018-359/2013 Elektro Maribor, d.d.

Številka: 018-359/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata in Boruta Smrdela ter Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Mobilna telefonija«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SI.MOBIL, d.d., Šmartinska cesta 134b, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 11. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 20. 9. 2013 se ugodi tako, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Mobilna telefonija« za sklop B: »Storitve M2M prenos podatkov med napravami«.

2. Vlagateljeva pritožba z dne 8. 10. 2013 se kot neutemeljena zavrne.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

dva sklopa (sklop A – Mobilna telefonija in nakup aparatov, sklop B – storitve M2M prenos podatkov med napravami), objavil 26. 8. 2013 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN10722/2013. Popravke obvestila je objavil 4. 9. 2013 (št. objave JN11160/2013), 11. 9. 2013 (št. objave JN11499/2013), 12. 9. 2013 (št. objave JN11582/2013), 16. 9. 2013 (št. objave JN11710/2013) in 17. 9. 2013 (št. objave JN11757/2013).

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 9. 2013 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo v sklopu B – storitve M2M prenos podatkov med napravami. Vlagatelj naročniku očita, da je njegova referenčna zahteva po treh referencah, od katerih je vsaka zahtevana za 2000 SIM kartic za storitev prenosa M2M, nesorazmerna s predmetom javnega naročila. Vlagatelj navaja, da lahko v Republiki Sloveniji zaradi regulative države predmetno javno naročilo v sklopu B opravlja le družba, registrirana in vpisana v register operaterjev, ki opravljajo storitve prenosa podatkov, ter da ne glede na število registriranih operaterjev trenutno to storitev dejansko izvajajo štiri družbe in je zato konkurenca de facto omejena na štiri možne ponudnike storitev. Ker je na slovenskem trgu le malo podjetij, ki potrebujejo 2000 ali več SIM kartic za opravljanje M2M storitev, večina teh pa je v državni lasti in so se v preteklosti za zagotavljanje M2M storitev večinoma obračala na državnega ponudnika mobilne telefonije (Telekom Slovenije, d.d.), si je ta pridobil zahtevane reference, medtem ko ostali ponudniki iz navedenega razloga ne morejo izkazati zahtevanih referenc. Vlagatelj še dodaja, da je predmet naročila takšen, da tehnično gledano ni nobene razlike med naročnikom, ki bi imel 500 SIM kartic, ter tistim, ki bi jih imel 2000, ter da je koordinacija več manjših naročnikov kompleksnejša od koordinacije enega naročnika z več SIM karticami, naročnik pa kljub temu zahteva kar tri reference z 2000 SIM kartic, čeprav sam nima potrebe po 6000 SIM karticah. Po vlagateljevem mnenju je naročnikova zahteva po treh referencah, od katerih je vsaka zahtevana za 2000 SIM kartic, nesorazmerna, saj je vlagatelj prepričan, da tretji referenčni posel ni bistvenega pomena za ugotovitev sposobnosti ponudnika in da vsak referenčni posel nad dvema, ki bi jih bilo po vlagateljevem mnenju upravičeno zahtevati, ne povečuje sposobnosti ponudnika v tej meri, da bi opravičeval zoženje konkurence le na enega ponudnika.

Vlagatelj kot neupravičeno diskriminatorno izpostavlja tudi naročnikovo zahtevo iz točke 3.1. tehničnih specifikacij, kjer naročnik od novega ponudnika zahteva kritje stroškov zamenjave SIM kartic v višini 78.409,50 EUR in hkrati prenosljive SIM kartice, medtem ko od Telekom Slovenije d.d., ki je trenutni izvajalec teh storitev pri naročniku, prenosljivih SIM kartic ne zahteva. Vlagatelj navaja, da naročnik zaradi navedenega ne bo prejel primerljivih ponudb, saj bo Telekom Slovenije, d.d. predložil ponudbo z obstoječimi SIM karticami, ki ne omogočajo prehajanja med ponudniki storitev, brez stroškov vsakokratne zamenjave SIM kartic, vsi ostali ponudniki pa bodo morali predložiti ponudbo s SIM karticami, ki to omogočajo, navedeno pa pomeni, da naročnik od potencialnih novih ponudnikov zahteva več oziroma drugačen predmet javnega naročila, kar ni skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelju je sporno tudi obdobje, za katerega se javno naročilo oddaja. Vlagatelj navaja, da se javno naročilo oddaja za obdobje enega leta, v katerem je ocenjena vrednost sklopa B po oceni vlagatelja 65.000,00 EUR brez DDV. Glede na to, da strošek zamenjave SIM kartic v višini 78.409,50 EUR, ki ga nosi potencialni novi ponudnik, presega celotno pogodbeno vrednost javnega naročila za ta sklop, je vlagatelj prepričan, da je oddaja ponudbe pod takimi pogoji nemogoča, saj je očitno, da so potencialni novi ponudniki v bistveno slabšem položaju od obstoječega izvajalca, družbe Telekom Slovenije, d.d. Po mnenju vlagatelja bi bilo edino gospodarno ravnanje naročnika izvedba javnega razpisa za večletno obdobje, v katerem bi ponudniki lahko prevzeli strošek zamenjave SIM kartic in ga sorazmerno porazdelili na celotno obdobje veljavnosti sklenjene pogodbe, medtem ko je v primeru enoletnega obdobja strošek zamenjave SIM kartice nesorazmerno visok. Poleg tega vlagatelj še dodaja, da je izračun stroškov zamenjave kartic v konkretnem primeru objektivno nemogoč, saj naročnik ne pove, na kakšen način jih je sploh mogoče izračunati. Vlagatelj zahteva razveljavitev javnega naročila v sklopu B, oziroma razveljavitev razpisne dokumentacije v izpodbijanih delih.

Vlagatelj je 27. 9. 2013 vložil pripravljalno vlogo, v kateri zahtevek za revizijo razširja na sklop A, z utemeljitvijo, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti, oziroma izkazati pred rokom za predložitev ponudb, saj je bilo zatrjevane kršitve objektivno mogoče ugotoviti in dokazati šele po pridobitvi zapisnika o odpiranju in seznanitvijo s ponudbenimi cenami. Vlagatelj navaja, da sta za sklop A ponudbo oddala vlagatelj in Telekom Slovenije, d.d., v sklopu B pa je ponudbo oddal le ponudnik Telekom Slovenije, d.d., ki je v tem sklopu zaradi monopolnega položaja, ki mu ga je omogočil naročnik, dal za kar 22 % višjo ceno od cene, ki bi jo v tem sklopu ponudil vlagatelj, če mu tega z določbo razpisne dokumentacije o kritju stroškov zamenjave SIM kartic ne bi onemogočil naročnik. Ker je ponudnik Telekom Slovenije, d.d. vedel, da je zaradi razpisnih zahtev v sklopu B edini možni ponudnik, je po prepričanju vlagatelja na tej podlagi v tem sklopu lahko oblikoval visoko ponudbeno ceno, posledično pa v sklopu A ponudil storitve za kar 8.000,00 EUR nižjo ceno od vlagatelja. To predstavlja 17 % razlike pri ceni med obema ponudbama, kar na področju mobilne telefonije ni običajno, takšna ponudbena cena ponudnika Telekom Slovenije, d.d. pa je po navedbah vlagatelja neobičajno nizka in bi jo moral naročnik s tega vidika ustrezno preveriti. Vlagatelj opozarja, da je bila tudi v sklopu A razpisna dokumentacija pripravljena na način, ki diskriminira ponudnike in da je na to opozoril že v zahtevku za revizijo, ko je zapisal, da je edini namen izvedbe razpisa za eno leto v tem, da nihče drug kot Telekom Slovenije, d.d. v sklopu B ne bo konkurenčen, na ta način pa si bo lahko v tem sklopu dvignil ceno in si na ta način poračunal »dumpinško ceno«, ki jo bo na ta račun ponudil v sklopu A. Ker vlagatelj meni, da je bila razpisna dokumentacija pripravljena na način, da je imel možnost oddaje javnega naročila v obeh sklopih le ponudnik Telekom Slovenije, d.d., vlagatelj pa je navedeno lahko ugotovil šele po prejemu zapisnika o odpiranju ponudb, je vlagatelj prepričan, da je njegova pripravljalna vloga pravočasna, predlaga pa razveljavitev javnega naročila v celoti, oziroma podredno razveljavitev razpisne dokumentacije v izpodbijanih delih ter povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je 4. 10. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil kot neutemeljena, vlagateljevo pripravljalno vlogo pa zavrgel. Naročnik uvodoma poudarja, da vlagateljeve zatrjevane kršitve glede določil razpisne dokumentacije v delu, ki se nanašajo na obdobje trajanja javnega naročila, niso dopustne, saj vlagatelj naročnika preko portala javnih naročil ni opozoril na očitane kršitve, v nadaljevanju pa odgovori na posamezne očitke vlagatelja. Glede očitka vlagatelja o nesorazmerni zahtevi glede števila referenc, ki jih morajo izkazati ponudniki, naročnik navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel dokazati, da drugi potencialni ponudniki na trgu nimajo zahtevanih referenc, še posebej ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v razpisnih pogojih dopustil možnost seštevanja referenc v okviru konzorcija in podizvajalcev in torej za izpolnjevanje referenčnega pogoja ni zahtevano, da ima posamezen ponudnik vse tri reference, ampak morajo imeti vsi sodelujoči v ponudbi skupaj najmanj tri reference. Glede na to, da vlagatelj zatrjuje, da ima dve ustrezni referenci, bi po navedbah naročnika za pripravo ustrezne ponudbe potreboval samo še partnerja z eno ustrezno referenco, naročnika pa tudi preseneča, da vlagatelj trdi, da ne more izkazati zahtevanih referenc, čeprav je na predstavitvi svoje novo razvite platforme za M2M storitve skupaj s partnerjem Telekom Austria Group navajal mnogo višje reference, kot jih navaja naročnik. Naročnik dalje navaja, da razpisuje 3.995 naročniških razmerij za M2M storitve in ne 1.800, kot to zatrjuje vlagatelj, kar pomeni, da je od ponudnikov zahteval reference le v polovičnem obsegu tega naročila. Naročnik dalje pojasni, da je iz tehničnega vidika koordinacija usklajene in časovno omejene zamenjave 500 ali 2000 SIM kartic organizacijsko in logistično bistveno drugačna, naročnik pa je z zahtevanimi referencami želel preveriti, ali ima ponudnik ustrezne izkušnje in znanje ter organizacijske sposobnosti, da prehod takšnega števila kartic poteka koordinirano in kontrolirano na način, ki naročniku zagotavlja kvalitetno in pravočasno izvajanje zakonskih obveznosti glede zagotavljanja merilnih podatkov dobaviteljem električne energije. Naročnik tudi zatrjuje, da šele tri reference izkazujejo avtomatizacijo in standardizacijo procesov, ki so predmet referenc, medtem ko ena referenca oziroma ena njena ponovitev dokazujeta, da se ponudnik uči izvajati določene procese, ki niso še utečeni.

V zvezi z vlagateljevim očitkom o neupravičeni zahtevi glede kritja stroškov zamenjave SIM kartic zgolj za nove ponudnike naročnik odgovarja, da iz spremembe razpisne dokumentacije, objavljene na Portalu javnih naročil dne 17. 9. 2013, jasno izhaja, da je naročnik od vseh ponudnikov, tudi od obstoječega, zahteval zamenjavo klasičnih SIM kartic z novimi prenosljivimi, ki postanejo last naročnika, in kritje stroškov zamenjave, s čimer je zagotovil enakopravno obravnavo vseh ponudnikov. Glede izračuna stroškov zamenjave SIM kartic naročnik prilaga tabelo z izračunom teh stroškov in pojasni, da se dejanskih stroškov zamenjave ne da natančno določiti vnaprej, zato je naročnik na osnovi izkušenj o povprečnem času teh in podobnih del izvedel okvirni izračun stroškov in ga objavil v razpisni dokumentaciji. Naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da zahteva o kritju stroškov zamenjave SIM kartic z novimi prenosljivimi ponudnikom ne omogoča oddaje primerljivih ponudb in pojasni, da je dopolnil zahteve glede SIM kartic na način, da je dopustil, da v primeru, če zahtevane prenosljive SIM kartice na področju EU še ne obstajajo, lahko novi ponudnik ponudi tudi SIM kartice, ki jih trenutno uporablja za te storitve. Naročnik pojasni, da zaradi slabega poznavanja mednarodnih uveljavljenih standardov s tega področja ni mogel preveriti, ali za zahtevane prenosljive SIM kartice ti standardi že obstajajo, informacijo o obstoju nove generacije prenosljivih SIM kartic pa je pridobil ravno od vlagatelja in je na osnovi teh informacij pripravil tehnične zahteve za zamenjavo SIM kartic. Naročnik še poudari, da le v primeru, če prenosljivih SIM kartic na področju EU še ni in je za izvajanje storitev potrebno na vgrajenih števcih zamenjati obstoječe klasične SIM kartice sedanjega ponudnika s klasičnimi SIM karticami novega ponudnika, lahko novi ponudnik ponudi tudi obstoječe klasične SIM kartice, ki jih trenutno uporablja za te storitve, če naročniku krije stroške zamenjave SIM kartic. Le v tem primeru po navedbah naročnika obstoječemu ponudniku ni potrebno zamenjati obstoječih klasičnih SIM kartic z enakimi novimi, saj bi bila zamenjava nesmiselna in za naročnika negospodarna, ker bi stroške zamenjave SIM kartic ponudniki vključili v ponudbeno ceno, kar bi na koncu plačal naročniku, ki pa še vedno ne bi imel prenosljivih kartic. Glede očitka v zvezi z obdobjem oddaje javnega naročila naročnik ugotavlja, da navedeno ni bilo predmet pojasnil naročnika v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN, zato gre za nedopustne navedbe vlagatelja, kljub temu pa naročnik odgovori, da je odločitev o časovnem obdobju trajanja javnega naročila izključno na strani naročnika, v nadaljevanju pa predstavi tehnične razloge, zaradi katerih se je odločil za takšno obdobje. V zvezi z vlagateljevimi navedbami v pripravljalni vlogi naročnik ugotavlja, da jih pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ne more upoštevati. Naročnik pojasni, da je glede njih nastopila prekluzija iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, saj se je vlagatelj z vsebino razpisne dokumentacije in z zatrjevanimi kršitvami seznanil pred potekom roka za oddajo ponudb oziroma ni dokazal, da zatrjevanih kršitev, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo, ni mogel ugotoviti pred rokom za oddajo ponudb.

Naročnik je dne 9. 10. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je dne 10. 10. 2013 vložil pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju njegove pripravljalne vloge in vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj navaja, da se naročnik pri utemeljevanju svoje zahteve glede referenc osredotoča le na sposobnost ponudnika izvesti zamenjavo takšnega števila SIM kartic v kratkem času, čeprav se kot predmet reference ne zahteva menjava kartic, ampak število naročniških razmerij, ki pa ne dokazuje, da je ponudnik sposoben izvesti tovrstno menjavo v kratkem časovnem roku. Vlagatelj na naročnikove navedbe o zamenjavi SIM kartic odgovarja, da »… naročnikovo slabo poznavanje področja ne vpliva na presojo ali je razpisna dokumentacija pripravljena na način, ki diskriminira ponudnike oz. neupravičeno favorizira obstoječega izvajalca, temveč se zahteve razpisne dokumentacije presoja kot so zapisane.« Ker, kot navaja vlagatelj, uveljavljenega mednarodnega standarda za prenosljive SIM kartice ni, iz razpisne dokumentacije izhaja, da morajo zamenjavo SIM kartic zagotoviti prav vsi ponudniki, razen obstoječega izvajalca, kar naj bi potrdil tudi naročnik. Vlagatelj še dodaja, da s tem naročnik praktično zahteva, da mu ponudnik, razen obstoječega izvajalca, podari SIM kartice v višini 78.409,50 EUR, medtem ko naročnik po vlagateljevem védenju ni lastnik obstoječih SIM kartic družbe Telekom Slovenije, d.d., kar še dodatno potrjuje, da naročnik z javnim naročilom ne omogoča oddaje primerljivih ponudb. Glede dolžine obdobja trajanja javnega naročila vlagatelj navaja, da gre le za enega od argumentov, ki govorijo v prid stališču, da je naročnikova zahteva po kritju stroškov zamenjave SIM kartic diskriminatorna in ne gre za kršitev per se. V zvezi z navedbami, povezanimi s pripravljalno vlogo, vlagatelj ponavlja argumente, ki jih je navedel že v pripravljalni vlogi.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje naročnikove zahteve po treh referencah iz točke 17.2 razpisne dokumentacije, vprašanje enakopravne obravnave ponudnikov, povezane z naročnikovo zahtevo iz točke 3.1. tehničnih specifikacij in obdobje, za katerega se javno naročilo oddaja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev 13. člena (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniku), 15. člena (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), 16. člena (načelo sorazmernosti) in 48. člena (pogoji za ugotavljanje sposobnosti) ZJNVETPS.

Navedene naročnikove kršitve načel iz 13., 15. in 16. člena ZJNVETPS vlagatelj utemeljuje z navedbami, da je naročnikova zahteva v točki 3.1. tehničnih specifikacij neupravičeno diskriminatorna, posledično pa je onemogočena enakopravna obravnava ponudnikov, ki bi (lahko) sodelovali v predmetnem postopku javnega naročila.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov, vsebovano v 15. členu Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 34/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS), določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročnika. Naročnik mora tudi zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ali drugo diskriminacijo. Za dosego tega cilja naročnik, upoštevaje določbe 13. člena ZJNVETPS, v postopku javnega naročanja tudi ne sme omejevati konkurence med ponudniki, skladno s 16. členom ZPVPJN pa mora ravnati na način, da se javno naročilo izvaja sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz vpogleda v postopkovno dokumentacijo za predmetno javno naročilo je razvidno, da je v razpisni dokumentaciji naročnik v Tehničnih specifikacijah za sklop B v točki 3.1. Dodatne zahteve naročnika sprva določil: »Ker je naročnik zavezanec Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, je te storitve dolžan naročati skladno z omenjenim zakonom. Pri tem pa si ne more privoščiti dodatnih stroškov dela in prevozov vsakokratne fizične zamenjave SIM kartic v vgrajenih števcih električne energije pri odjemalcih, saj ta strošek za naročnika v povprečju znaša več kot 21 €/SIM. Če je za izvajanje ponujenih storitev potrebno na vgrajenih števcih zamenjati obstoječe SIM kartice sedanjega ponudnika, mora novi ponudnik omogočiti uporabo SIM kartic nove generacije, ki so last naročnika, da mu skladno z obveznostmi iz naslova javnega naročanja omogoča prehajanje med ponudniki storitev brez stroškov vsakokratne zamenjave SIM kartic v vrednosti do 26.136,50 €, če je za izvajanje ponujenih storitev to nujno potrebno. Ostale stroške zamenjave SIM kartic v vrednosti 52.273,00 € prevzema naročnik.« Po prvi spremembi točke 3.1. razpisne dokumentacije z dne 11. 9. 2013 je z odgovorom na vprašanje ponudnikov na portalu javnih naročil naročnik dne 17. 9. 2013 v tem delu objavil naslednjo spremembo razpisne dokumentacije: »V sklopu B se v tehnični specifikaciji prva in druga alineja točke 3.1. spremenita tako, da se glasita: Ker je naročnik zavezanec Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, je te storitve do zaključka izgradnje lastne komunikacijske infrastrukture dolžan naročati skladno z omenjenim zakonom. Pri tem pa skladno z načelom gospodarnosti ne more kriti stroškov dela in prevozov vsakokratne fizične zamenjave SIM kartic v vgrajenih števcih električne energije pri odjemalcih, saj ta strošek za naročnika v povprečju znaša več kot 21 €/SIM. Večina teh SIM kartic je nameščenih v števcih z odklopniki v stanovanjih tam, kjer je naročniku močno otežen dostop do merilnega mesta (pri kroničnih neplačnikih, ki se jih ne da drugače izklopiti kot na daljavo), zato je za zamenjavo SIM potrebnih tudi več obiskov in več pisnih dogovorov. Večina teh zamenjav bo izvedena izven rednega delovnega časa naročnika (popoldan, sobota in nedelja), ko so odjemalci električne energije doma. Ponudnik mora ponuditi takšne SIM kartice, ki postanejo last naročnika, da naročniku skladno z obveznostmi iz naslova javnega naročanja omogočajo prehajanje med ponudniki storitev brez stroškov vsakokratne zamenjave SIM kartic. Naročnikova ocena stroškov zamenjave znaša 78.409,50 EUR. Te stroške mora v celoti kriti ponudnik. Če dejanski stroški zamenjave SIM kartic presežejo vrednost 78.409,50 EUR, je to razliko dolžan kriti naročnik. Če so dejanski stroški zamenjave nižji od ocenjene vrednosti, naročnik izvajalcu zaračuna dejanske stroške. Če takšnih SIM kartic na področju EU še ni in je za izvajanje ponujenih storitev potrebno na vgrajenih števcih zamenjati obstoječe SIM kartice sedanjega ponudnika s SIM karticami novega ponudnika, potem lahko novi ponudnik ponudi tudi SIM kartice, ki jih trenutno uporablja za te storitve in naročniku krije stroške zamenjave SIM kartic v vrednosti do 78.409,50 EUR. Če dejanski stroški zamenjave SIM kartic presežejo vrednost 78.409,50 EUR, je to razliko dolžan kriti naročnik. Če so dejanski stroški zamenjave nižji od ocenjene vrednosti, naročnik izvajalcu zaračuna dejanske stroške.« Smiselno enako je naročnik spremenil tudi 23. člen v osnutku pogodbe naročnika za sklop B.

Vlagatelj v zvezi z navedeno določbo naročniku očita, da ponudnike postavlja v neenakopraven položaj. Naročnik namreč od ponudnikov zahteva, da za potrebe predmetnega javnega naročila v sklopu B: »Storitve M2M prenos podatkov med napravami« zagotovijo takšne SIM kartice, ki bodo naročniku omogočale prehajanje med ponudniki storitev brez stroškov vsakokratne zamenjave SIM kartic, torej prenosljive. Po vlagateljevem mnenju takšnih SIM kartic, ki bi bile kompatibilne z vsemi operaterji oziroma ponudniki storitev, na trgu dejansko še ni, čemur naročnik niti ne oporeka, in pojasnjuje, da navedeno kaže na naročnikovo slabo poznavanje mednarodno uveljavljenih standardov s tega področja. Na drugi strani naročnik navaja, da takšne prenosljive SIM kartice obstajajo, vendar o tem ni prepričan, v primeru, da ne obstajajo, pa je dal ponudnikom možnost, da SIM kartice obstoječega ponudnika zamenjajo s svojimi lastnimi in stroške menjave kartic krijejo naročniku. Vlagatelj trdi, da je ponudnik Telekom Slovenije, d.d., ki za naročnika trenutno že opravlja to storitev in ima v števcih naročnika že vgrajene svoje SIM kartice, v boljšem položaju kot ostali ponudniki, saj mu, v primeru izbora kot najugodnejšega za sklop B predmetnega javnega naročila, obstoječih (ustreznih) SIM kartic ne bo potrebno zamenjati.

V skladu z deveto točko 2. člena ZJNVETPS je javno naročilo storitev javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev.

Naročnik mora v objavi javnega naročila in razpisni dokumentaciji natančno določiti in opisati predmet javnega naročila. Na podlagi takega opisa se potencialni ponudniki seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali lahko sami ponudijo izvedbo ustreznega predmeta v ustrezni kvaliteti. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Naročnik s tehničnimi specifikacijami natančno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, ter predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji.

Naročnik mora pri opisu predmeta naročila in pričakovanih tehničnih lastnostih izhajati iz temeljnih načel javnega naročanja. V skladu s prvim odstavkom 12. člena ZJNVETPS (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Pri tem ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z določili ZJNVETPS, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 13. člena ZJNVETPS). Prvi in drugi odstavek 15. člena ZJNVETPS (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 16. členom ZJNVETPS (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z objavljeno spremembo razpisne dokumentacije postavil zahtevo, naj ponudniki ponudijo prenosljive SIM kartice nove generacije, za katere, tudi po lastnem navajanju, ni gotov, da dejansko na trgu že obstajajo, v primeru neobstoja takih kartic pa lahko ponudniki ponudijo svoje lastne, vendar pa morajo za zamenjavo lastnih SIM kartic z obstoječimi, ki jih trenutno uporablja naročnik, temu povrniti stroške menjave SIM kartic v višini do 78.409,50 EUR. Iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 23. 8. 2013 izhaja, da je naročnik vrednost sklopa B – »Storitve M2M prenos podatkov med napravami« ocenil na 80.000,00 EUR, kar po naročnikovi oceni dejansko predstavlja vrednost same storitve, torej predmeta javnega naročila v tem sklopu, v ta znesek pa ni vključen tudi strošek ponudnika v višini 78.409,50 EUR, ki ga mora ponudnik kriti naročniku v primeru, da ponudi lastne SIM kartice namesto prenosljivih, ki jih naročnik želi, za katere pa niti ne ve, če sploh obstajajo. Naročnik navaja, da je zaradi »nezadostne strokovne podkovanosti na področju«, za katerega izvaja predmetno javno naročilo, kot pogoj, povezan s predmetom javnega naročila, postavil zahtevo, za katero pa ne ve, ali jo ponudniki sploh lahko izpolnijo. V primeru, da je izpolnitev postavljenega pogoja nemogoča, daje naročnik možnost, da ponudnik uporabi lastne SIM kartice, ki naj jih zamenja z obstoječimi, stroške menjave teh kartic, ki jih naročnik ocenjuje skoraj v pretežni višini celotne ocenjene vrednosti za sklop B, pa mora ponudnik povrniti naročniku. Obstoječe SIM kartice, ki jih trenutno že uporablja naročnik, je namestil eden izmed potencialnih ponudnikov, tj. Telekom Slovenije, d.d., ki je, izhajajoč iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 24. 9. 2013, za sklop B tudi edini oddal ponudbo. iz česar izhaja, da je postavljen v položaj, ko stroškov menjave SIM kartic pri izvedbi predmetnega javnega naročila v sklopu B ne bi imel.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pri predmetnem javnem naročilu uporabil odprti postopek. Odprti postopek je na podlagi 35. člena ZJNVETPS postopek, pri katerem lahko vsi, ki imajo interes pridobiti javno naročilo, predložijo svoje ponudbe, pripravljene skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika, določenimi v razpisni dokumentaciji. Uporaba odprtega postopka, za katerega se je pri izvedbi predmetnega javnega naročila odločil naročnik, daje vsem potencialnim ponudnikom enako možnost seznanitve s predmetom, ki ga v posameznem postopku javnega naročila želi pridobiti naročnik, obenem pa so ponudnikom pod enakimi pogoji predstavljene realne možnosti pridobitve posla po zaključenem postopku javnega naročila. V odprtem postopku tako lahko sodeluje vsak ponudnik, ki izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije, naročnik pa z določili razpisne dokumentacije ne sme omejevati možnosti konkuriranja potencialnih ponudnikov oziroma omogočati njihovo neenakopravno obravnavo. Da to doseže, mora naročnik predmet javnega naročila natančno konkretizirati in vnaprej definirati ter določbe razpisne dokumentacije oblikovati nedvoumno, jasno in na način, ki za vse potencialne ponudnike predstavlja enako izhodišče za sodelovanje v postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem postopku naročnik, zaradi nejasnih zahtev, vezanih na predmet naročila, (vsaj) enemu potencialnemu ponudniku (tj. družbi Telekom Slovenije, d.d.) omogočil, da njemu edinemu ne bi bilo potrebno izvesti menjave obstoječih SIM kartic z (novimi) lastnimi. Tako zastavljeni pogoji naročnika v razpisni dokumentaciji ne omogočajo enakih izhodišč vsem potencialnim ponudnikom, temveč iz navedenih razlogov za enega izmed njih predstavljajo prednost pri pridobitvi posla v razmerju do ostalih ponudnikov. Odprti postopek, ki ga v predmetnem javnem naročilu izvaja naročnik, zahteva enakopravno obravnavo vseh ponudnikov, česar pa naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni zagotovil, zato Državna revizijska komisija zaključuje, da je izkazana naročnikova kršitev 15. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno navaja tudi naročnikovo referenčno zahtevo za sklop B, za katero meni, da je nesorazmerna s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija po vpogledu v točko 17.2 razpisne dokumentacije Referenca ponudnika za sklop B ugotavlja, da se ta glasi: »Ponudnik oziroma konzorcij ponudnikov, ki nastopa v ponudbi, je v obdobju zadnjih treh (3) koledarskih let pred objavo tega naročila uspešno izvedel pogodbene obveznosti minimalno trem (3) ponudnikom, kjer je pogodba zajemala minimalno 2.000 naročniških razmerij za storitev prenosa podatkov med naročnikovimi napravami (M2M), ki je predmet tega javnega naročila. Dokazila: Referenca ponudnika (obrazec A/6.1).« Ustreznost in primernost navedene referenčne zahteve s predmetom javnega naročila je naročnik z odgovorom na vprašanje na portalu javnih naročil dne 11. 9. 2013 dodatno potrdil. Vlagatelj meni, da je zahteva po treh tako številčnih referencah (tri reference po 2000 naročniških razmerij za M2M storitve) glede na predmet naročnika in njegove potrebe po dejanski sklenitvi 1.800 naročniških razmerij za M2M storitve nesorazmerno visoka. Navedeno utemeljuje s tem, da tehnično gledano med razpolaganjem z referenco s 500 naročniškimi razmerji za SIM kartice za M2M storitve in razpolaganjem z referenco z 2000 naročniškimi razmerji za SIM kartice za M2M storitve ni nobene razlike, celo nasprotno – koordinacija več manjših naročnikov je bolj kompleksna od koordinacije enega naročnika z več takšnimi SIM karticami. Naročnik navedenemu oporeka, v odgovor navaja, da razpisuje sklenitev 3.995 in ne 500 naročniških razmerij ter poudarja, da je iz tehničnega vidika koordinacija usklajene in časovno omejene zamenjave 500 ali 2000 SIM kartic organizacijsko in logistično bistveno drugačna, hkrati pa je naročnik z zahtevanimi referencami želel preveriti, ali ima ponudnik ustrezne izkušnje in znanje ter organizacijske sposobnosti, da prehod takšnega števila kartic poteka koordinirano in kontrolirano na način, ki naročniku zagotavlja kvalitetno in pravočasno izvajanje zakonskih obveznosti glede zagotavljanja merilnih podatkov dobaviteljem električne energije. Kot že navedeno, naročnik meni: »da šele tri (ali več) reference izkazujejo avtomatizacijo in standardizacijo procesov, ki so predmet referenc, medtem ko ena referenca oz. še ena njena ponovitev dokazujeta, da se ponudnik uči izvajati določene procese, niso pa ti še utečeni.«, čemur pa vlagatelj v celoti nasprotuje.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Preverjanje popolnosti ponudbe se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti, pri čemer ZJNVETPS v prvem odstavku 48. člena določa, da mora naročnik v odprtem postopku, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in postopku oddaje naročila male vrednosti pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so ti objektivni.

Na očitek vlagatelja, da je naročnikova zahteva po treh referencah z 2000 sklenjenimi naročniškimi razmerji za SIM kartice za M2M storitve nesorazmerna s predmetom javnega naročila, naročnik odgovarja, da je s strani ponudnika izkazana sposobnost za zamenjavo 2000 kartic za razpisan predmet javnega naročila bistvena, saj dokazuje zmožnost ponudnika, da je sposoben ustrezne tehnične in časovne koordinacije zamenjave omenjenih SIM kartic. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so predmet javnega naročila v sklopu B »storitve M2M prenos podatkov med napravami« in ne zamenjava SIM kartic, ki omogočajo M2M storitve, naročnik pa je v svoji obrazložitvi razlogov po postavljeni referenčni zahtevi iz točke 17.2 razpisne dokumentacije navajal predvsem argumente, ki dokazujejo usposobljenost ponudnika za dejansko zamenjavo SIM kartic za M2M storitve. Dejstvo, da naročnik kot izločitveni pogoj postavlja zahtevo po pridobitvi (treh) referenc za 2000 sklenjenih naročniških razmerij za storitve M2M prenos podatkov med napravami, v svojem pojasnilu pa tako postavljene referenčne zahteve utemeljuje predvsem z nujnostjo izkaza usposobljenosti ponudnika za zamenjavo SIM kartic, ki tak prenos podatkov omogočajo, in ne s sámo storitvijo M2M prenosa podatkov med napravami, potrjuje navedeno ugotovitev, da je naročnik predmet javnega naročila opredelil vsaj nejasno. Glede na dejstvo, da morajo biti pogoji sorazmerni in povezani s predmetom javnega naročanja, je v primeru, ko predmet ni natančno določen, tudi presoja sorazmernosti in povezanosti pogojev s predmetom javnega naročila otežena oziroma nemogoča. Glede na predmet zadevnega naročila v sklopu B »storitve M2M prenos podatkov med napravami« naročnik ni izkazal prepričljivih argumentov, ki bi utemeljeno podpirali zahtevo po predložitvi treh referenčnih potrdil za 2000 naročniških razmerij za M2M storitve. V posledici navedenega je potrebno pritrditi vlagateljevim navedbam, da se naročnik pri utemeljevanju svoje zahteve glede referenc osredotoča le na sposobnost ponudnika izvesti zamenjavo takšnega števila SIM kartic v kratkem času, čeprav se kot predmet reference ne zahteva menjava kartic, ampak število naročniških razmerij, ki pa ne dokazuje, da je ponudnik sposoben izvesti tovrstno menjavo v kratkem časovnem roku. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da je naročnik omenjeno referenčno zahtevo določil nesorazmerno s predmetom javnega naročila, pri čemer pogoji za ugotavljanje sposobnosti niso bili objektivno določeni (saj bi jih v nasprotnem naročnik znal prepričljivo utemeljiti), s čimer je kršil prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je v celoti sledila navedbam naročnika glede obdobja, za katerega se predmetno javno naročilo oddaja. Vlagatelj je obdobje oddaje naročila kot sporno izpostavil šele v zahtevku za revizijo (in ne preko portala javnih naročil), za kar je na podlagi petega odstavka 5. člena ZPVPJN prekludiran.

Ker je vlagatelj uspel dokazati naročnikove kršitve, ki pa jih ni možno sanirati skozi spremembo posameznih določil razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila postopek oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu B – »storitve M2M prenos podatkov med napravami«.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede v skladu z določili ZJNVETPS in ugotovitvami Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju presoja vlagateljevo vlogo z dne 8. 10. 2013, ki jo je vlagatelj poimenoval »PRITOŽBA ZOPER IN OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA v odločitvi o zahtevku za revizijo št. 2201-24/2013, z dne 04.10.2013«. V delu, v katerem vlagatelj podaja navedbe v zvezi s pripravljalno vlogo, ki jo je naročnik v sklepu o vloženem zahtevku za revizijo zavrgel, se ta šteje kot pritožba, vložena v skladu z določbami ZPVPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dne 20. 9. 2013 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo javnega naročila »Mobilna telefonija – sklop B: Storitve M2M prenos podatkov med napravami«, ki se nanaša na naročnikove domnevne kršitve v zvezi z referenčnimi pogoji, tehničnimi zahtevami in obdobjem oddaje predmetnega javnega naročila. Dne 27. 9. 2013, po preteku roka za oddajo ponudb, je vlagatelj vložil pripravljalno vlogo, s katero razširja svoj zahtevek za revizijo, v predmetnem javnem naročilu prvotno vožen le v sklopu B, tudi zoper razpisno dokumentacijo v sklopu A: »Mobilna telefonija«, pri čemer navaja, da je potrebno omenjeno pripravljalno vlogo šteti kot pravočasno, upoštevaje določbe četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN. Ta v zvezi z rokom za vložitev zahtevka za revizijo določa, da vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Naročnik je s sklepom z dne 4. 10. 2013 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, pripravljalno vlogo vlagatelja pa zavrgel. Z vlogo z dne 8. 10. 2013 se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in podal pritožbo zoper naročnikovo odločitev v delu, v katerem je vlagateljevo pripravljalno vlogo zavrgel.

Državna revizijska komisija, upoštevaje zakonske določbe iz 25. člena ZPVPJN, v povezavi s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN, pritrjuje odločitvi naročnika v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, v delu, v katerem je pripravljalno vlogo vlagatelja, s katero zahtevek za revizijo razširja na sklop A, zavrgel. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno vlagateljevo pripravljalno vlogo z dne 27. 9. 2013 vsebinsko šteti kot zahtevek za revizijo na določbe razpisne dokumentacije v sklopu A predmetnega javnega naročila, v kateri vlagatelj, sklicujoč se na podatke iz zapisnika o odpiranju ponudb, navaja svoja sklepanja v zvezi z »dumpinško« ceno ponudbe najugodnejšega ponudnika v sklopu A, ki naj bi bila neobičajno nizka, povezana pa je z naročnikovimi spornimi določbami razpisne dokumentacije tako v sklopu A kot tudi sklopu B.

Ker vlagatelj ni uspel utemeljeno izkazati, da zatrjevanih kršitev naročnika objektivno pred potekom roka za predložitev ponudb ni bilo mogoče ugotoviti, pripravljalne vloge z dne 27. 9. 2013, ki se obravnava kot zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije v sklopu A, ni moč šteti kot pravočasno, saj jo je vlagatelj vložil po preteku roka za predložitev ponudb. Po mnenju Državne revizijske komisije je zato naročnik, ko je pripravljalno vlogo vlagatelja z dne 27. 9. 2013 v drugi točki izreka sklepa o vloženem zahtevku za revizijo zavrgel, ravnal pravilno, zato se vlagateljeva pritožba z dne 8. 10. 2013 kot neutemeljena zavrne. Obenem Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevimi pritožbenimi navedbami glede cene ponudbe najugodnejšega ponudnika v sklopu A pripominja, da so preuranjene v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da je ponudbena cena ponudnika Telekom Slovenije, d.d., neobičajno nizka in »dumpinška«, saj navedeni ponudnik še ni tudi izbrani ponudnik, na podlagi izdane odločitve o oddaji naročila, zoper katero bi imel vlagatelj na voljo razpoložljivo pravno sredstvo. V posledici navedenega je vlagateljevo pritožbo potrebno zavrniti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval povrnitev stroškov takse za postopek revizije v višini 3.500,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v zadevnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN), v povezavi s prvim in tretjim odstavkom istega člena, priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 3.500,00 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 25. 11. 2013

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Elektro Maribor, d.d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor,
- SI.MOBIL, d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.