018-393/2013 Eles d.o.o.

Številka: 018-393/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek - Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Košnja in urejanje zunanjih površin objektov v centrih za infrastrukturo prenosnega omrežja – CIPO Maribor in Podlog, po sklopih: Sklop 1-Cipo Maribor, Sklop 2 – CIPO Podlog«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Komunalno podjetje Ormož d.o.o., Hardek 21 c, Ormož, zoper kršitve naročnika Eles d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 2.12.2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 23.10.2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila iz Seznama storitev B, brez predhodne objave, »Košnja in urejanje zunanjih površin objektov v centrih za infrastrukturo prenosnega omrežja – CIPO Maribor in Podlog, po sklopih: Sklop 1-Cipo Maribor, Sklop 2 – CIPO Podlog«, kar izhaja iz dokumenta »Povabilo k oddaji ponudbe« z dne 4.10.2013, znak 894/PZ/112/2013 (v nadaljevanju: povabilo), v katerem je naročnik vlagatelja povabil k oddaji ponudbe za predmetno javno naročilo, izvedeno po postopku skladno z drugim odstavkom 25. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS).

Iz »Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe« (v nadaljevanju: navodila) izhaja, da je bil rok za predložitev ponudb določen dne 23.10.2013, ob 9.30 uri. Vlagatelj je z vlogo z dne 17.10.2013 zahteval dodatna pojasnila v zvezi s postopkom predmetnega javnega naročila in v njej opozoril na nezakonitost 14. točke navodil, saj naj bi bilo kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je vlagatelju z dopisom z dne 22.10.2013 odgovoril, da je v povabilu in navodilih navedel, da izvaja postopek na podlagi drugega odstavka 25. člena ZJNVETPS in da je zato po svoji presoji določil pogoje za sodelovanje ponudnikov. Prav tako pa ne gre za nadaljevanje predhodnega neuspelega postopka, temveč za nov samostojen postopek.

Vlagatelj je na podlagi odgovora dne 24.10.2013 pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 23.10.2013 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik v točki 14. navodil uporabil določbo, ki omogoča neenakopravno obravnavo ponudnikov. Vlagatelj pa zahteva v zahtevku za revizijo tudi povračilo stroškov postopka.

Naročnik je dne 5.11.2013 izdal Sklep št. 724/896/ar (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da oddaja javno naročilo storitev iz Seznama storitev B, ki se uvršča v skupino »Storitve sajenja in vzdrževanja zelenih površin«, CPV koda 77310000. Na podlagi drugega odstavka 25. člena ZJNVETPS, je naročnik vezan na opredelitev predmeta javnega naročila oziroma tehničnih specifikacij in na kršitve določb o objavi obvestil o oddaji javnega naročila. Ker vlagatelj v konkretnem primeru ne zatrjuje kršitev, na katere je naročnik vezan, vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne more izkazati naročnikovega ravnanja, ki bi bil v nasprotju s pravili javnega naročanja.

Naročnik je z vlogo z dne 11.11.2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12.11.2013, ki jo je Državni revizijski komisiji pravočasno posredoval dne 13.11.2013, opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj je ponovil razloge iz zahtevka za revizijo in predložil kopije svoje dokumentacije v zvezi s predmetnim postopkom.

Po pregledu dokumentacije o oddaji javnega naročila ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija na podlagi prejete spisovne dokumentacije uvodoma ugotavlja, da je naročnik predmet konkretnega javnega naročila pravilno kategoriziral kot storitve iz Seznama storitev B, saj je predmet tega javnega naročila skladno s Prilogo VII Uredbe Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28.11.2007 uvrstil v kategorijo št. 27 (Druge storitve) iz Seznama storitev B (Koda CPV: 77310000-6).

Ob upoštevanju navedene ugotovitve je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala, ali se revizijske navedbe vlagatelja nanašajo na obseg pravnega varstva, ki je skladno z ZPVPJN zagotovljen pri storitvah iz Seznama storitev B.

Iz določil 25. člena ZJNVETPS in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07 s sprem.; v nadaljevanju: uredba) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004 in je pomembna zato, ker za vsako od navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Navedeno pomeni, da so storitve iz Seznama storitev B v določenem delu izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javno naročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.

Iz določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN izhaja, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanje.

ZJNVETPS v drugem odstavku 25. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. V primeru odstopanja med nomenklaturama CPV in CPC, se uporablja nomenklatura CPC. V tretjem odstavku 25. člena ZJNVETPS pa je določeno, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B, oddajo v skladu z ZJNVETPS, če je vrednost storitev iz Seznama storitev A večja od vrednosti storitev iz Seznama storitev B. V drugih primerih se naročila oddajo v skladu z določbami ZJNVETPS, ki določajo tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestil o oddaji naročila.

Navedeno pomeni, da je uporaba določb ZJNVETPS (glede na 25. člen ZJNVETPS) v primeru, ko se oddajajo naročila storitev (pretežno) iz Seznama storitev B, omejena, saj je naročnik zavezan upoštevati (le) tiste določbe ZJNVETPS, ki mu nalagajo, da mora predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (41. člen ZJNVETPS), da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu listu EU oziroma na Portal javnih naročil (63. člen ZJNVETPS) ter da lahko objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (drugi odstavek 64. b člena ZJNVETPS). Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročnik v konkretnem primeru ne izvaja postopka s pogajanji brez predhodne objave iz 35. člena ZJNVETPS, saj se za postopek oddaje javnega naročila storitev iz Seznama storitev B uporabljajo navedene določbe zakona.

Uporaba navedenih pravnih podlag zahteva, da je pravno varstvo ponudnikov v primeru storitev iz Seznama storitev B na podlagi drugega odstavka 4. člena ZPVPJN zagotovljeno le v okviru drugega odstavka 25. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo trdi, da je naročnik v točki 14 navodil določil, da ponudnik, če je sodeloval v predhodnem neuspešnem postopku (JN3680/2013 z dne 2.4.2013), v tem postopku ne sme ponuditi višje cene in slabših pogojev. Ker naročnik ne izvaja postopka s pogajanji brez predhodne objave, je s tem po mnenju vlagatelja kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj ga v primerjavi s ponudniki, ki niso sodelovali v predhodnem neuspešnem postopku, postavlja v podrejen položaj in omejuje pri oblikovanju njegove ponudbene cene skladno s trenutnimi tržnimi razmerami. Naročnik pojasnjuje, da oddaja javno naročilo storitev iz Seznama storitev B. Na podlagi drugega odstavka 25. člena ZJNVETPS je naročnik vezan na opredelitev predmeta javnega naročila oziroma tehničnih specifikacij in na kršitve določb o objavi obvestil o oddaji javnega naročila, zato vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne more izkazati, da je naročnikovo ravnanje v nasprotju s pravili javnega naročanja.

Naročnik je v 14. točki navodil določil:
»Ponudbena cena v tem postopku ne sme presegati cene iz ponudbe istega ponudnika, predložene v predhodno neuspešno izvedenem postopku javnega naročanja, prav tako ponudnik ne sme ponuditi slabših pogojev za naročnika, kot jih je ponudil v ponudbi, če je sodeloval pri predhodno neuspešno izvedenem postopku javnega naročila (portal JN št. JN3680/2013 z dne 2.4.2013). V primeru, da najnižjo skupno ponudbeno ceno za posamezen sklop ponudita dva ali več ponudnikov, bo naročnik izvedel dodaten krog pogajanj s tema/temi ponudnikoma/ponudniki«.

V 3. točki navodil je naročnik določil »pogoje za sodelovanje« (tehnična in kadrovska sposobnost, zahteve s področja varnosti in zdravja pri delu (ustrezno usposabljanje, potrdila o pregledanih delovnih sredstvih, ustrezen pisni sporazum), pogoji dela (sezonsko delo), terminski plan, predhodna potrditev dela in potrdilo o ogledu), v Prilogi 3 pa »tehnične razpisne pogoje«, ki so identični pogojem za sodelovanje iz 3. točke navodil. Glede na sistematično umestitev pogojev v navodilih naročnika in na podlagi vsebinske presoje pogojev Državna revizijska komisija ugotavlja, da predstavljajo »pogoji za sodelovanje« in »tehnični razpisni pogoji« pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se sporna 14. točka navodil nanaša na ponudbeno ceno ponudnika (merila za izbor) in na pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot izhaja iz prejšnjega odstavka tega sklepa, medtem ko vlagatelj zaradi navedene določbe zatrjuje možnost kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Ker pa ZJNVETPS določa, da se javno naročilo storitev iz Seznama storitev B odda v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije in ob upoštevanju pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila, je potrebno zavrniti revizijske navedbe vlagatelja, saj je pravno varstvo pri konkretnem javnem naročilu zagotovljeno le v okviru navedenih določb, ki pa ne urejajo meril za izbor oziroma pogojev za ugotavljanje sposobnosti.

Prav tako se v postopku konkretnega javnega naročila pravno varstvo ne more nanašati na ugotavljanje kršitev načel – v konkretnem primeru načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Državna revizijska komisija je že večkrat obrazložila (npr. v zadevah št. 018-204/2013, 018-261/2011, 018-277/2010), da so pravna načela (le) vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje konkretnih pravnih pravil ter način njihovega izvrševanja. Tako kot vsako pravno načelo so tudi temeljna načela javnega naročanja uporabna samo ob predpostavki, da so operacionalizirana v pravnih pravilih in pravnih institutih, ki urejajo javno naročanje ter njihovih medsebojnih povezavah. Glede na navedeno je naročnik dolžan pri oddaji javnega naročila storitev iz Seznama storitev B spoštovati načela javnega naročanja le v okviru drugega odstavka 25. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija pa je že ugotovila, da se spor med strankama ne nanaša na predmet naročila oziroma tehnične specifikacije oziroma objavo obvestila o oddaji javnega naročanja.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj naročniku očita kršitev določb ZJNVETPS, ki se v skladu z določbami 25. člena ZJNVETPS v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ne uporabljajo, vlagatelju pa pravnega varstva v tem delu, skladno z določili drugega odstavka 4. člena ZPVPJN, ni mogoče zagotoviti.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik pri oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJNVETPS, katerih uporabo mu nalaga 25. člen ZJNVETPS, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določil drugega odstavka 4. člena ZPVPJN in na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 23.10.2013 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 2.12.2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek - Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Komunalno podjetje Ormož d.o.o., Hardek 21 c, 2270 Ormož
- Eles d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu