018-375/2013 Dars, d.d.

Številka: 018-375/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Postavitev jeklenih varnostnih ograj (JVO)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik LIKO, d.d., Liboje 26A, Petrovče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste Republike Slovenije, Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 11. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 25. 9. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 29. 5. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN5693/2012. Dne 18. 10. 2012 je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila in predmetno naročilo dodelil vlagatelju, medtem ko je ponudbo ponudnika LOS CO, d.o.o., Kočevje, izločil kot nepopolno. Zoper navedeno odločitev je ponudnik LOS CO, d.o.o., Kočevje, vložil zahtevek za revizijo, kateremu je naročnik s sklepom z dne 3. 12. 2012 ugodil in razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 18. 10. 2012. Dne 5. 3. 2013 je naročnik izdal novo odločitev o oddaji naročila in predmetno naročilo ponovno dodelili vlagatelju. Tudi zoper odločitev o oddaji naročila z dne 5. 3. 2013 je ponudnik LOS CO, d.o.o., Kočevje, vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je bila odločitev o oddaji naročila ponovno razveljavljena. Dne 2. 9. 2013 je naročnik izdal tretjo odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo tokrat izbral ponudbo ponudnika LOS CESTNA OPREMA, trgovina in storitve, d.o.o., Podjetniško naselje Kočevje 1, Kočevje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 25. 9. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 2. 9. 2013, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik nezakonito izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj bi moral ugotoviti, da je nepopolna in jo izločiti iz postopka, in sicer zaradi naslednjih razlogov:

1. V točki 5.1.(i) je naročnik določil: »Ponudnik ima vsakoletni čisti prihodek od prodaje v letih 2009, 2010 in 2011, v kolikor podjetje posluje krajši čas, vsakoletni čisti prihodek v času od ustanovitve, v višini 300.000,00 EUR.« V dodatni obrazložitvi je naročnik pojasnil, da je pri ponovnem ocenjevanju ponudb sledil odločitvi Državne revizijske komisije, saj je ta zavzela stališče, da izbrani ponudnik izpolnjuje navedeni pogoj. Državna revizijska komisija je zavzela stališče, navaja vlagatelj, da iz letnega poročila izbranega ponudnika za leto 2010 sicer izhaja, da je njegov čisti prihodek od prodaje v letu 2010 znašal zgolj 266.601,00 EUR, vendar pa naj bi bilo treba pri tem upoštevati, da se je k izbranemu ponudniku v letu 2011 od prenosne družbe LOS OPREMA, d.o.o., oddelil njen del, ki ga je prevzel izbrani ponudnik. Na izbranega ponudnika se je tako prenesla poslovna dejavnost cestnega programa oz. cestne opreme. Po mnenju Državne revizijske komisije naj bi bilo treba premoženje, ki je predmet oddelitve, razumeti tako, da zajame vse pravice, obveznosti in pravna razmerja s tem premoženjem. To naj bi pomenilo, da se lahko izbrani ponudnik kot univerzalni pravni naslednik tistega premoženja, ki je bilo preneseno nanj, sklicuje tudi na čisti prihodek od prodaje, ki ga je pred oddelitvijo dosegla prenosna družba LOS OPREMA, d.o.o. Ker naj bi ta družba v letu 2010 dosegla čisti prihodek od prodaje iz naslova cestnega programa v znesku 2.897.714,94 EUR, je treba po oceni Državne revizijske komisije šteti, da izbrani ponudnik izpolnjuje finančni pogoj. Vlagatelj navaja, da se s takim stališčem ne strinja, saj ni razvidno, da naj bi bili v letu 2010 pri prenosni družbi LOS OPREMA, d.o.o., sploh doseženi prihodki od prodaje iz naslova cestnega programa v znesku 2.897.714,94 EUR. Glavna poslovna dejavnost družbe LOS OPREMA, d.o.o., ki je v stečaju, je bila gradnja drugih objektov nizke gradnje, medtem ko je glavna poslovna dejavnost izbranega ponudnika trgovina na debelo z lesom, gradbenim materialom in sanitarno opremo. Vlagatelju se zato zastavlja vprašanje, katere vrste prihodki so bili pri delitvi upoštevani in iz katere dejavnosti so sploh nastali. Poleg tega univerzalnega pravnega nasledstva ni mogoče razumeti na ta način. Z delitvijo preide na prevzemno družbo del premoženja prenosne družbe, določene z delitvenim načrtom, ter pravice in obveznosti prenosne družbe v zvezi s tem premoženjem. Nova ali prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi le v pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem, katerih subjekt je bila prenosna družba. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) o univerzalnem pravnem nasledstvu govori le v zvezi s premoženjem prenosne družbe, ki je predmet oddelitve, to pa so pravice, obveznosti in pravna razmerja. V to kategorijo ne sodi ekonomska kategorija ustvarjenih prihodkov. Ustvarjeni prihodki so tisti, ki premoženje družbe povečujejo (če presegajo odhodke), zgolj to premoženje pa je lahko predmet prenosa na prevzemno družbo. Doseženi prihodki so kategorija preteklosti, ki na dan obračuna oddelitve ne obstoji, obstoji le premoženje, ki se je glede na razmerje med prihodki in odhodki povečalo ali zmanjšalo. Ker prihodki na dan obračuna oddelitve ne obstajajo, tudi ne morejo biti predmet prenosa z oddelitvijo. Če bi se lahko v preteklosti doseženi prihodki prenašali na prevzemno družbo, bi bili lahko tudi predmet singularnega nasledstva, npr. s prodajno pogodbo. To po mnenju vlagatelja pomeni, da se izbrani ponudnik kot prevzemna družba ne more sklicevati na prihodke, ki jih je dosegla prenosna družba. Tudi sicer pa je nejasno, v kakšnih deležih naj bi se na izbranega ponudnika prenesli čisti prihodki od prodaje, doseženi na prenosni družbi. Vlagatelj tako meni, da izbrani ponudnik, ki je v letu 2010 dosegel le prihodke v znesku 266.601,00, ne izpolnjuje razpisnega pogoja.
2. Naročnik je v razpisni dokumentaciji tudi zahteval, da ima ponudnik na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili davkov. Tudi v tem delu je naročnik pojasnil, da je sledil stališču Državne revizijske komisije in ugotovil, da izbrani ponudnik ta pogoj izpolnjuje. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da iz dokumentacije Davčne uprave RS (v nadaljevanju: DURS) izhaja, da naj bi imel izbrani ponudnik izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili davkov. Po mnenju vlagatelja je naročnik pred tem pravilno ugotovil, da je izbrani ponudnik stanje neporavnanih obveznosti na dan 25. 7. 2012 odpravil šele 3. 12. 2012, kar ne more pomeniti, da je z naknadnim plačilom davka popravil stanje, kot ga je izkazoval na dan 25. 7. 2012. Vlagatelj navaja, da je iz pojasnila DURS razvidno, da je imel izbrani ponudnik na dan, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb, torej na dan 25. 7. 2012, evidentirane neporavnane davke in druge obvezne dajatve. Dokumentacija DURS, ki po mnenju Državne revizijske komisije izkazuje izpolnjene obveznosti, je kasnejšega datuma, zato je v tem postopku ne bi smeli upoštevati. Če je DURS storil napako, bi moral izbrani ponudnik na to pravočasno opozoriti, česar pa ni storil.
3. Izbrani ponudnik je v zvezi z izpolnjevanjem referenčne zahteve predložil pogodbo, sklenjeno med njim in družbo CGP, d.d., katere predmet je bila izvedba odbojne ograje. Vsa dela po tej pogodbi naj bi bila opravljena že 30. 6. 2010, kar pomeni, da jih izbrani ponudnik ni mogel opraviti, saj je bil ustanovljen šele 21. 7. 2010. Izbrani ponudnik je sicer res predložil aneks k navedeni pogodbi, v katerem je navedeno, da izbrani ponudnik prevzema vse pravice in obveznosti po izvedeni pogodbi, vendar pa je bil ta aneks sklenjen šele 21. 11. 2011, torej po dokončanju vseh del, zaradi česar izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčne zahteve.
4. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev certifikata akreditiranega laboratorija za posamezni nivo zadrževanja JVO. Naročnik je izbranega ponudnika opozoril, da je za določene tipe ograje predložil certifikate, izdane za obdobje do 21. 3. 2012, in ga pozval, naj dopolni ponudbo tako, da bo razvidno stanje certifikatov na dan oddaje ponudbe. Naročnik je po prejemu dopolnitve štel, da je izbrani ponudnik dokazal veljavnost certifikatov. Vlagatelj meni, da je naročnik izbranega ponudnika nepravilno pozval k dopolnitvi ponudbe, saj v tem delu ni mogoče govoriti o formalni nepopolnosti. Iz predloženih certifikatov je bilo namreč razvidno, da ne izpolnjujejo naročnikove zahteve, poleg tega pa gre za del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije. Po mnenju vlagatelja tudi dodatna dokumentacija ni ustrezna, saj je izbrani ponudnik predložil dokumentacijo, ki se nanaša na RAL. Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik želel z dokumentacijo zavesti naročnika, in navaja, da ga čudi tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil tudi načrt za ščitnik, saj so lahko načrti, ki podpirajo certifikat, predloženi le kot sestavni del celotnega poročila o opravljenem »crash testu«.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7. 10. 2013 izjasnil o revizijskih navedbah. V vlogi najprej opozarja, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj je predložil nepopolno ponudbo, v nadaljevanju pa navaja, da je z uradnimi dokumenti dokazal prevzem cestnega programa družbe LOS OPREMA, d.o.o., in da so prihodki cestnega programa jasno razvidni iz zaključne bilance prenosne družbe. Po mnenju izbranega ponudnika prevzemna družba vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s prevzetim premoženjem, zato tudi ustvarjeni prihodki iz preteklih let postanejo del univerzalnega pravnega nasledstva. V zvezi z vprašanjem poravnanih davkov izbrani ponudnik navaja, da je DURS edini pristojni organ, ki lahko ugotovi in izda potrdilo o poravnanih obveznostih, DURS pa je naročnika obvestil, da ima izbrani ponudnik na dan 25. 7. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obveznosti, ki jim je potekel rok plačila. Izbrani ponudnik glede referenc nadaljuje, da je s prevzemno pogodbo dogovorjeno, da se na prevzemno družbo prenesejo vse reference. Izbrani ponudnik je dela, ki jih je pričela prenosna družba, dokončal in objekt predal naročniku. V zvezi s certifikati pa izbrani ponudnik navaja, da je predložil dva zahtevana certifikata, na katerih nikjer ne piše, da veljata do 21. 3. 2013, veljavnost obeh certifikatov pa je mogoče preveriti na javno dostopnih spletnih straneh. Datum 21. 3. 2013 je na obeh certifikatih naveden v zvezi s tekočim letnim nadzorom proizvodnega obrata Unipromet, d.o.o. Naročnik ni imel nobenega razloga, da bi dvomil, da bo tekoči letni nadzor po 21. 3. 2012 podaljšan, saj je bilo na certifikatu navedeno, da se bo podaljšal z novim potrdilom tekočega letnega nadzora.

Naročnik je dne 17. 10. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa se naročnik sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-137/2013, v katerem je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni ravnal pravilno s ponudbo izbranega ponudnika, dala pa je tudi napotke glede nadaljnje izvedbe postopka, ki jih je naročnik v ponovljeni fazi ocenjevanja ponudb tudi upošteval. V zvezi z vprašanjem referenc naročnik navaja, da je bilo s prevzemno pogodbo med družbo LOS OPREMA, d.o.o., in izbranim ponudnikom dogovorjeno, da se poslovna dejavnost cestnega programa prenese na izbranega ponudnika. To je obsegalo vsa osnovna in obratna sredstva prenosne družbe, vključno s premičninami, stroji, polizdelki in izdelki, kot tudi vsa pogodbena razmerja, vse pogodbe o zaposlitvi z delavci, vse reference in pravice intelektualne lastnine. Izbrani ponudnik je torej prevzel vso poslovno dejavnost cestne opreme prenosne družbe, ki je vključevala tudi delovno silo, stroje, opremo, pa tudi vse reference, ki so bile pridobljene v okviru cestnega programa znotraj prenosne družbe. Čeprav referenc ni mogoče obravnavati kot kapacitet, pa se je mogoče sklicevati na podobne posle v primeru, kadar ponudnik razpolaga s kadri, ki so izvedli podobne posle v imenu drugega subjekta, kot npr. v primeru prevzemov, spojitev ali pripojitev gospodarskih subjektov. Ker je bilo referenčno delo izvedeno v dogovorjenem obsegu, rokih in kvaliteti, naročnik meni, da priznanje reference ne more biti sporno. Glede dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na certifikate, naročnik opozarja, da je zahteve v tem delu spremenil in da je izbrani ponudnik za nivo zadrževanja N2 predložil certifikat št. 0062-CPD-2011 z dne 22. 4. 2011, za nivo zadrževanja H2 pa certifikat št. 0029-CPD-2011 z dne 28. 3. 2011, oba izdan s strani akreditiranega laboratorija TÜV SÜD SZA. Certifikat je enoten dokument, ki ostaja v veljavi toliko časa, dokler se znatno ne spremenijo bodisi pogoji, določeni v harmoniziranem standardu, bodisi pogoji proizvodnje ali izvajanja kontrole v obratu. Kot je razvidno iz obeh certifikatov, se datum 21. 3. 2012 nanaša na tekoči letni nadzor, ne pa na veljavnost certifikata. Certifikat se torej izda le enkrat, nato pa se izvaja le tekoči letni nadzor. Iz dokumentacije izbranega ponudnika izhaja, da ta razpolaga z zahtevanim certifikatom, ni pa bilo predloženo potrdilo, da je bil opravljen tekoči letni nadzor, čeprav je iz besedila certifikata izhajalo, da se bo podaljšal z novim potrdilom, zaradi česar je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi. V dopolnitvi je izbrani ponudnik predložil potrdilo o pregledu za obdobje od 21. 3. 2012 do 21. 3. 2013, izdano dne 19. 3. 2012, s čimer je izkazal stanje certifikata na dan oddaje ponudbe. Naročnik se tudi ne strinja s tem, da naj bi izbrani ponudnik predložil neustrezne certifikate. Izbrani ponudnik je namreč predložil certifikat, ki ga je izdal akreditiran laboratorij. Znak kakovosti RAL se sicer pojavlja na dokumentih, vendar se ne nanaša na standard, temveč na oznako risbe prečnika in opornika določenega zaščitnega profila. Iz priloge k ES certifikatu je jasno razvidno, da certifikat velja za oba tipa zaščitnih prečnikov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 18. 10. 2013 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 23. 10. 2013 opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri svojih revizijskih navedbah in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 7. 10. 2013, odgovoriti na vprašanje, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, ki jo Državna revizijska komisija glede na konkretne okoliščine posameznega primera ugotavlja po uradni dolžnosti. V skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, zato nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila. V primeru, če bi se njegove navedbe izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da je bila njegova ponudba glede na edino merilo najnižje cene uvrščena za ponudbo izbranega ponudnika, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu lahko zaradi kršitve, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Navedbe, ki jih v zvezi z domnevno nepopolnostjo oz. nepravilnostjo njegove ponudbe zatrjuje izbrani ponudnik, na to ugotovitev ne morejo vplivati. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 2. 9. 2013, naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil kot nepopolno oz. zanjo ni ugotovil nobenih pomanjkljivosti. Na podlagi navedenega je mogoče sklepati, da je naročnik odločitev o dodelitvi javnega naročila sprejel ob upoštevanju drugega odstavka 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). To pomeni, da je prejete ponudbe razvrstil glede na merila, zatem pa je za najugodnejšo preverjal popolnost, medtem ko popolnosti preostalih ponudb ni preverjal. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsakemu ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži pravočasno ponudbo in ki zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni najugodnejša bodisi ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti. V revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati popolnosti oz. pravilnosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotavljal oz. ugotovil že naročnik, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik izbranemu ponudniku pravilno priznal osnovno, ekonomsko – finančno in tehnično usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročnikovo ravnanje s ponudbo izbranega ponudnika je treba presojati z vidika 19. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določata, da je nepravilna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, neprimerna pa tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Ponudbe, ki je neprimerna ali nepravilna, ni mogoče oceniti kot popolno (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati ekonomsko – finančne usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, saj naj ne bi izpolnjeval zahteve glede vsakoletnega čistega prihodka od prodaje. Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva predložitev različnih dokumentov, npr. bančnih izpiskov, podatkov o boniteti poslovanja, računovodskih izkazov, izvlečkov iz poslovnih knjig, izpisov prometa itd. ZJN-2 v tem delu predpisuje le možna dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne usposobljenosti, naročnik pa mora, glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta javnega naročila, v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti posamezne ekonomsko – finančne zahteve in določiti, katere finančne kazalce bo preverjal ter katere vrednosti in kvalitete morajo dosegati, da ponudnik izkaže svojo ekonomsko – finančno usposobljenost za izvedbo javnega naročila.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb določil naslednji pogoj:

»Ponudnik ima vsakoletni čisti prihodek od prodaje v letih 2009, 2010 in 2011, v kolikor podjetje posluje krajši čas, vsakoletni čisti prihodek od prodaje v času od ustanovitve, v višini 300.000,00 EUR.«

Za dokazovanje navedenega pogoja so morali ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (i) v Poglavju 10 Sposobnost – Poročilo o finančnem stanju ponudnika (za zadnja tri leta), v katerega so morali vnesti znesek čistega prihodka od prodaje za zadnja tri leta. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta za izkazovanje pogoja iz točke 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb predložil izpolnjen obrazec 5.1 (i) - Poročilo o finančnem stanju ponudnika (za zadnja tri leta), v katerem je vpisal podatke o čistem prihodku od prodaje za zahtevana leta, ki naj bi v letu 2009 znašal 3.158.590,00 EUR, v letu 2010 3.118.316,00 EUR in v letu 2011 1.043.586,00 EUR.

Kot je bilo že ugotovljeno v postopku pravnega varstva, ki se je vodil pod opr. št. 018-137/2013, je izbrani ponudnik pri navedbi prihodkov od prodaje upošteval, da se je k njemu v letu 2011 na podlagi pogodbe o oddelitvi s prevzemom z dne 26. 1. 2011 in aneksom k pogodbi o oddelitvi z dne 23. 2. 2012 od prenosne družbe LOS OPREMA, d.o.o., oddelil njen del, ki ga je prevzel izbrani ponudnik kot prevzemna družba. Iz prenosne družbe LOS OPREMA, d.o.o., se je na izbranega ponudnika kot prevzemno družbo prenesla poslovna dejavnost cestnega programa oziroma cestne opreme, ki sestoji iz vseh osnovnih in obratnih sredstev prenosne družbe, vključno s premičninami, surovinami, stroji, polizdelki in izdelki, denarna sredstva na računu ter vsa pogodbena razmerja, vključno z vsemi še neporavnanimi terjatvami in obveznostmi do pogodbenih partnerjev, pogodbami o zaposlitvi z delavci ter vsemi referencami, pravicami intelektualne lastnine, goodwilla in know-howa prenosne družbe. Poslovna dejavnost cestne opreme se je v skladu s pogodbo prenesla na prevzemno družbo v skladu z zaključno bilanco za prenosno družbo z dne 31. 12. 2010 in otvoritvenima bilancama prenosne družbe in prevzemne družbe z dne 1. 1. 2011.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da se izbrani ponudnik kot prevzemna družba ne more sklicevati na čiste prihodke od prodaje, ki jih je dosegla prenosna družba. V zvezi s tem vprašanjem Državna revizijska komisija opozarja, da je v sklepu št. 018-137/2013 že pojasnila, da je oddelitev (poleg razdelitve in izčlenitve) ena od oblik delitve kapitalskih družb (prvi odstavek 623. člena ZGD-1), ki se opravi s prenosom posameznih delov premoženja družbe, ki z oddelitvijo ne preneha, na nove ali prevzemne družbe (četrti odstavek 623. člena ZGD-1). Skladno s prvo točko prvega odstavka 638. člena, v povezavi s šestim odstavkom 623. člena ZGD-1, z delitvijo preide na novo ali prevzemno družbo posamezni del premoženja prenosne družbe, določen s pogodbo o delitvi in prevzemu, ter pravice in obveznosti prenosne družbe v zvezi s tem premoženjem. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala, nova ali prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem, katerih subjekt je bila prenosna družba. Pojem »premoženje« se v tej zvezi ne nanaša le na aktivo (premoženjske pravice oziroma sredstva) prenosne družbe, ampak tudi na vse pravice in obveznosti te družbe v zvezi s tem premoženjem, kar pomeni, da prevzemni pravni subjekt celostno »vstopi« v pravni položaj prenosnega pravnega subjekta in je njegov pravni naslednik glede celote pravic, obveznosti in pravnih razmerij.

Navedeno stališče, če ga apliciramo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, pomeni, da se lahko izbrani ponudnik kot univerzalni pravni naslednik tistega dela premoženja, ki je bilo z oddelitvijo preneseno nanj, pri dokazovanju sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila upravičeno sklicuje na preteklo poslovanje prenosne družbe, ki se nanaša na cestni program, torej tudi na čisti prihodek od prodaje, ki ga je v zvezi s prenesenim premoženjem pred oddelitvijo dosegla prenosna družba LOS OPREMA d.o.o. Vlagateljevim trditvam, da univerzalni pravni naslednik vstopi le v pravna razmerja v zvezi s premoženjem prenosne družbe, ki je predmet oddelitve, to pa naj bi bile le pravice, obveznosti in pravna razmerja, medtem ko ekonomska kategorija ustvarjenih prihodkov v ta del ne spada, zato ni mogoče slediti. Navsezadnje se na prevzemno družbo prenesejo tudi ustvarjeni prihodki prenosne družbe, zato gre za finančni kazalnik, na katerega se lahko prevzemna družba sklicuje v smislu dokazovanja ekonomsko – finančne usposobljenosti v postopku oddaje javnega naročila. Premoženje, ki je predmet oddelitve, je torej treba v smislu 623. člena ZGD-1 razumeti širše, saj zajame tudi vse pravice, obveznosti in pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem. Naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ugotavlja ekonomsko in finančno usposobljenost za izvedbo naročila s kriterijem čistih prihodkov od prodaje v določeni višini. S tem očitno ugotavlja sposobnost ponudnika ustvariti letni promet v obsegu, na podlagi katerega je mogoče sklepati, da bo ponudnik sposoben realizirati tudi predmetno naročilo. Če je čiste prihodke od prodaje ustvaril tisti del prenosne družbe, ki ga je skupaj z osnovnimi in obratnimi sredstvi, premičninami, surovinami, stroji, polizdelki in izdelki, denarnimi sredstvi, pogodbenimi razmerji, zaposlenimi, pravicami intelektualne lastnine in znanjem prevzela prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik, je treba ugotoviti, da je s tem prevzemna družba prevzela kapacitete v takšnem obsegu, ki so potrebne za ustvarjanje v preteklosti izkazanih prihodkov od prodaje.

Tudi v zvezi z vlagateljevimi navedbami, da sploh ni jasno, v kakšni višini naj bi bili doseženi prihodki od prodaje cestne opreme pri prenosni družbi oz. da ni jasno, v kakšnih deležih naj bi se na izbranega ponudnika prenesli čisti prihodki od prodaje, Državna revizijska komisija opozarja, da so bila ta dejstva že ugotovljena v sklepu št. 018-137/2013. Državna revizijska komisija je v tem sklepu ugotovila, da je izbrani ponudnik priložil zaključno bilanco za prenosno družbo LOS OPREMA, d.o.o., za obdobje 1. 1. 2010 – 31. 12. 2010, letno poročilo izbranega ponudnika za leto 2011, iz katerega so razvidni podatki iz bilance stanja na dan 30. 3. 2011 in 30. 12. 2011 in podatki iz izkaza poslovnega izida za obdobje od 1. 1. – 30. 04. 2011 in za obdobje od 1. 1. – 31. 12. 2010, ter kontne kartice za odprte postavke do 30. 4. 2011 (datum: 24. 5. 2011). Izbrani ponudnik je s predloženim notarskim zapisom pogodbe o oddelitvi s prevzemom dokazal, da je bila nanj prenesena celotna poslovna dejavnost cestne opreme, s predložitvijo izkaza poslovnega izida za družbo LOS OPREMA d.o.o. za obdobje od 1. 1. – 31. 12. 2010 in zaključne bilance za prenosno družbo LOS OPREMA, d.o.o., za obdobje 1. 1. 2010 – 31. 12. 2010, v kateri je označil čiste prihodke od prodaje, ki jih je ustvaril cestni program. S tem je po oceni Državne revizijske komisije izkazal, da znaša čisti prihodek od prodaje za cestni program (dejavnost katerega je bila nanj prenesena z oddelitvijo s prevzemom) 2.897.715,00 EUR. Izbrani ponudnik je označil posamezne postavke iz zaključne bilance za prenosno družbo LOS OPREMA, d.o.o., za obdobje 1. 1. 2010 – 31. 12. 2010, ki izkazujejo čiste prihodke od prodaje proizvodov in storitev na domačem in tujem trgu, ki jih je ustvaril cestni program (ki je bil z oddelitvijo prenesen na izbranega ponudnika), kot tudi posamezne postavke, ki izkazujejo čiste prihodke od prodaje proizvodov in storitev na domačem in tujem trgu za lesni program (ki je ostal na prenosni družbi). Posamezne postavke dejavnosti obeh programov (cestnega in lesnega) je seštel in prikazal, da od čistih prihodkov od prodaje, ki jih je v letu 2010 (za obe dejavnosti) ustvarila prenosna družba LOS OPREMA, d.o.o., (ki so, kot je bilo razvidno iz izkaza poslovnega izida za leto 2010, znašali 3.186.548,00 EUR), znaša čisti prihodek od prodaje za cestni program 2.897.714,94 EUR, čisti prihodek od prodaje za lesni program pa 288.833,21 EUR (kar skupaj znese 3.186.548,00 EUR).

Na podlagi ugotovljenih dejstev je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-137/2013 zapisala, da je izbrani ponudnik od prenosne družbe LOS OPREMA, d.o.o., prevzel celotno dejavnost cestnega programa in je kot univerzalni pravni naslednik prenesenega premoženja za cestno dejavnost pridobil pravico sklicevati se na čiste prihodke od prodaje, ki jih je zagotavljala v letu 2010 prenesena dejavnost cestnega programa. Ti so v letu 2010 znašali 2.897.714,94 EUR in tako presegli mejo 300.000,00 EUR, ki se z razpisno dokumentacijo zahteva za ugotovitev sposobnosti izvesti predmetno javno naročilo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je v ponovljenem postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb za ponudbo izbranega ponudnika ugotovil izpolnjevanje pogoja iz točke 5. (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb.

Tudi v zvezi z nadaljnjimi revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na priznanje osnovne sposobnosti oz. poravnane davke in druge obvezne dajatve, Državna revizijska komisija opozarja, da se je do teh vprašanj v sklepu št. 018-137/2013 prav tako že opredelila. Naročnik je v točki 5.1 (f) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb na podlagi določbe četrte alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 določil naslednjo zahtevo:

»Ponudnik ima na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, […] izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež, ali določbami države naročnika.«

Za dokazovanje navedenega pogoja so morali ponudniki v ponudbi priložiti izpolnjeno in dopisano IZJAVO 4 v Poglavju 10.

V postopku pravnega varstva, ki se je vodil pod opr. št. 018-137/2013, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je DURS na podlagi naročnikove zahteve za posredovanje podatkov o izpolnjevanju davčnih obveznosti ponudnika v postopku javnega naročanja naročniku z dopisom z dne 11. 2. 2013 (med drugim) sporočil, da ima izbrani ponudnik na dan 25. 7. 2012 (ko se je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila iztekel rok za predložitev ponudb) neporavnane evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila, v višini 557,75 EUR. Kasneje (28. 2. 2013) je naročnik v vednost prejel dopis Davčnega urada Kočevje, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik z zamudo dne 3. 12. 2012 oddal obračun davčnega odtegljaja – Rek 2 za izplačilo darila fizični osebi z dne 27. 6. 2012. Iz dopisa še izhaja, da je obveznost za predložitev obračuna davčnega odtegljaja – Rek 2 in plačilo davčnega odtegljaja po omenjenem Rek 2 zapadla na dan izplačila dohodka, tj. dne 27. 6. 2012 in da je davčni zavezanec (izbrani ponudnik) obveznost po Rek 2 v znesku 536,67 EUR poravnal dne 3. 12. 2012, istega dne pa so bile plačane tudi obračunane zamudne obresti v znesku 21,08 EUR. Evidentirani dolg v knjigovodski kartici na dan 25. 7. 2012 je posledica oddanega obračuna davčnega odtegljaja z zamudo, po roku za predložitev.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu št. 018-137/2013, je Davčni urad Kočevje naročniku v dopisu z dne 12. 3. 2013 pojasnil, da je izbrani ponudnik dne 28. 2. 2013 Davčnemu uradu Kočevje skladno z določili 55. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 – UPB4 in spremembe; v nadaljevanju; ZDavP-2) vložil po sistemu eDavkov obračun davčnih odtegljajev od dohodkov po Zakonu o dohodnini, ki niso dohodki iz delovnega razmerja, obrazca REK 2 za darila kot druge dohodke s predloženima Prilogama 4 – Podatki v zvezi s predložitvijo obračuna davka na podlagi samoprijave, s katerima je zavezanec odpravil nepravilnosti v predloženem obrazcu REK 2 z dne 3. 12. 2012, zaradi katerega je imel na dan 25. 7. 2012 in na dan 27. 12. 2012 izkazane neporavnane davčne obveznosti. Davčni urad je še pojasnil, da lahko davčni zavezanec po določbi prvega odstavka 55. člena ZDavP-2 predloži davčni obračun oziroma popravek davčnega obračuna na podlagi samoprijave najpozneje do začetka davčnega inšpekcijskega nadzora oziroma do vročitve odmere odločbe oziroma do začetka postopka o prekršku oziroma kazenskega postopka, ter da je bila obveznost po predloženih Prilogah 4 z dne 28. 2. 2013 istega dne, skupaj z obrestmi, skladno z določilom tretjega odstavka 55. člena ZDavP-2 poravnana. Zaradi navedenega je davčni organ ugotovil, da ima davčni zavezanec (izbrani ponudnik) na dan 25. 7. 2012 in na dan 27. 12. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-137/2013 ugotovila, da dopisi pristojnega davčnega organa, na podlagi katerih je naročnik takrat odločal o tem, ali izbrani ponudnik izpolnjuje sporni pogoj, niso potrjevali stališča, ki ga vlagatelj ponovno zagovarja v zahtevku za revizijo, in sicer da naj izbrani ponudnik s plačilom, izvedenim po 25. 7. 2012, ne bi mogel popraviti stanja na dan 25. 7. 2012. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da je pristojni davčni organ v dopisu z dne 12. 3. 2013 pojasnil, da je izbrani ponudnik kot davčni zavezanec v skladu s prvim odstavkom 55. člena ZDavP-2 predložil davčni obračun na podlagi samoprijave in s tem odpravil nepravilnosti v predloženem obrazcu REK 2 z dne 3. 12. 2012, zaradi katerega je imel na dan 25. 7. 2012 izkazane neporavnane davčne obveznosti. Pristojni davčni organ je še navedel pravno podlago, ki davčnemu zavezancu dopušča takšno ravnanje (prvi odstavek 55. člena ZDavP-2) in posledično ugotovil, da ima davčni zavezanec (izbrani ponudnik) na dan 25. 7. 2013 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ponovno ugotavlja, da je treba upoštevati pojasnila pristojnega davčnega organa, iz katerih izhaja, da je imel izbrani ponudnik na dan 25. 7. 2012 izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili davkov, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Vlagateljevim revizijskim navedbam v tem delu zato ni mogoče slediti.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati reference, ki izvira iz podizvajalske pogodbe, sklenjene med družbo LOS OPREMA, d.o.o., in družbo CGP, d.d., saj izbrani ponudnik, ki je bil ustanovljen šele po zaključku posla, po tej pogodbi ni mogel izvesti nobenih del.

Reference so kot eno izmed možnih dokazil za izkazovanje tehnične usposobljenosti ponudnikov urejene v 45. členu ZJN-2. Prva alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika.

Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo referenc za izkazovanje tehnične usposobljenosti določil v točki 5.1. (j) Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:

»Ponudnik mora imeti v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za postavitev JVO pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 100.000,00 EUR ali pri vsaj dveh naročilih vsako v vrednosti ne manjši od 50.000,00 EUR na AC, HC ali glavnih cestah.«

Izbrani ponudnik je za izpolnjevanje navedene zahteve na obrazcu 5.1 j navedel referenco »Izvedba odbojne ograje (JVO)«, obrazcu pa je priložil še potrdilo referenčnega naročnika, družbe CGP, d.d., zapisnik o izvršenih delih in podizvajalsko pogodbo. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da se referenca nanaša na posel, ki ga je sklenila družba LOS OPREMA, d.o.o., kot podizvajalec, z družbo CGP, d.d., in da je družba LOS OPREMA, d.o.o., v okviru te pogodbe izvedla odbojne ograje (JVO) na objektu »Odsek AC Ponikve – Hrastje«, sklop 2 zaključna dela«. Kot ugotavlja že vlagatelj, so bila dela po tej pogodbi končana 30. 6. 2010, medtem ko je bil izbrani ponudnik ustanovljen šele 21. 7. 2010. Kot pojasnjuje izbrani ponudnik in kot ugotavlja tudi vlagatelj, je bil dne 21. 11. 2011 sklenjen aneks k podizvajalski pogodbi, iz katerega je razvidno, da je izbrani ponudnik kot prevzemnik prevzel vse obveznosti in pravice, ki jih je po podizvajalski pogodbi imela družba LOS OPREMA, d.o.o. V skladu z aneksom se je izbrani ponudnik tudi zavezal, da bo družbi CGP, d.d., ob tehničnem pregledu oz. prevzemu izročil finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dela po podizvajalski pogodbi dejansko izvedla družba LOS OPREMA, d.o.o. (kar med strankami ni sporno) in da je izbrani ponudnik kot prevzemnik dela družbe LOS OPREMA, d.o.o. v skladu z aneksom prevzel njene pravice in obveznosti, kot izhajajo iz podizvajalske pogodbe. Vprašanje, na katerega je treba odgovoriti v predmetnem postopku pravnega varstva, zato je, ali se lahko izbrani ponudnik v tem konkretnem primeru sklicuje na posel, ki ga sicer ni izvedel sam, ga je pa izvedla družba, katere del je kasneje prevzel sam.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v sklepih št. 018-205/2011 in 018-426/2012), so dokazila o dobro izvedenih storitvah oz. gradnjah (reference) eden izmed možnih elementov, na podlagi katerih lahko naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost posameznih ponudnikov za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na njihovo naravo, referenc ni mogoče obravnavati kot kapacitet v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, ki načeloma dovoljuje sklicevanje na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, medtem ko referenca ne predstavlja sredstev, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o tehnični usposobljenosti. Reference niso kapacitete – zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj. Tega si ni mogoče izposojati na enak način kot opremo, ker gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika oz. njegovim kadrom. Navedeno stališče izhaja tudi iz dejstva, da ZJN-2 v delu, kjer dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega, oz. v delu, kjer dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine, izrecno zahteva, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivosti drugih, predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kadar gre za zmogljivosti, kot so npr. oprema, stroji, kadri, mehanizacija, finančna sredstva itd., lahko kot dokazilo pride v poštev izjava ali pogodba, iz katere je razvidno, da ima ponudnik ta sredstva dejansko na voljo. Kadar pa gre za reference v smislu znanja in izkušenj, si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste zmogljivosti posojati oz. dajati na voljo. Ob navedenem stališču, da reference niso zmogljivosti, ki bi si jih bilo mogoče sposoditi od drugih gospodarskih subjektov, pa je Državna revizijska komisija opozorila, da bi bilo pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, izjemoma možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi kadri, ki so izvedli podobne posle v preteklosti v imenu drugega gospodarskega subjekta (tudi npr. v smislu prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov), oz. kadar bi subjekt, ki z lastnimi referencami izkazuje tehnično usposobljenost za določeno vrsto del, pri izvajanju teh del tudi dejansko sodeloval z drugim izvajalcem ali ga vsaj nadzoroval. V primeru, kadar en gospodarski subjekt prevzame drugega, s tem pridobi njegov kadrovski substrat in s tem znanje in izkušnje, pa tudi pravice intelektualne lastnine, tehnologijo, stroje, opremo itd. Znanje in izkušnje, ki jih je pri svojem delu sicer pridobil drug gospodarski subjekt, tako preidejo na tistega, ki ta subjekt (ali njegov del) prevzame in ga inkorporira v svoje podjetje.

Kot je bilo že zapisano, je izbrani ponudnik kot prevzemna družba od prenosne družbe LOS OPREMA, d.o.o., prevzel poslovno dejavnost cestnega programa oziroma cestne opreme, ki sestoji iz vseh osnovnih in obratnih sredstev prenosne družbe, vključno s premičninami, surovinami, stroji, polizdelki in izdelki, denarna sredstva na računu ter vsa pogodbena razmerja, vključno z vsemi še neporavnanimi terjatvami in obveznostmi do pogodbenih partnerjev, pogodbami o zaposlitvi z delavci ter vsemi referencami, pravicami intelektualne lastnine, goodwilla in know-howa prenosne družbe. Izbrani ponudnik je torej prevzel tisti del prenosne družbe, ki je izvedel referenčni posel, na katerega se sklicuje v svoji ponudbi (cestni program), s tem pa so se na njega prenesle tudi reference, ki jih je navedel v svoji ponudbi. Čeprav vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik po podizvajalski pogodbi ni izvedel nobenih del, ni mogoče spregledati, da je izbrani ponudnik v celoti prevzel tisti del prenosne družbe, ki je izvedel referenčni posel, zato se je v tem delu upravičeno skliceval na njeno usposobljenost. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku priznal tehnično usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da naročnik izbranega ponudnika ne bi smel pozivati k dopolnjevanju ponudbe v delu, ki se nanaša na certifikate, ter da dokumentacija, ki jo je izbrani ponudnik priložil k certifikatom, ne izkazuje izpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je zahtevo za predložitev certifikatov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uvrstil med pogoje za priznanje sposobnosti. V točki 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe je zapisal:

»JVO za posamezni nivo zadrževanja (H2, N2) mora imeti certifikat akreditiranega laboratorija, ki je pridobljen po certifikacijskem postopku produktnega standarda SIST EN 1317-5 oziroma standarda za preskušanje SIST EN 1317-1,2.

Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik v ponudbi predložiti certifikat akreditiranega laboratorija, ki je pridobljen po certifikacijskem postopku produktnega standarda SIST EN 1317-5 oziroma standarda za preskušanje SIST EN 1317-1,2 za JVO za oba zahtevana nivoja zadrževanja(H2, N2).«

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta za nivo zadrževanja H2 predložil certifikat št. 0029-CPD-2011, ki ga je laboratorij TÜV SÜD SZA Österreich Technische Prüf, GmbH, izdal dne 28. 3. 2011, za nivo zadrževanja N2 pa je predložil certifikat št. 0062-CPD-2011 ki ga je laboratorij TÜV SÜD SZA Österreich Technische Prüf, GmbH, izdal dne 22. 4. 2011. V zvezi z vprašanjem veljavnosti je v obeh certifikatih pojasnjeno:

»Za oznako CE ni določeno obdobje veljavnosti, vse dokler se ne spremenijo konstrukcija, materiali in način izdelave ali preizkusni standardi ter je izkazan letni nadzor. Tekoči letni nadzor za podjetje Unipromet velja do 21. 3. 2012 ter se s podaljšanim dokazilom o tekočem letnem nadzoru podaljša do navedenega dne.«

Glede na navedeno se je mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da so vlagateljeve trditve o neveljavnosti obeh predloženih certifikatov neutemeljene. V obeh certifikatih je namreč izrecno navedeno, da obdobje veljavnosti certifikata z oznako CE ni opredeljeno z določenim datumom oz. da certifikat velja toliko časa, dokler se ne spremenijo konstrukcija, materiali in način izdelave ali preizkusni standardi ter je izkazan letni nadzor. Iz predloženih certifikatov torej nikakor ni razvidno, da bi bili neveljavni oz. da bi bila njihova veljavnost omejena le do 21. 3. 2012, kot to zatrjuje vlagatelj. Res pa je, da iz certifikatov, ki ju je v ponudbi predložil izbrani ponudnik, ni jasno razvidno, ali je bil po 21. 3. 2012 opravljen tekoči letni nadzor in ali sta v tem smislu oba predložena certifikata še vedno veljavna. Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za nejasnost ponudbene dokumentacije, ki jo naročnik lahko odpravi ob upoštevanju določb ZJN-2. ZJN-2 sicer izrecno ne ureja pojasnjevanja ponudbene dokumentacije, ureja pa dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe. Formalno nepopolna ponudba je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Glede na dejstvo, da ZJN-2 v določenih primerih omogoča dopolnjevanje ponudbene dokumentacije (torej dopolnjevanje z dokumentacijo, ki bi sicer morala biti predložena že v ponudbi), ob tem pa ne prepoveduje pojasnjevanja ponudbene dokumentacije, je treba zavzeti stališče, da lahko naročnik vsekakor tudi odpravlja nejasnosti v ponudbeni dokumentaciji. Pojasnjevanje seveda ne sme preseči okvirjev, ki so določeni za odpravljanje formalne nepopolnosti ponudbe, ob tem pa more biti izvedeno tudi v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Izbrani ponudnik je na podlagi zahteve naročnika z dopisom z dne 30. 7. 2013 naročniku posredoval potrdilo o pregledu, ki je bilo izdano dne 19. 3. 2012 in iz katerega je razvidno, da rezultati pregleda obrata izpolnjujejo zahteve EN 1317-5:2007+A2:2012, na podlagi česar je bila potrjena veljavnost certifikatov do 21. 3. 2013. Izbrani ponudnik je torej pojasnil, da je bil tekoči letni nadzor izveden in da sta zato certifikata, ki sta bila predložena v ponudbi, veljala tudi v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, dne 25. 7. 2012.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-2. Oba certifikata sta bila namreč predložena v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in nista izkazovala neizpolnjevanja naročnikove zahteve. Z drugimi besedami: iz certifikatov ni bilo razvidno, da bi bila neveljavna (da bi jima potekla veljavnost), saj njuna veljavnost ni omejena z določenim končnim datumom. Hkrati je bilo razvidno, da se certifikata vsako leto obnavljata na podlagi tekočega letnega nadzora, torej po določenem avtomatizmu. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi ponudbe posredoval ustrezno pojasnilo, saj je predložil dokument, katerega predložitev v razpisni dokumentaciji ni bila zahtevana, bil pa je potreben za to, da je bila odpravljena nejasnost o tem, ali je bil opravljen tekoči letni nadzor. Potrdilo, ki ga je predložil izbrani ponudnik, je bilo datirano pred rokom, določenim za predložitev ponudb, in je izkazovalo dejstvo veljavnosti certifikatov, ki je objektivno obstajalo v trenutku poteka roka za predložitev ponudb. Vse to pomeni, da naročniku ni mogoče očitati kršitve pravil ZJN-2, ko je odpravil nejasnost ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da se je ugotovljena pomanjkljivost nanašala na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in da je zato dopolnitev ponudbe predstavljala kršitev tretjega odstaveka78. člena ZJN-2. V zvezi s temi navedbami je treba najprej pojasniti, da je šlo za pojasnjevanje ponudbene dokumentacije, ne pa za odpravljanje formalne nepopolnosti. Poleg tega tudi tretji odstavek 78. člena ZJN-2 prepoveduje le spreminjanje tistih delov ponudbe, ki se vežejo na tehnične specifikacije, ne prepoveduje pa pojasnjevanja. Kot je bilo ugotovljeno, izbrani ponudnik v postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb svoje ponudbe ni spreminjal, temveč je z dodatno dokumentacijo (ki v razpisni dokumentaciji ni bila zahtevana) le pojasnil, da sta bila oba, v ponudbi že predložena certifikata, veljavna na dan poteka roka za predložitev ponudb.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja predloženima certifikatoma tudi po vsebinski strani, saj naj bi bilo iz dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik priložil k obema certifikatoma (konkretno iz Priloge k ES certifikatu o skladnosti), razvidno, da je modifikacija skladna z RAL, ne pa s standardoma EN 1317 -1,2 in SIST EN 1317-5:2007 + A1:2008, ki ju je zahteval naročnik.

Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj citiral napačno zahtevo iz točke 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe, saj je bila ta, kot opozarja tudi naročnik, kasneje spremenjena. Vlagatelj torej v tem delu zahtevka za revizijo že v izhodišču izhaja iz napačne podlage. Naročnik je v točki 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe za oba nivoja zadrževanja jeklenih varnostnih ograj (nivo H2 in N2) zahteval predložitev certifikata akreditiranega laboratorija, ki je pridobljen po certifikacijskem postopku produktnega standarda SIST EN 1317-5 oziroma standarda za preskušanje SIST EN 1317-1,2. Izbrani ponudnik je, kot je bilo že ugotovljeno, za nivo zadrževanja H2 predložil certifikat št. 0029-CPD-2011, ki ga je laboratorij TÜV SÜD SZA Österreich Technische Prüf, GmbH, izdal dne 28. 3. 2011, za nivo zadrževanja N2 pa je predložil certifikat št. 0062-CPD-2011 ki ga je laboratorij TÜV SÜD SZA Österreich Technische Prüf, GmbH, izdal dne 22. 4. 2011. Oba certifikata je izdal akreditiran laboratorij, potrjujeta pa, da jeklene varnostne ograje, ki jih ponuja izbrani ponudnik, izpolnjujejo standard EN 1317-5:2007+A1:2008. Na podlagi navedenega je mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik izpolnil zahtevo iz razpisne dokumentacije, kot je bila določena v točki 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe, zato mu je naročnik v tem delu upravičeno priznal tehnično usposobljenost za izvedbo naročila.

Navedbe vlagatelja, da je v ponudbi izbranega ponudnika priložena tudi dokumentacija, kjer je v zvezi z modifikacijo omenjen pojem »RAL«, ki naj ga naročnik ne bi zahteval, na to ugotovitev ne morejo vplivati. Izbrani ponudnik je namreč predložil certifikata, s katerima je potrdil skladnost s tistim standardom, ki ga je zahteval naročnik. S tem je izpolnil zahtevo na način, kot je bila določena v točki 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe. Ob tem je treba upoštevati, da tretji odstavek 37. člena ZJN-2 naročniku omogoča, da lahko tehnične specifikacije oblikuje tudi s sklicevanjem na standarde, evropska tehnična soglasja, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde ali druge tehnične referenčne sisteme. Če uporabi eno izmed navedenih možnosti, pa v skladu s četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2 ne sme zavrniti ponudbe, če ponudnik v svoji ponudbi z ustreznimi sredstvi dokaže, da njegova ponudba na enak način izpolnjuje zahteve, določene v razpisni dokumentaciji.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da vlagatelja čudi dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil načrt za ščitnik in da imamo po mnenju vlagatelja najverjetneje opravka s poskusom zavajanja naročnika, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za pavšalne navedbe oz. domneve, ki jih v zahtevku za revizijo niso konkretizirane niti ni razvidno, v čem naj bi bila kršitev. Vlagatelj mora v skladu s 15. členom ZPVPJN v zahtevku za revizijo navesti kršitve in dejstva, s katerimi se kršitve dokazujejo (pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (prim. tudi 212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN)). Vlagatelj sicer predlaga zaslišanje zakonite zastopnice in postavitev strokovnjaka, vendar v ničemer ne izkaže, katera dejstva naj bi se s tem dokazovala. V zahtevku za revizijo namreč ni navedel nobene trditvene podlage, saj izraža le začudenje ob predložitvi dodatne dokumentacije (v tem delu sploh ni izkazano, v čem naj bi bila kršitev, saj lahko ponudniki vedno predložijo tudi dokumentacijo, ki ni bila zahtevana, če menijo, da je to potrebno), ter dodaja, da imamo najverjetneje opraviti s poskusom zavajanja naročnika s strani izbranega ponudnika. Ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik predložil ustrezna certifikata, katerima vlagatelj vsebinsko niti ne ugovarja (razen v delu, ki se nanaša na njuno veljavnost, kjer pa so njegove navedbe, kot je bilo že zapisano, neutemeljene), ter ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel ustrezne trditvene podlage, Državna revizijska komisija ni sledila njegovemu predlogu za zaslišanje zakonite zastopnice in postavitvi strokovnjaka, saj v zahtevku za revizijo ni v ničemer izkazano, katera dejstva oz. kršitve naj bi se s tem dokazovale.

V postopku oddaje javnega naročila naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in kadrovske sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu (osmi odstavek 41. člena ZJN-2). V skladu s 3. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2 mora naročnik pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika določiti v razpisni dokumentaciji. Pri tem mora ravnati pregledno, načelo preglednosti (8. člen ZJN-2) pa med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo naročnikovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Spreminjanje pomena katerega od v pogoju zapisanih pojmov šele po roku za predložitev ponudb bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb. Pogoju iz točke 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe zato ni mogoče dati drugačne vsebine od tiste, ki iz njega izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju z 8. členom ZJN-2 in tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Ker je izbrani ponudnik izpolnil zahtevo iz razpisne dokumentacije, kot je bila določena v (spremenjeni) točki 5.1 (o) Navodil za pripravo ponudbe, ni podlage za ugotovitev, da mu naročnik ne bi smel priznati tehnične usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22. 11. 2013


predsednica senata
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- Družba za avtoceste Republike Slovenije, Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- LIKO, d.d., Liboje 26A, 3301 Petrovče
- LOS CESTNA OPREMA, trgovina in storitve, d.o.o., Podjetniško naselje Kočevje 1, 1330 Kočevje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve