018-383/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-383/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek - Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivno prevzemanje, selitev, ureditev in hramba dokumentarnega in arhivskega gradiva Ministrstva za zdravje«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Mikrografija d.o.o., Foersterjeva 10, Novo mesto, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.11.2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 14.10.2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila iz Seznama storitev B, brez predhodne objave »Sukcesivno prevzemanje, selitev, ureditev in hramba dokumentarnega in arhivskega gradiva Ministrstva za zdravje«, kar izhaja iz Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila storitev številka C2711-13-334735, št. 4300-17/2013/2 z dne 19.7.2013 (v nadaljevanju: sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila). Naročnik je v obrazložitvi navedenega sklepa navedel, da se javno naročilo, katerega predmet so storitve arhiviranja in hramba dokumentarnega in arhivskega gradiva (v nadaljevanju: storitve arhiviranja), odda na podlagi drugega odstavka 20. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Da naročnik vodi postopek oddaje javnega naročila iz Seznama storitev B, izhaja tudi iz naslova dokumenta »Povabilo k oddaji ponudbe in razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila storitev, iz seznama storitev – B…«, ki ga je naročnik poslal potencialnim ponudnikom.

Naročnik je dne 30.9.2013 izdal Odločitev o izločitvi vseh ponudb v postopku javnega naročila za predmetno javno naročilo, št. 4300-17/2013/35 (v nadaljevanju: odločitev o izločitvi vseh ponudb), iz katere izhaja, da je naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločil vse prejete ponudbe.

Vlagatelj je pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 14.10.2013 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil določbe ZJN-2 ter ugodi vlagateljevemu zahtevku, tako da razveljavi odločitev o izločitvi vseh ponudb. Naročnik naj ponovno odloči o izboru najugodnejšega ponudnika in sprejme odločitev skladno z določili ZJN-2 in razpisno dokumentacijo. V vsakem primeru pa vlagatelj zahteva povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti iz postopka oddaje javnega naročila, saj je izpolnil ponudbo skladno s povabilom k oddaji ponudbe oziroma razpisno dokumentacijo ter skladno s pozivom za dopolnitev ponudbe. V razpisni dokumentaciji ni bil določen pogoj, ki bi opredeljeval zahtevano število strokovnega kadra za opravljanje storitve, temveč je bil določen pogoj, da ponudnik razpolaga z zadostnim številom strokovnega osebja, kar je ponudnik izkazal z izpolnitvijo obrazca »Seznam strokovnega osebja«. Vlagatelj meni, da je njegova ponudba popolna, naročnik pa je s tem, ko ni upošteval njegove dopolnitve in je ponudbo izločil, dejansko spreminjal razpisno dokumentacijo po roku za oddajo ponudb, s tem pa kršil tretji odstavek 71. člena in prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Nadalje vlagatelj navaja, da se zaveda, da 20. člen ZJN-2 opredeljuje obveznost naročnika glede oddaje naročila s Seznama storitev B v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta javnega naročila oziroma tehnične specifikacije ter nalagajo upoštevanje pravil za objavo obvestil o oddaji javnega naročila. Vendar pa navedeno naročnika ne odvezuje od spoštovanja pravil, ki niso samo temeljna načela iz 5. člena ZJN-2, temveč tudi neposredno veljavne določbe iz Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS – Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES). Utemeljenost vlagateljevih navedb in zahtevka tako, sledeč slednjemu, izhaja tudi iz sodbe Evropskega sodišča C-226/09, v kateri je sodišče ugotovilo, da je naročnik kršil obveznosti glede pregledne oddaje naročila in enakopravne obravnave ponudnikov. V predmetnem primeru gre za podoben primer, saj je naročnik po roku za oddajo ponudb opredelil, koliko strokovnjakov potrebuje.

Naročnik je dne 25.10.2013 sprejel dokument Odločitev št. 4300-17/2013/41 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka zavrnil. Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo nasprotuje argumentom vlagatelja in navaja, da je ta v svoji ponudbi na predpisanem obrazcu poimensko navedel šest delavcev, za katere je podpisal izjavo, da so strokovno usposobljeni. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da mora biti navedeni kader ustrezno strokovno usposobljen za delo z dokumentarnim gradivom, je vlagatelj moral za vse navedene osebe priložiti potrdilo o opravljenem preizkusu strokovne usposobljenosti za delo z dokumentarnim gradivom, katerega izda Arhiv Republike Slovenije. Naročnik nadalje pojasnjuje, da vlagatelj za vse navedene osebe ni predložil dokazil o njihovi usposobljenosti, tega pa ni storil niti v dopolnitvi ponudbe, h kateri ga je pozval naročnik. Naročnik je zato njegovo ponudbo izločil. Navedbe, da vlagatelj razpolaga z dvanajstimi osebami z opravljenim izpitom, naročnik zavrača navajajoč, da bi lahko vlagatelj te osebe navedel že v prvotni ponudbi. Naročnik navaja, da je vlagatelj pavšalno zatrjeval, katera načela naj bi naročnik kršil, ter poudarja, da je v predmetni zadevi, ko gre za oddajo javnega naročila, katerega predmet je storitev iz Seznama storitev B, vezan le na opredelitev predmeta javnega naročila oziroma tehničnih specifikacij in na pravila glede objave javnega naročila. Naročnik tudi navaja, da je konkretni primer drugačen od primera, obravnavanega v sodbi Evropskega sodišča C-226/09.

Naročnik je z vlogo z dne 30.10.2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30.10.2013 pravočasno opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja na stališču, da je naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe nezakonita in v nasprotju z enakopravno obravnavo ponudnikov in transparentnostjo postopka. Meni, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni nikjer predvidel potrebnega števila zaposlenih. Naročnikova razlaga vodi do zaključka, da si vsak ponudnik sam postavi pogoj glede števila oseb in da za ponudnike veljajo različni pogoji. V zvezi s kršitvijo načela enakopravne obravnave ponudnikov in načelom preglednosti pa vlagatelj navaja, da se naročnik v razpisni dokumentaciji večkrat sklicuje na določbe ZJN-2, vendar se v primeru zatrjevanih kršitev teh določb postavi na stališče, da mu jih v tem postopku ni treba upoštevati. Naročniku v primeru nekaterih postopkov ni treba upoštevati vseh določb ZJN-2, vendar pa se lahko naročnik vseeno odloči, da bo strožje določbe upošteval, kar pomeni, da ga potem tudi zavezujejo. Prav tako pa ponudniki pričakujejo, da bodo imeli v tem primeru zagotovljeno pravno varstvo v primeru kršitev določb ZJN-2.

Po pregledu dokumentacije o oddaji javnega naročila ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med strankama nesporno, da naročnik oddaja javno naročilo storitev iz Seznama storitev B. Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel ustrezne klasifikacije javnega naročila, ki ga oddaja, v skladu z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28.11.2007 (v nadaljevanju: Uredba Komisije), ki določa enotni besednjak javnih naročil (CPV). Ne glede na navedeno gre ugotoviti, da predmet konkretnega javnega naročila ustreza storitvam iz Seznama storitev B, in sicer bi bilo mogoče tega opredeliti kot storitve arhiviranja, ki so v skladu s Prilogo VII Uredbe Komisije uvrščene v kategorijo št. 26 (Storitve s področja rekreacije, kulture in športa) iz Seznama storitev B (Koda CPV: 79995100-6).

Med vlagateljem in naročnikom pa je sporno, katere določbe ZJN-2 oziroma katera (temeljna) načela je bil naročnik dolžan spoštovati pri oddaji predmetnega javnega naročila.

Iz določil 20. člena ZJN-2 in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: Uredba) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004 in je pomembna zato, ker za vsako od navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Navedeno pomeni, da so storitve iz Seznama storitev B v določenem delu izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javno naročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.

Iz določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN izhaja, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno le v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje.

ZJN-2 v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. V primeru odstopanja med nomenklaturama CPV in CPC, se uporablja nomenklatura CPC. V tretjem odstavku 20. člena ZJN-2 pa je določeno, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B, oddajo v skladu z ZJN-2, če je vrednost storitev iz Seznama storitev A večja od vrednosti storitev iz Seznama storitev B. V drugih primerih se naročila oddajo v skladu z določbami ZJN-2, ki določajo tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila.

Navedeno pomeni, da je uporaba določb ZJN-2 (glede na 20. člen ZJN-2) v primeru, ko se oddajajo naročila storitev (pretežno) iz Seznama storitev B, omejena, saj je naročnik zavezan upoštevati (le) tiste določbe ZJN-2, ki mu nalagajo, da mora predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2), da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu listu EU oziroma na Portal javnih naročil (62. člen ZJN-2) ter da lahko objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (drugi odstavek 63. b člena ZJN-2).

Glede na navedeno je tudi pravno varstvo ponudnikov v primeru storitev iz Seznama storitev B na podlagi drugega odstavka 4. člena ZPVPJN zagotovljeno le v okviru drugega odstavka 20. člena ZJN-2. Z navedeni stališčem je skladna tudi dosedanja praksa Državne revizijske komisije, ki izhaja npr. iz odločitev v zadevah št. 018-279/2013, 018-022/2012, 018-133/2011, 018-243/2010 itd.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku kršitev prvega odstavka 80. člena ZJN-2 oziroma nezakonito izločitev njegove ponudbe kot nepopolne iz postopka oddaje javnega naročila, saj je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo, ker je ta naj ne bi dopolnil z ustreznimi dokazili o strokovni usposobljenosti za vse zaposlene, ki jih je navedel v prvotni ponudbi. V konkretnem primeru je torej spor glede izpolnjevanja pogojev naročnika v zvezi s kadrovsko sposobnostjo ponudnikov iz 45. člena ZJN-2, saj vlagatelj meni, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil števila zaposlenih, ki jih mora ponudnik imeti na razpolago, oziroma je takšen pogoj določil po roku za oddajo ponudb, kar naj bi bilo v nasprotju s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da v konkretnem primeru med strankama ne gre za spor glede tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila niti glede obveznosti objave obvestila o oddaji javnega naročila.

Ker vlagatelj naročniku tako očita kršitev določb ZJN-2, ki se v skladu z določbami drugega odstavka 20. člena ZJN-2 v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila ne uporabljajo, vlagatelju pravnega varstva v tem delu, skladno z določili drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ni mogoče zagotoviti. Na obseg zagotovljenega pravnega varstva, glede na jasno določbo drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ne more v ničemer vplivati niti s strani vlagatelja zatrjevano dejstvo, da naj bi se naročnik tekom postopka oddaje javnega naročila skliceval tudi na določbe ZJN-2, ki niso navedene v drugem odstavku 20. člena tega zakona.

Vlagatelj zatrjuje še, da je potrebno v zahtevku za revizijo očitane kršitve obravnavati (tudi) z vidika spoštovanja načel, na katerih temelji javno naročanje in kot izhajajo tudi iz določb PES.

Vlagatelj se s tem v zvezi sklicuje na sodbo Sodišča EU v zadevi C-226/09, Evropska komisija proti Republiki Irski. Sodišče je v tej sodbi obravnavalo zatrjevano neizpolnitev zahtev Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004, in sicer v postopku oddaje javnega naročila, katerega predmet so bile storitve iz Seznama storitev B. V postopku, ki ga je vodilo »Ministrstvo za pravosodje, enakost in reformo irskega zakona«, so poleg irskih ponudnikov ponudbe oddali tudi trije ponudniki s sedeži izven Irske, iz česar izhaja, da je bil v zvezi z naročilom podan čezmejni interes. Sodišče EU je v svoji sodbi navedlo, da se ureditev glede naročil storitev iz Seznama storitev B v primeru, ko v zvezi z naročili obstoji neki čezmejni interes, ne sme razlagati kot ovira pri uporabi načel, ki izhajajo iz Pogodbe o delovanju Evropske unije in s tem kot ovira obveznosti za zagotovitev preglednosti postopkov in enakega obravnavanja ponudnikov.

V konkretnem primeru je dejansko stanje drugačno od zadeve, na katero se sklicuje vlagatelj. V konkretnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik od ponudnikov zahteval, da se mora prostor arhiviranja nahajati na območju Mestne občine Ljubljana, vsi štirje ponudniki, ki so v postopku oddali svoje ponudbe, imajo sedež v Republiki Sloveniji, obvestila o javnem naročilu pa, glede na ocenjeno vrednost tega, ni bilo potrebno poslati v objavo v Uradnem listu EU. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ne izkazuje, da je v zvezi s predmetnim naročilom podan čezmejni interes v smislu vsebine predstavljene sodbe Sodišča EU v zadevi C-226/09, tako pa tudi ne izkazuje relevantnosti omenjene sodbe za odločanje v predmetni zadevi.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2, katerih uporabo mu nalaga drugi odstavek 20. člena ZJN-2, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN in na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 14.10.2013 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 20.11.2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu