018-388/2013 Hidroelektrarne na Spodnji Savi

Številka: 018-388/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in montaža hidromehanske opreme elektrarne (LOT H1) za HE Brežice«, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik METALVAR d.o.o., Cesta ob ribniku 39a, Miklavž na Dravskem polju (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Hidroelektrarne na Spodnji Savi, Cesta bratov Cerjakov 33a, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.11.2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila »Dobava in montaža hidromehanske opreme elektrarne (LOT H1) za HE Brežice« Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 17.05.2013, pod št. objave JN 5940/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije dne 22.05.2013, pod št. objave 2013/S 097-165928.
Naročnik je dne 26.09.2013 sprejel Odločitev o priznanju sposobnosti št. 1481/2013, s katero je priznal sposobnost ponudniku RIKO d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: Riko d.o.o.). Naročnik je v obrazložitvi navedel, da so ostale tri prejete ponudbe (vključno z vlagateljevo) nepravilne in posledično nepopolne.

Vlagatelj je dne 03.10.2013 zahteval vpogled v ponudbo družbe Riko d.o.o. Vpogled je bil opravljen dne 08.10.2013, o čemer je sestavljen zapisnik.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 09.10.2013 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se naročnikova odločitev razveljavi, podredno pa, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj navaja, da je naročnik pri presoji ekonomsko - finančne sposobnosti spregledal veljavno zakonodajo in zaradi tega njegovo, zgolj formalno nepopolno ponudbo, izločil kot nepopolno. Naročnik je spregledal odločbo ustavnega sodišča (U-I-211/11-26) in novelo Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS), z dne 21.11.2012. Novela ZJNVETPS-D določa, da mora naročnik iz postopka izločiti kandidata ali ponudnika, če ima na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več. V razpisni dokumentaciji je naročnik, kot zahtevo za preverjanje ekonomske in finančne sposobnosti, predpisal pogoj neblokiranih poslovnih računov v zadnjih šestih mesecih ter zahteval, da mora ta pogoj izpolnjevati tudi vsak podizvajalec. Z navedenim je naročnik zaobšel namen zakonodajalca ter v situaciji kronične nelikvidnosti raztegnil obdobje iz enega dne (dneva oddaje ponudbe) na pol leta. Poleg kršitve tretjega odstavka 48. člena ZJNVETPS, je naročnik prekršil tudi določilo petega odstavka istega člena. Vlagatelj v zvezi s tem izjavlja, da bo kot nosilec ponudbe, družbi Inkos d.o.o., Krmelj, nemudoma zagotovil vsa potrebna sredstva za nemoteno in popolno izvedbo predmetnega javnega naročila v predvidenih terminskih okvirih. Vlagatelj pojasnjuje, da mora država, kot zavezanec po ZJNVETPS, spoštovati pravila, ki zagotavljajo konkurenco in preprečujejo njeno omejevanje, še posebej pravila, ki preprečujejo zlorabo prevladujočega položaja. Glavni cilj javnih naročil je v tem, da država gospodarno in ekonomsko učinkovito ter uspešno ravna z javnimi sredstvi, kar je v splošnem javnem interesu, konkurenca med ponudniki pa je sredstvo za dosego tega cilja. Ker je naročnik presegel zakonsko dopustne meje pri priznavanju sposobnosti ter je ob tem kršil tudi načelo sorazmernosti, je s tem izločil vso relevantno konkurenco. Naročnik je z navedenim kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo sorazmernosti ter načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, ravnal pa je tudi v nasprotju z določilom tretjega odstavka 48. člena ZJNVETPS. Vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba zato popolna, naročnikova odločitev pa nezakonita. Vlagatelj še navaja, da je lahko njegova ponudba kvečjemu formalno nepopolna in bi ga moral naročnik pozvati k dopolnitvi. V skladu s prvim odstavkom 82. člena ZJNVETPS, je naročnikova dolžnost, da mora izločiti ponudbo, za katero je bilo ugotovljeno, da je formalno nepopolna, le v primeru, če takšen ponudnik ponudbe ni ustrezno dopolnil. V zvezi z referenco (ki se nanaša na izdelavo in dobavo hidromehanske opreme za HE Krško) vlagatelj navaja, da je dne 21.12.2012, na zahtevo naročnika, podpisal tripartitni Sporazum o prenosu obveznosti in pravic iz naslova jamčevanja za odpravo napak v garancijski dobi iz referenčne pogodbe št. 13-287-00, z dne 07.03.2007. V 2. členu pogodbe je navedeno, da vlagatelj od družbe Montavar Metalna Nova d.o.o. prevzema vse pravice in obveznosti iz pogodbe št. 13-287-00. Vlagatelja čudi, da naročnik dvomi v to referenco, saj je prenos vseh pravic in obveznosti iz referenčne pogodbe zahteval sam, tripartitno pogodbo pa hrani v lastni evidenci. Vlagatelj je od družbe Montavar Metalna Nova d.o.o. prevzel vse usposobljene kadre na področju montaže hidromehanske opreme ter vso opremo in od nje vzel v najem tudi delavnice za izdelavo HMO. Vlagatelj je priložil tudi sklenjen sporazum z družbo Montavar d.o.o., Beograd, in sicer o poslovno tehničnem sodelovanju št. 28611/1, z dne 24.05.2011. Kot je naročniku poznano, je ta družba (vlagateljev partner) edina samostojno usposobljena za izdelavo HMO zahtevanih specifikacij. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je bil diskriminiran, saj ima ponudba družbe Riko d.o.o. na enakih mestih enake oziroma še večje napake. Naročnik je namreč spregledal, da ponudba družbe Riko d.o.o. ne ustreza pogojem iz podtočke D. F.5 razpisnih pogojev. Riko d.o.o. (za razliko od vlagatelja) ni sposoben izvesti predmetnega javnega naročila, saj ne razpolaga s kapacitetami (točki 12 in 13 podtočke D. F.5 razpisne dokumentacije). Po prenehanju podjetja Montavar Metalna Nova d.o.o., katerega osebje je prevzel vlagatelj, nima več nobena gospodarska družba dovolj kapacitet za proizvodnjo takšne hidromehanske opreme, kot je razpisana. Podizvajalec družbe Riko d.o.o., in sicer družba Metalna Senovo d.o.o. je podizvajalec tudi v vlagateljevi ponudbi, vlagatelj pa je dodal še enega podizvajalca z izkušnjami, družbo Inkos d.o.o.. Tudi navedeni podjetji imata še vedno omejene kapacitete, zato je vlagatelj v ponudbi dal še dodatno zagotovilo, in sicer možnost aktiviranja dodatnih proizvodnih kapacitet v krogu, ki ga je določil naročnik (500 km). Referenčni projekt družbe Riko d.o.o. je verjetno projekt Ličko Lešče. Iz javno dostopnih podatkov je razvidno, da ta projekt ni vseboval izdelave, dobave in montaže segmentnih zapornic. Projekt Ličko Lešče je izvajala hrvaška družba Ingra d.d., ki je v delu dobave hidromehanske opreme (HMO) za objekt sodelovala z družbo Gopla d.o.o., Maribor, ta pa z družbama La&Co d.o.o. za področje hidravlike in z družbo Telem d.o.o. za področje elektrike. Zapornice na spornem projektu so bile po javno dostopnih podatkih izdelane na hrvaškem, četudi naj bi jih formalno izdelala oziroma dobavila družba Gopla d.o.o., Maribor. V primeru reference Ličko Lešče so bile dobavljene zapornice brez zaklopk in v obsegu, ki je manjši od 80 m² za posamezno zapornico. Navedena referenca dokazuje, da družba Riko d.o.o. z nominiranimi podizvajalci (ki v zadnjih 6 mesecih sicer niso imeli blokiranih računov) ni sposoben izvesti razpisanega projekta, saj znaša predvidena velikost zapornic z zaklopkami okoli 100 m². Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik v tem delu tehnično zahtevo, ki se nanaša na velikost zapornice (80 m²), naknadno spremenil in dopustil, da znaša skupna kvadratura vseh, v referenčnem projektu dobavljenih in montiranih zapornic, 80 m². S takšnim nižanjem tehničnih kriterijev je naročnik tehnično nekvalificiranem ponudnikom navidezno olajšal izpolnjevanje tehnične sposobnosti, vendar je s tem prevzel mnogo višjo odgovornost iz naslova morebitne havarije, ki daleč presega vrednost razpisanih del.

Riko d.o.o. se je z vlogo, z dne 21.10.2013, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da se vlagateljevi očitki v prvem delu zahtevka za revizijo nanašajo na razpisno dokumentacijo, teh kršitev pa v tej fazi ni več mogoče navajati. Riko d.o.o. pojasnjuje, da je razpisna dokumentacija na več mestih vsebovala jasne določbe glede pogoja neblokiranih računov v zadnjih šestih mesecih, ki je veljal tudi za podizvajalce. Posledično je naročnik ravnal v skladu z zakonodajo, ko se je v fazi ocenjevanja ponudb omejil zgolj na presojo, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje razpisne pogoje ter ob dejstvu, da vlagatelj pogoja ni izpolnil, njegovo ponudbo izločil. Pri pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe (to je blokade računa podizvajalca) pa tudi ne gre za formalno pomanjkljivost ponudbe, zato naročnik ni imel pravne podlage, da bi vlagatelja lahko pozval k dopolnitvi. Riko d.o.o. tudi navaja, da se vlagateljevi očitki nanašajo na različne nepopolnosti, zaradi česar zatrjevanje neenakopravne obravnave ne more biti aplikativno. Poleg tega je Riko d.o.o. referenčno zahtevo iz razpisne dokumentacije v celoti izpolnil, saj je njegov podizvajalec (družba Iskra Impuls d.o.o.) izvedla načrtovanje, produkcijo, dobavo in montažo segmentnih zapornic, kar je razvidno iz predloženega potrdila (Certificate of good performance, z dne 02.10.2012). Riko d.o.o. še navaja, da je v okviru ponudbe predložil vsa zahtevana dokazila (Obrazec H.18 in Obrazec H.19), iz katerih izhaja, da izpolnjuje vse pogoje, vlagatelj pa tudi ne navaja konkretnih dejstev glede očitane kršitve.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (sklep št. 1683/2013, z dne 29.10.2013). Naročnik navaja, da vlagatelju sposobnosti ni priznal, ker ni izpolnil pogoja iz podtočke 8, kategorija C, v podpoglavju F.5 Knjige 1 razpisne dokumentacije. Naročnik citira zahteve iz razpisne dokumentacije in zatrjuje, da so morali pogoj neblokiranih poslovnih računov izpolniti tudi podizvajalci. Navedeni zahtevi do poteka roka za oddajo ponudb ni ugovarjal noben potencialni ponudnik, zato jo je bil dolžan upoštevati. Vlagatelj je za podizvajalca Inkos d.o.o., predložil potrdila več poslovnih bank, pri katerih ima odprte poslovne račune. Ker iz potrdila Nove KBM, z dne 21.06.2013, izhaja, da je imel v zadnjih 6 mesecih pred izdajo potrdila blokiran račun št. SI56 048020000292480, je vlagateljevo ponudbo izločil. Poleg tega vlagatelj niti ne zatrjuje, da nominirani podizvajalec ni imel blokiranih računov. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi ta pogoj lahko izpolnil s sklicevanjem na uporabe kapacitet drugega gospodarskega subjekta, naročnik navaja, da je pri spornem pogoju takšno sklicevanje izključeno že z razpisno dokumentacijo, blokade poslovnega računa pa tudi ni mogoče obravnavati kot kapacitete v smislu petega odstavka 48. člena ZJNVETPS. Četudi bi naročnik naknadno upošteval izjavo vlagatelja, bi dopustil spremembo razpisne dokumentacije po roku za oddajo ponudb. Pri navedeni pomanjkljivosti pa tudi ne gre za formalno napako, pač pa za vsebinsko pomanjkljivost, ki je skladno s prakso Državne revizijske komisije, ni več mogoče sanirati. Vsi ostali očitki vlagatelja v zvezi s tem so v tej fazi prepozni, saj se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije. Naročnik še pojasnjuje, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zaradi neizpolnjevanja pogoja iz podtočke 8 in ne zaradi neizpolnjevanja pogoja iz podtočke 11. Dejstvo, da ne gre za lastno referenco, niti za referenco subjekta, ki nastopa v ponudbi, po naročnikovem mnenju ne predstavlja razloga za dokončno izločitev ponudbe. Naročnik je v izpodbijani odločitvi jasno navedel, da bi bila končna odločitev v zvezi s tem mogoča šele po dopolnitvi in dodatnem preverjanju vlagateljeve ponudbe, kar pa glede na predhodno ugotovljeno napako ni bilo smiselno. S takšnim ravnanjem bi se postopek nepotrebno podaljšal, poleg tega bi naročniku in vlagatelju v zvezi s tem nastali dodatni stroški. Ker morebitna dopolnitev ponudbe v delu, ki se nanaša na sporno referenco, zaradi nepopravljive napake vlagateljeve ponudbe, v ničemer ne vpliva na odločitev naročnika o tem, da se vlagateljeva ponudba izloči, vlagatelju v zvezi s tem ni bila povzročena škoda. Naročnik tudi navaja, da med njim in vlagateljem ni sporno, da pri predmetnem projektu ne gre za vlagateljevo lastno referenco, vlagatelj pa tudi ne trdi, da je referenca od katerega koli drugega subjekta, ki nastopa v njegovi ponudbi. Naročnik se strinja z vlagateljem, da razpolaga s tripartitnim sporazumom, vendar iz njega izhaja zgolj prenos obveznosti jamčevanja za odpravo napak v garancijskem roku in obveznost izdaje bančne garancije za odpravo napak. Vlagatelj sicer navaja, da je na podlagi sporazuma prišlo do prenosa vseh pravic in obveznosti iz Pogodbe št. 13-287-00, z dne 07.03.2007, vendar navedeno iz sporazuma neposredno ne izhaja, kljub splošni navedbi, da so vsa dela po osnovni pogodbi zaključena. Naročnik še poudarja, da je prenos referenc na opisan način tudi sicer vprašljiv, saj je nesporno, da izvajalec sporne reference (družba Montavar Metalna Nova d.o.o.), ne nastopa v vlagateljevi ponudbi. Naročnik zavrača tudi vlagateljev očitek o tem, da ima ponudba družbe Riko d.o.o. enake oziroma še hujše pomanjkljivosti kot njegova ponudba. Ugotavlja, da vlagatelj ne navaja nobenih konkretnih dejstev ter zatrjuje, da je Riko d.o.o. v zvezi z referenčno zahtevo predložil vsa dokazila, ki so bila zahtevana z razpisno dokumentacijo. Prav tako so pavšalne in neizkazane tudi navedbe, ki se nanašajo na referenco HE Lešče. Za te trditve vlagatelj ni ponudil nobenih tehtnih dokazov. Napotuje na spletno stran, ki se nanaša na izpis iz poslovnega imenika ter se sklicuje na javno dostopne podatke, pri čemer ne pove, kje so te informacije na voljo, niti ne navaja, katera družba, naj bi izvedla zapornice pri tem projektu. Nasprotno, Riko d.o.o. je s predloženo in podpisano izjavo družbe Ingra d.d. dokazal, da je družba Iskra Impuls d.o.o. izvedla načrtovanje, produkcijo, dobavo in montažo hidromehanske opreme, ki obsega tudi 2 segmentni zapornici (posamične površine 7 m x 7 m). Ker znaša površina ene zapornice pri projektu HE Lešče 49 m², izvedeni pa sta bili dve zapornici, je ponudba izbranega ponudnika tudi v tem delu skladna z razpisno dokumentacijo. Očitki o nižanju tehničnih kriterijev se nanašajo na razpisno dokumentacijo, zato jih ni več mogoče obravnavati. Z vidika enakopravne obravnave je bistveno, zaključuje naročnik, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zaradi neizpolnjevanja pogoja neblokiranih računov, vlagatelj pa takšne napake ponudbi izbranega ponudnika ne očita.

Naročnik je z vlogo, z dne 04.11.2013, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija je dokumentacijo prejela dne 06.11.2013.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in družbe Riko d..o.o., je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor zlasti glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik, v nasprotju z veljavno zakonodajo, zahteval od ponudnikov (ter tudi od njihovih partnerjev in podizvajalcev), da v zadnjih šestih mesecih niso imeli blokiranih poslovnih računov. Vlagatelj zatrjuje tudi, da mu naročnik v zvezi z izpolnitvijo tega pogoja ni omogočil sklicevanja na kapacitete drugih subjektov ter navaja, da je njegova ponudba v tem delu kvečjemu formalno nepopolna. Vlagatelj prav tako navaja, da je izpolnil tudi referenčno zahtevo in da ima ponudba družbe Riko d.o.o. v tem segmentu enake oziroma še večje napake.

20. točka 2. člena ZJNVETPS določa, da je nepravilna ponudba tista, ki (med drugim) ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata iz tega zakona. Nepravilne ponudbe ob upoštevanju 17. točke 2. člena ZJNVETPS ni mogoče označiti kot popolne, vse nepopolne ponudbe pa je naročnik dolžan na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno zatrjuje, da ga ni vložil zoper razpisno dokumentacijo, pa temu ni tako. Vlagatelji očitki se namreč nanašajo zlasti na razpisno dokumentacijo, in sicer tako na zahtevo po neblokiranih računih, kot tudi na naročnikov odgovor, s katerim je pojasnil, da znaša zahtevana skupna kvadratura vseh, v referenčnem projektu dobavljenih in montiranih zapornic, 80 m².

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da v tej fazi postopka ni več mogoče očitati domnevnih nepravilnosti, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo. Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, so bili ponudniki z vsemi zahtevami, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost ter na kadrovsko in tehnično sposobnost, seznanjeni (že) z objavo javnega naročila na Portalu javnih naročil. Naročnik je tudi vsa vprašanja potencialnih ponudnikov in odgovore nanje objavil na Portalu javnih naročil. Ker je bil vlagatelj pravočasno seznanjen z dejstvi, katera v zahtevku za revizijo očita kot domnevno sporna, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju procesnega pravila iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, dolžna zaključiti, da revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, ni več mogoče vsebinsko obravnavati.

Ob opisanem dejanskem stanju je vlagatelj sicer imel možnost na naročnika nasloviti zahtevo za dodatno pojasnilo (na navedeno možnost je bil opozorjen v točki B.2 - Pojasnila razpisne dokumentacije Navodil ponudnikom - 5. stran razpisne dokumentacije) ali (v kolikor je menil, da naročnikove zahteve niso določene v skladu s pravili javnega naročanja, oziroma da je naročnik z zahtevo, ki se nanaša na neblokirane račune ravnal v nasprotju z ZJNVETPS ter da je nezakonito znižal referenčne kriterije, ki se nanašajo na kvadraturo zapornic) vložiti zahtevek za revizijo, vendar je bil dolžan to storiti v rokih, ki jih za vložitev zahtevka za revizijo (ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo) določa 25. člen ZPVPJN. Po poteku teh rokov namreč vsebinska presoja navodil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Kljub temu torej, da je bil vlagatelj z obema (zanj) spornima zahtevama nedvomno seznanjen, ko je pripravljal ponudbo, pa zoper nobeno izmed njiju ni (pravočasno) ugovarjal, čeprav bi takrat še lahko vplival na vsebino razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je ponudnik odgovoren za pripravo popolne ponudbe in mora posledice nezadostne skrbnosti nositi sam. Kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa, je naročnik na podlage obstoječe razpisne dokumentacije, vlagateljevo ponudbo upravičeno izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je v točki 8. točki C (Ekonomska in finančna sposobnost) točke F.5 (Ugotavljanje sposobnosti ponudnikov) Navodil ponudnikom - Knjiga 1 (21. stran razpisne dokumentacije) postavil naslednjo zahtevo:

»Neblokirani poslovni računi v zadnjih 6 mesecih.

Dokazilo: Potrdila vseh bank, pri katerih ima ponudnik odprt poslovni račun, da ponudnik v zadnjih šestih (6) mesecih pred izdajo potrdil ni imel blokiranih poslovnih računov. Potrdila bank ne smejo biti starejša od 30 dni od dneva, ki je določen kot skrajni rok za oddajo ponudb.«

Naročnik je v točki F.5 (Ugotavljanje sposobnosti ponudnikov) Navodil ponudnikom - Knjiga 1 (22. stran razpisne dokumentacije) tudi zapisal:

»V primeru, da skupina ponudnikov predloži skupno ponudbo ali ponudnik nastopa s podizvajalci, mora vsak subjekt iz skupine ponudnikov oziroma ponudbe posamično izpolnjevati vse obvezne pogoje: A. Osnovna sposobnost ponudnikov, B. Poklicna sposobnost, C. Ekonomska in finančna sposobnost (podizvajalcem ni potrebno predložiti Izjave pooblaščenega revizorja o plačanih, nespornih zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov - točka 9), skupaj pa lahko izpolnjujejo pogoje iz D - Kadrovsko tehnične pogoje.«

Iz točke C.4 (Podizvajalci) točke C (Priprava ponudbe) Navodil ponudnikom - Knjiga 1 (10. stran razpisne dokumentacije) izhaja naslednje navodilo:

»Če ponudnik nastopa s podizvajalci, je za podizvajalce potrebno priložiti dokumente iz točk 3, 4, 5, 13, 14, 15 in 18 iz 1. dela klavzule C.2 - Dokumenti, ki sestavljajo ponudbo ter dokumente iz točk 24, 25, 26 in 27 iz 2. dela klavzule C.2 - Dokumenti, ki sestavljajo ponudbo ter ostale tehnične dokumente, ki se smiselno nanašajo na njihov obseg del.«

Iz citiranih navodil (med drugim) izhaja, da je naročnik zahteval od ponudnikov, da v zadnjih šestih mesecih (pred izdajo potrdil, ki niso smela biti starejša od 30 dni od dneva, ki je bil določen za oddajo ponudb) niso imeli blokiranih poslovnih računov. Zahteva se nanaša na vse poslovne račune, ki jih ima ponudnik odprte pri vseh bankah. Iz naročnikovih navodil je prav tako razvidno, da se zahteva nanaša tako na ponudnika kot tudi na vse njegove (morebitne) partnerje in podizvajalce. V skladu z navodili naročnika, morajo ponudnik, partner in podizvajalec posamično izpolnjevati pogoje od 1. do vključno 10. točke (z izjemo točke 9, ki ne velja za podizvajalce, pač pa le za ponudnike in njihove morebitne partnerje), skupaj pa lahko izpolnijo pogoje iz točk od 11 do vključno 24 (točka D - Kadrovska in tehnična sposobnost). Naročnikova zahteve so jasne in ne dopuščajo različnih interpretacij.

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da v svoji ponudbi nastopa z več podizvajalci, med drugim je kot podizvajalec nominirana tudi družba Inkos d.o.o., Krmelj. Vlagatelj je za navedenega podizvajalca predložil potrdila več poslovnih bank, pri katerih ima odprte poslovne račune. Iz potrdila Nove KBM d.d., ki je bilo izdano dne 21.06.2013, je razvidno, da je imela družba Inkos d.o.o., Krmelj (v zadnjih šestih mesecih pred izdajo potrdila) blokiran račun št. SI56 048020000292480.

Vlagatelj v zvezi s tem tudi očita naročniku, da je njegovo ponudbo izločil, ne da bi mu omogočil sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (v smislu petega odstavka 48. člena ZJNVETPS). Vlagatelj hkrati izjavlja, da bo družbi Inkos d.o.o, Krmelj zagotovil vsa potrebna sredstva za nemoteno in popolno izvedbo predmetnega javnega naročila v predvidenih terminskih okvirih, če pa bo naročnik želel še kakršnokoli garancijo do navedene družbe, jo bo nemudoma zagotovil.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da je uporaba instituta sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov v konkretnem primeru omejena že s samo naravo pogoja. Blokade oziroma neblokade poslovnega računa namreč ni mogoče obravnavati kot kapaciteto v smislu petega odstavka 48. člena ZJNVETPS. (Ne)blokada poslovnega računa ni kapaciteta - zmogljivost v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, pač pa gre pri številu blokad v določenem časovnem obdobju za finančni pokazatelj, ki je tesno povezan s konkretnim gospodarskim subjektom oziroma z osebo ponudnika (partnerja in podizvajalca). Ob tem je potrebno tudi upoštevati, da ZJNVETPS v delu, kjer dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega, oziroma v delu, kjer dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine, izrecno zahteva, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivost drugih predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kadar gre za (ne)blokado poslovnega računa pa si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste zmogljivosti posojati oziroma dajati na voljo drugim gospodarskim subjektom.

Državna revizijska komisija pritrjuje se strinja z naročnikom tudi v tem, da je sporni pogoj po svoji naravi negativen pogoj. Če za nekatere pogoje velja, da bi jih lahko izpolnil katerikoli od gospodarskih subjektov v ponudbi, tudi s sklicevanjem na zmogljivosti drugega, pa negativnega pogoja ni mogoče izpolniti drugače kot tako, da ga izpolnijo vsi udeleženci v ponudbi, razen v primeru, če bi naročnik določene subjekte izrecno izvzel. Ker je naročnik v obravnavanem primeru enako strogo zahtevo postavil za vse sodelujoče v ponudbi (torej tako za ponudnika kot tudi za vse njegove partnerje in podizvajalce), vlagateljevemu očitku ni mogoče slediti.

Iz vlagateljeve ponudbe je (kot že izhaja iz te obrazložitve) razvidno, da eden izmed njegovih podizvajalcev zahtevanega pogoja ni izpolnil. Zato mu ni mogoče pritrditi niti v tem, da je njegova ponudba v spornem delu »kvečjemu formalno nepopolna«. Poleg tega vlagatelj, kot že izhaja iz te obrazložitve, niti ne zatrjuje, da podizvajalec ni imel blokiranega poslovnega računa (npr., da je v potrdilu banke napaka in da račun ne bi smel biti blokiran), kar pomeni, da v zvezi s tem med vlagateljem in naročnikom tudi sicer ni spora.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je njegova ponudba pravilna in popolna tudi v delu, ki se nanaša na predloženo referenco in hkrati očita naročniku, da ima ponudba izbranega ponudnika v tem delu enake ali še večje pomanjkljivosti.

Prvi odstavek 14. člena ZPVPJN določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode, razen v primeru istovrstnih kršitev in neenakopravne obravnave ponudnikov v zvezi s takšnimi kršitvami. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne oziroma popolne, jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS izločiti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

ZJNVETPS v 15. členu določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Prav tako mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo enakopravne obravnave med drugim zahteva, da se ponudniki v bistveno podobnem dejanskem in pravnem položaju obravnavajo na enak način.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da v konkretnem primeru vlagatelj in izbrani ponudnik nista v enakem položaju. Razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe ni v neizpolnjevanju referenčne zahteve, pomanjkljivosti, zaradi katere je bila, kot nepopolna, izločena vlagateljeva ponudba (neizpolnjevanje zahteve po neblokiranih računih), pa vlagatelj izbrani ponudbi ne očita. Vlagatelj izbrani ponudbi očita kršitve, ki niso enake ali istovrstne razlogu za izločitev njegove ponudbe. Zatrjuje, da je sam referenčno zahtevo izpolnil ter da ima izbrana ponudba v tem segmentu še večje pomanjkljivosti.

Iz izpodbijanega sklepa je tudi razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba dejansko izločena (le) zaradi neizpolnjevanja zahteve neblokiranih računov, oziroma da naročnik dopušča možnost, da je vlagateljeva referenca vendarle skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije Naročnik je namreč v zvezi s predloženo referenco navedel, da od vlagatelja v zvezi s sporno referenco »dodatnih dokazil oziroma pojasnil, iz katerih bi morebiti izhajalo, da se vlagatelj upravičeno sklicuje na referenčni projekt izdelave in dobave hidromehanske opreme za HE Krško (v smislu petega odstavka 48. člena ZJNVETPS), ni zahteval, saj to ne bi vplivalo na zaključek, da je ponudbo, kot nepopolno, potrebno izločiti že iz razloga neizpolnjevanja pogoja neblokiranih računov«. Poleg tega se edini konkretni očitek vlagatelja, s katerim napada referenco izbranega ponudnika, nanaša na razpisno dokumentacijo (oziroma na naročnikov odgovor, ki ga je dne 24.06.2013 objavil na Portalu javnih naročil, s katerim je pojasnil, da se referenčna zahteva nanaša na skupno zajezno površino zapornic), presoja zahtev iz razpisne dokumentacije pa, kot že izhaja iz te obrazložitve, v tej fazi postopka ni več dopustna. Naročnik v okviru referenčne zahteve tudi ni zahteval zapornic z zaklopkami (v točki 11. točke D - Kadrovsko - tehnična sposobnost Navodil ponudnikom sta bili zahtevani »dve segmentni zapornici zajezne površine minimum A = 80 m²«), kot to zatrjuje vlagatelj, pač pa so bile »izdelane segmentne zapornice z zaklopkami …« predmet ocenjevanja po enem izmed meril za ocenjevanje ponudb (točka F.8 - Ocenitev in primerjava ponudb).

Ob vsem opisanem je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost (točka C točke F.5 Navodil ponudnikom) in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno in (posledično) kot popolno ponudbo v smislu 17. in 20. točke 2. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z izločitvijo vlagateljeve ponudbe ni ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije ter da vlagateljeva trditev o tem, da naj bi bila njegova ponudba pravilna in popolna, ni utemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 28.11.2013

predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Hidroelektrarne na Spodnji Savi, Cesta bratov Cerjakov 33 a, Brežice
- METALVAR d.o.o., Cesta ob ribniku 39a, Miklavž na Dravskem polju
- RIKO d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana


Vložiti:
- V spis zadeve, tu