taksa, ga najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže. Četrti odstavek določa, da če naročnik ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, nemudoma, najpozneje pa v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo, vlagatelja pozove, da ga v treh delovnih dneh od prejema poziva dopolni. V pozivu mora naročnik jasno navesti, v katerem delu naj se zahtevek dopolni, in vlagatelja opozoriti na pravne posledice nepravočasne ali neustrezne dopolnitve. Če vlagatelj v roku zahtevka za revizijo ne dopolni ali ga ne dopolni ustrezno, naročnik zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od poteka roka za dopolnitev s sklepom zavrže.

S sklepom z dne 12. 11. 2013 je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 štel kot brezpredmetnega, ker naj bi bil prejet dne 11. 11. 2013, torej po tem, ko naj bi naročnik 8. 11. 2013 izdal sklep o zavrnitvi vseh ponudb ter z njo odpravil odločitev o oddaji javnega naročila, zoper katero je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013. Vlagatelju naj bi bilo sedaj zagotovljeno pravno varstvo zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vsebine sklepa z dne 12. 11. 2013 razvidno (ne glede na to, kako je bil izrek sklepa z dne 12. 11. 2013 formuliran), da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 zavrgel zaradi pomanjkanja pravnega interesa za meritorno presojo zahtevka za revizijo, saj naj bi bil vložen zoper odločitev o oddaji javnega naročila, ki več ni obstajala.

Vlagatelj je v svoji pritožbi navedel, da je prepričan, da ne drži navedba naročnika, da je pred vložitvijo zahtevka z revizijo z dne 8. 11. 2013 svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremenil. Iz fotokopije kuverte, v kateri je pritožnik prejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, naj bi izhajalo, da jo je naročnik oddal na pošto ob 22:03, medtem ko je pritožnik zahtevek za revizijo dne 8. 11. 2013 na pošto oddal najkasneje ob 19:02, ko je bilo potrdilo o opravljeni storitvi številka 38281, s katerim je Pošta Slovenije d.o.o. potrdila prevzem poštnih pošiljk vlagateljevega pooblaščenca, med katerimi je bil tudi zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013. Navedeno naj bi potrjevala tudi kopija poštne knjige, v kateri je zahtevek za revizijo naveden pod zaporedno številko 3, s sprejemno številko RA0219200188. Točen čas, ko je Pošta Slovenije sprejela pošiljko, naj bi bil tudi razviden iz kuverte, ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji.

Navedeno naj bi po mnenju vlagatelja dokazovalo, da naročnik svoje odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni sprejel pred oddajo zahtevka za revizijo z dne 8. 11. 2013, zaradi česar naj bi bil zahtevek za revizijo nujno potreben za zavarovanje zakonitosti javnega naročila in pravic pritožnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med naročnikom in vlagateljem ni spora o vprašanju, ali je bil vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 vložen pravočasno ali ne. Da je bil zahtevek vlagatelja z dne 8. 11. 2013 pravočasen, je ugotovil tudi naročnik v obrazložitvi svojega sklepa z dne 12. 11. 2013.

Spor med naročnikom in vlagateljem izhaja iz ureditve v petem odstavku 79. člena ZJN-2. Ta namreč dopušča, da naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila (79.a člen ZJN-2 določa, da je odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva) spremeni svojo odločitev in sprejme novo, s katero nadomesti prejšnjo. Po prejemu zahtevka za revizijo lahko naročnik tako odločitev sprejme le, če pred tem odloči o zahtevku za revizijo; v tem primeru mora sprejeti novo odločitev, ki je skladno z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska s tem v zvezi ugotavlja, da ni utemeljen naročnikov zaključek, da je zaradi izdaje odločbe o zavrnitvi vseh ponudb, ki je nadomestila prejšnjo odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1 javnega naročila, vlagatelj v vsakem primeru izgubil pravni interes za pravočasno vložen zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013. V obravnavanem primeru vlagateljevega zahtevka za revizijo ni mogoče že a priori šteti za brezpredmetnega zato, ker vlagatelj, dokler sam do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo ni bil seznanjen z dejstvom, da je bila odločitev o oddaji javnega naročila nadomeščena z novo odločitvijo, ni mogel računati s tem, da bo odločitev o oddaji javnega naročila spremenjena. Če torej ni hotel tvegati izgube pravice do pravnega sredstva, je bil vlagatelj prisiljen vložiti zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013.

Naročnik mora v takih primerih pred zavrženjem zahtevka za revizijo vprašanje pravnega interesa za obravnavanje zahtevka za revizijo presojati v vsakem primeru posebej, tudi če gre za primere, ko je pravno varstvo v skladu z drugim odstavkom 4. člena ZPVPJN omejeno. Zahtevek za revizijo je namreč dopusten v skladu z prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila. Naročnik pa lahko takšno kršitev zagreši skozi odločitev, ki je vsebovana v izreku odločitve o oddaji javnega naročila, ali pa tudi skozi ravnanje ali odločitev, ki v izreku odpravljene odločitve o oddaji javnega naročila ni zaobsežena. Prav tako bo vprašanje odvisno od presoje, ali je vlagatelj z vsebino in pravnimi posledicami spremenjene odločitve zadostil svojemu interesu po pravnem varstvu, ki ga je zasledoval z vložitvijo zahtevka za revizijo (gl. zadevo št. 018-058/2013), ali ne.

Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 8. 11. 2013 je razvidno, da je vlagatelj izrecno izpodbijal odločitev o oddaji javnega naročila, vendar je kot primarni zahtevek predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in oddajo javnega naročila njemu, podrejeno pa razveljavitev celotnega postopka javnega naročanja ter v vsakem primeru povrnitev stroškov. Naročnik je v svoji pritožbi navedel tudi, da je naročnik svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb oddal na identični dejanski podlagi, na katero je tudi pritožnik oprl svoj zahtevek za revizijo.

Iz zapisanega izhaja, da je bilo vlagateljevemu interesu po pravnem varstvu iz zahtevku za revizijo z dne 8. 11. 2013 vsaj delno dejansko zadoščeno – naročnik je namreč prav na dejanski podlagi, kot jo je izpostavil vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo, svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremenil in nadomestil z novo odločitvijo – odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb. S sprejemom odločitve o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj tako res (delno) izgubil pravni interes za uveljavljanje pravnega varstva.

S tem pa vlagateljev zahtevek za revizijo ni bil razrešen v celoti, saj je vlagatelj postavil še zahtevek za oddajo javnega naročila njemu (s čemer očitno ni bil uspešen, glede na to, da je naročnik z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb z dne 8. 11. 2013 vse ponudbe zavrnil), v primeru neugoditve pa je postavil še podrejeni zahtevek. Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov. O vseh teh zahtevkih vlagatelja naročnik ni odločal, o čemer pa bi v skladu z drugim odstavkom 28. in osmim odstavkom 70. člena ZPVPJN moral, in sicer ne glede na to, ali je bila odločitev o oddaji javnega naročila odpravljena.

Naročnik torej ni imel pravne podlage vlagateljev zahtevek za revizijo »šteti za brezpredmetnega«, oziroma ga zavreči. Državna revizijska komisija je zato pritožbi vlagatelja na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN ugodila.

Zaradi uresničitve načela hitrosti in učinkovitosti iz 9. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 55. člena ZJN-2 odločila, da bo vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013 sprejela v obravnavo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala še vlagateljev zahtevek z dne 8. 11. 2013 v delu, ki ni bil razrešen s sprejemom odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ter vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 21. 11. 2013, ki ga je naročnik zavrnil s sklepom z dne 25. 11. 2013.

Pri odločanju o revizijskih zahtevkih je Državna revizijska komisija upoštevala razvrstitev storitev, ki so predmet tega postopka javnega naročanja. Iz določil 20. člena ZJN-2 in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004 (Uradni list EU L št. 134 z dne 30. 4. 2004 s spremembami, v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES) in je pomembna zato, ker za vsako od navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Navedeno pomeni, da so storitve iz Seznama storitev B v določenem delu izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javno naročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi nesporno, da so predmet obravnavanega javnega naročila storitve iz Seznama storitev B. Naročnik je storitve, ki so predmet javnega naročila, tako označil z referenčno številko CPV 79700000-1 do 79720000-7, na podlagi Uredbe pa jih je uvrstil med storitve iz kategorije št. 23 Seznama storitev B (preiskovalne in varnostne storitve, z izjemo storitev oklepnih vozil). Navedenemu vlagatelj ne nasprotuje. Po pregledu opisa predmeta javnega naročila tudi Državna revizijska komisija ugotavlja, da so predmet javnega naročila storitve iz Seznama storitev B.

Iz določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN izhaja, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi, uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje.

ZJN-2 v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. V primeru odstopanja med nomenklaturama CPV in CPC, se uporablja nomenklatura CPC. V tretjem odstavku 20. člena ZJN-2 pa je določeno, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B, oddajo v skladu z ZJN-2, če je vrednost storitev iz Seznama storitev A večja od vrednosti storitev iz Seznama storitev B. V drugih primerih se naročila oddajo v skladu z določbami ZJN-2, ki določajo tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila.

Navedeno pomeni, da je uporaba določb ZJN-2 (glede na 20. člen ZJN-2) v primeru, ko se oddajajo naročila storitev (pretežno) iz Seznama storitev B, omejena, saj je naročnik zavezan upoštevati (le) tiste določbe ZJN-2, ki mu nalagajo, da mora predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2), da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu glasilu EU oziroma na portal javnih naročil (62. člen ZJN-2) ter da lahko objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (drugi odstavek 63. b člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da se kršitve, ki jih je zatrjeval vlagatelj v obeh zahtevkih za revizijo, kot je pravilno ugotovil naročnik v sklepu z dne 25. 11. 2013, nanašajo na določbe ZJN-2, ki se v skladu z določbami 20. člena ZJN-2 v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ne uporabljajo. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da vlagatelju pravnega varstva v tem delu, skladno z določili drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ni mogoče zagotoviti. Z navedenim stališčem je skladna tudi praksa Državne revizijske komisije (npr. zadeve št. 018-279/2013, 018-022/2012, 018-133/2011).

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji tega javnega naročila kršil določbe ZJN-2, katerih uporabo mu nalaga 20. člen ZJN-2, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN in na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila tako vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8. 11. 2013, kot tudi z dne 21. 11. 2013, kot neutemeljena.

Vlagatelj je sicer v svoji opredelitvi z dne 4. 12. 2013 uveljavljal, da takšno pravno naziranje ni pravilno, ker naj bi tretji odstavek 4. člena ZPVPJN določal, da se v primeru, ko naročnik izvede strožji postopek javnega naročanja, kot mu to nalaga zakon, v postopku pravnega varstva v celoti uporabljajo določbe strožjega postopka. Iz naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila naj bi jasno izhajalo, da je naročnik uporabil ZJN-2 v delu, v katerem sedaj trdi, da se za predmetni postopek javnega naročanja ne uporablja. To na podlagi tretjega odstavka 4. člena ZPVPJN naj ne bi bilo dopustno, in je torej potrebno v postopku pravnega varstva v tem postopku javnega naročanja uporabiti ZJN-2 v celoti.

Temu ni mogoče pritrditi. Določba tretjega odstavka 4. člena ZPVPJN se namreč nanaša zgolj na situacijo, v kateri naročnik izvede strožji postopek, kot ga zahteva ZJN-2, pravni režim naročanja storitev iz Seznama storitev B pa ni uvrščen med postopke javnega naročanja (prvi odstavek 24. člena ZJN-2, v povezavi z 20. členom ZJN-2). Prav tako uporaba zgolj nekaterih določb ZJN-2 še ne predstavlja izvajanja nekega (strožjega) postopka javnega naročanja iz prvega odstavka 24. člena ZJN-2.

Vlagatelj je v svoji opredelitvi z dne 4. 12. 2013 izpostavil tudi, naj bi bila določba drugega odstavka 20. člena ZJN-2 v slovenski pravni red prenesena določba člena 21 Direktive 2004/18/ES. Direktiva naj bi v členih 20 in 21 določala, da mora biti v postopkih javnega naročanja, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddano naročilo samo v skladu s členoma 23. in četrtim odstavkom 35. člena Direktive 2004/18/ES, medtem ko je potrebno ostala javna naročila, kjer se oddajajo storitve iz Seznama storitev A, oddati ob uporabi 23. do 55. člena Direktive 2004/18/ES. Ker naj bi bil z ZJN-2 v slovenski pravni red prenesena ureditev iz direktive, je potrebno tolmačiti ZJN-2 tako, da lahko v primeru javnega naročila storitev iz Seznama storitev B izključi kvečjemu uporabo določb zakona, ki po svoji vsebini ustrezajo določbam Direktive 2004/18/ES, od 23. do 55. člena, z izjemo členov 23 in četrtega odstavka 35. člena.

7. člen Direktive 2004/18/ES določa, da se ta direktiva mora uporabljati za javna naročila, ki niso izključena v skladu z izjemami iz 10. in 11. člena direktive ter 12. do 18. člena direktive in katerih vrednost je brez davka na dodano vrednost (DDV) enaka ali večja od naslednjih pragov:
(a) 130000 eurov za javna naročila blaga in storitev, razen tistih iz tretje alineje točke (b), ki jih oddajo naročniki, navedeni kot centralni državni organi na seznamu v Prilogi IV direktive; v primeru javnih naročil blaga, ki jih oddajo naročniki s področja obrambe, se mora ta prag uporabljati samo za naročila, ki vključujejo proizvode iz Priloge V direktive;
(b) 200000 eurov
- za javna naročila blaga in storitev, ki jih oddajo naročniki, ki niso na seznamu v Prilogi IV direktive
- za javna naročila blaga, ki jih oddajo naročniki iz seznama v Prilogi IV direktive s področja obrambe, če ti proizvodi vključujejo proizvode, ki niso zajeti v Prilogi V direktive
- za javna naročila, ki jih odda kateri koli naročnik v zvezi s storitvami kategorije 8 iz Priloge II A, telekomunikacijskimi storitvami kategorije 5, katerih postavke v nomenklaturi CPV so enakovredne referenčnim številkam CPC 7524, 7525 in 7526, in/ali s storitvami s seznama v Prilogi II B;
(c) 5000000 eurov za javna naročila gradenj.

Iz naročnikovega Sklepa o začetku postopka oddaje naročila izhaja, da je skupna ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV manj kot 200.000,00 EUR. Ker naročnik v konkretnem postopku javnega naročanja naroča storitve iz Seznama storitev B (storitve, navedene v Prilogi II B Direktive 2004/18/ES), pomeni, da je potrebno presojati vprašanje uporabe direktive glede na vrednostni prag po (b) točki citiranega 7. člena Direktive 2004/18/ES, ki znaša 200.000,00 EUR.

Zapisano pomeni, da v skladu s 7. členom Direktive 2004/18/ES v konkretnem primeru za sklicevanje na določbe te Direktive ni podlage; za oddajo predmetnega javnega naročila so tako relevantne izključno določbe ZJN-2, kar velja tudi za določbo drugega odstavka 20. člena ZJN-2, ki v konkretnem primeru javnega naročanja izključuje uporabo nekaterih določb ZJN-2. Argument vlagatelja, da bi torej v konkretnem primeru bilo potrebno tolmačiti relevantne določbe ZJN-2 skozi Direktivo 2004/18/ES in glede na samo vsebino direktive presojati, ali se nekaterih določb ZJN-2, v nasprotju z drugim odstavkom 20. člena ZJN-2, ne sme izključiti iz uporabe v tem konkretnem postopku pravnega varstva, torej ne zdrži.

Vlagatelj je navedel tudi, da je razlaga, da v primeru naročanja storitev iz Seznama storitev B veljata zgolj določbe ZJN-2, ki so opredeljene v drugem odstavku 20. člena ZJN-2, v nasprotju s »temeljnimi načeli javnega naročanja«, zlasti pa načelom enakopravnega obravnavanja. Vlagatelj je podal tudi svoje stališče glede določbe drugega odstavka 20. člena ZJN-2, in navedel, da razlaga ureditve, kot izhaja iz drugega odstavka 20. člena ZJN-2, ni sprejemljiva in bi pomenila popolno degradacijo sistema javnega naročanja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je določba drugega odstavka 20. člena ZJN-2 jasna in uporabniku ZJN-2 ne dopušča presoje, katere določbe ZJN-2 je v primeru naročanja storitev iz Seznama B potrebno uporabiti, katere pa ne. Prav tako drugi odstavek 4. člena ZPVPJN določa, da je za storitve iz Seznama storitev B pravno varstvo zagotovljeno zgolj v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje (v tem primeru ZJN-2). Ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da bi bilo potrebno v okviru pravnega varstva pri oddaji storitev iz Seznama storitev B zagotoviti tudi presojo, ali je naročnik spoštoval temeljna načela javnega naročanja po ZJN-2, ni mogoče slediti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. in 4. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17. 12. 2013

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- SNG Drama Ljubljana, Erjavčeva 1, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Podjed o.p. – d.o.o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu