018-380/2013 Aerodrom Ljubljana, d.d.

Številka: 018-380/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba GOI del za izgradnjo novega potniškega terminala T-2«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Strabag d.o.o., Letališka c. 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Aerodrom Ljubljana, d.d., Zg. Brnik 130a, Brnik - aerodrom (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 11. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 9. 10. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek javnega naročanja s pogajanji po predhodni objavi »Izvedba GOI del za izgradnjo novega potniškega terminala T-2«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 3. 9. 2012, pod številko objave JN9479/2012 ter 8. 9. 2012 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2012/S 173-286430.

Naročnik je z Odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb številka ODL-ZVP-JN-2012-G1-A/3/JT z dne 27. 9. 2013 (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi vseh ponudb) odločil, da se zavrnejo ponudbe vseh ponudnikov ter da glede na okoliščine in vzroke za odločitev o zavrnitvi vseh ponudb novega postopka za to javno naročilo ne bo začel. Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik po izvedeni drugi fazi postopka javnega naročanja sprejel 10. 6. 2013 odločitev o tehnični ustreznosti (ki je postala pravnomočna 27. 6. 2013), s katero je vse kvalificirane prijavitelje obvestil, da se tehnična ustreznost in sposobnost v tretji fazi postopka javnega naročanja prizna (med drugim) tudi skupni prijavi vlagatelja ter gospodarski družbi Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spital an der Drau, Avstrija. Po pravnomočnosti te odločitve je naročnik pričel z izvedbo tretje faze postopka javnega naročanja in vse tri kvalificirane prijavitelje s priznano tehnično ustreznostjo (v nadaljevanju: ponudnike) povabil k oddaji ponudb. Na javnem odpiranju ponudb je bilo ugotovljeno, da so pravočasno prispele ponudbe vseh treh ponudnikov, in sicer SGP Pomgrad, d.d. Bakovska ul. 31, Murska Sobota, vlagatelja ter Limak Insat Sanayi Ve Ticaret A. S., Hafta Sokak No. 9 GOP, Ankara, Turčija. Naročnik je vse tri ponudnike povabil na pogajanja, ki so potekala 12. 8. 2013 in se končala s 14. krogom, ko je ponudbeno ceno za najmanj 50.000,00 EUR nižjo od vrednosti najnižje ponudbene cene iz prejšnjega kroga, ponudil zgolj vlagatelj. Uprava naročnika je 14. 8. 2013 sklicala 18. redno sejo skupščine delničarjev naročnika ter predlagala sprejetje sklepov, da skupščina delničarjev naročnika da soglasje k izvedbi investicije v projekt druge faze novega potniškega terminala T-2 ter k sklenitvi Pogodbe o izvedbi gradbeno obrtniško instalacijskih del (GOI) za izgradnjo novega potniškega terminala T-2 na letališču Jožeta Pučnika Ljubljana. Na skupščini delničarjev naročnika, ki je potekala 16. 9. 2013, sklepi niso bili izglasovani. Iz tega razloga je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Vlagatelj je 9. 10. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, s katerim je predlagal razveljavitev izpodbijane odločitve ter povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe o poteku postopka javnega naročanja, svoji aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka za revizijo, o višini vplačane takse ter naročniku očital, da je v postopku javnega naročanja zlorabil institut zavrnitve vseh ponudb. V zvezi s tem je navedel, da naročnik ne more uporabiti instituta zavrnitve vseh ponudb, ko dejanski razlogi za zavrnitev ne obstajajo, naročniku pa določeni ponudnik ne ustreza. S tem namreč naročnik krši temeljna načela evropskega prava, zlasti pa načelo enakopravne obravnave, saj ponudnika, ki bi mu moral oddati javno naročilo, spravlja v manj ugoden položaj. Vlagatelj naročniku očita, da pri sprejetju odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni izpolnil formalnih zahtev, ki jih za zavrnitev vseh ponudb določa tretji odstavek 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju ZJNVETPS) – obstoj razloga za zavrnitev vseh ponudb. Razlog, zaradi katerega naročnik zavrača vse ponudbe (skupščina ni izglasovala sklepa, s katerim bi podala soglasje k investiciji), dejansko ne obstaja, zato je naročnik z izpodbijano odločitvijo kršil navedeni člen ZJNVETPS. Niti Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZGD-1) niti statut naročnika ne določata, da bi morala uprava naročnika sprejem odločitve o oddaji javnega naročila vezati na soglasje skupščine delničarjev naročnika, saj taka odločitev ne spada v pristojnost skupščine delničarjev, temveč v pristojnost uprave do vrednosti 1 milijona evrov, nad to vrednostjo pa je potrebno zagotoviti predhodno soglasje nadzornega sveta. Nadzorni svet je soglasje podal že 20. 12. 2012 na 36. redni seji, ko je obravnaval poslovni načrt družbe za leto 2013, katerega del je tudi to javno naročilo. Očitno bi naj torej bilo, da se je naročnik skliceval na ta razlog le zato, ker je potreboval razlog za zavrnitev vseh ponudb, saj javnega naročila ni želel oddati vlagatelju. S tem je naročnik kršil načelo enakopravnega obravnavanja iz 15. člena ZJNVETPS. V kolikor ponudbe z najnižjo ceno ne bi oddal vlagatelj, bi naročnik javno naročilo oddal, tako pa je s sklicem skupščine le dva dni po končanju pogajanj ustvaril navidezni razlog, na katerega se je skliceval pri zavrnitvi vseh ponudb. Iz celotnega ravnanja naročnika naj bi izhajalo, da je naročnik vedel, da soglasja skupščine delničarjev za odločitev o oddaji naročila ne potrebuje, saj naročnik nikoli ni navedel, da naj bi bila sama odločitev vezana na soglasje skupščine delničarjev. S sklicem redne skupščine delničarjev je naročnik čakal na končanje pogajanj, po katerih bi vedel, kateri ponudnik je oddal najnižjo ponudbo, kar naj bi kazalo na kršenje načela enakopravne obravnave. Vlagatelj meni, da Državna revizijska komisija preveč široko tolmači diskrecijo naročnika ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnih naročil. Pri tem postopku javnega naročanja gre za postopek s pogajanji po predhodni objavi, ki se vodi v treh fazah in v katerem je naročnik že sprejel dve pravnomočni odločitvi – odločitev o priznanju sposobnosti in odločitev o tehnični ustreznosti ponudbe. S tema odločitvama naj bi med naročnikom in vlagateljem prišlo do soglasja volj glede vseh bistvenih sestavin pogodbe z izjemo končne ponudbene cene, ki je bila predmet pogajanj v tretji fazi postopka javnega naročanja. Naročnik je s sprejetjem navedenih odločitev sprejel ponudbo vlagatelja in se zavezal, da bo njegovo ponudbo sprejel, če bo vlagatelj na pogajanjih ponudil najugodnejšo ponudbo. Naročnik v postopku s pogajanji po predhodni objavi po koncu tretje faze ne more več sprejeti odločitve, da se vse ponudbe zavrnejo.

Naročnik je 22. 10. 2013 izdal sklep številka SKL-REV2-JN-2012-G1-A/3/JT (v nadaljevanju: sklep z dne 22. 10. 2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil ter naložil vlagatelju povrnitev naročnikovih stroškov predrevizijskega postopka. V obrazložitvi je naročnik navedel, da ni obvezan zaključiti postopka javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji naročila najugodnejšemu ponudniku, temveč mu ZJNVETPS omogoča, da postopek zaključi brez izbire – po preteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. ZJNVETPS ne določa, v katerih primerih je naročnik upravičen sprejeti odločitev, da konča postopek javnega naročanja brez izbire, tako da ima naročnik pri tem široko diskrecijo. Naročnik je končal ta postopek javnega naročanja iz razloga, ki ga je navedel v svoji odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb. Med postopkom javnega naročanja je naročnik napovedal svojo odločitev o tem, da bo o investiciji odločala skupščina delničarjev naročnika ter to objavil na sistemu elektronskega obveščanja Ljubljanske borze SEONET ter v sistemu za centralno shranjevanje nadzorovanih informacij Info hramba in na spletni strani družbe www.lju-airport.si. V nadaljevanju je naročnik navedel povzetke objav in dogodkov, ki so vodili do nesprejetja sklepa o soglasju k investiciji na 18. redni seji skupščine delničarjev naročnika, ki je potekala 16. 9. 2013, zaradi česar je nadzorni svet naročnika 18. 9. 2013 predlagal upravi družbe, da pregleda in popravi poslovne načrte v skladu s sklepom iz navedene seje skupščine delničarjev naročnika. Naročnik je tako zavrnil očitke vlagatelja, saj je odločitev o tem, da bo o investiciji v terminal T-2 odločala skupščina delničarjev naročnika, uprava sprejela še preden je bila sprejeta odločitev o priznanju tehnične sposobnosti ter dokončno tudi preden so bila pogajanja končana (29. 7. 2013). Naročnik je sledil odločitvi, sprejeti na skupščini delničarjev naročnika, in sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Enako odločitev je naročnik sprejel tudi v drugem postopku javnega naročanja v okviru investicije v terminal T-2. Naročnik prav tako ni objavil preostalih javnih razpisov, ki jih je pripravljal v zvezi z investicijo v terminal T-2, ter odločil, da novega postopka za predmet naročila v tem postopku javnega naročanja ne bo začel. Ne drži tudi navedba vlagatelja, da bi moral biti razlog za naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb tak, ki bi naročniku preprečeval oddati javno naročilo po določbah razpisne dokumentacije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 25. 10. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

28. 10. 2013 je vlagatelj podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu z dne 22. 10. 2013, kjer je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo ter dodatno navedel še, da naročnik ni dokazal, da razlog za zavrnitev vseh ponudb ni zgolj »formalen« in prilagojen želji naročnika, da javnega naročila ne odda vlagatelju. Naročnik ni bil dolžan slediti odločitvi, sprejeti na skupščini delničarjev naročnika, temveč je tej odločitvi sledil le iz razloga, ker javnega naročila ni želel oddati vlagatelju.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je naročnik izpolnil vse formalne zahteve, ki mu jih nalaga 84. člen ZJNVETPS pri zavrnitvi vseh ponudb v postopku s pogajanji po predhodni objavi. V zvezi s tem je spor med vlagateljem in naročnikom, ali je naročnik v utemeljitev svoje odločitve o zavrnitvi vseh ponudb navedel zgolj navidezni razlog. Prav tako je spor med naročnikom in vlagateljem v tem, ali naročnik v postopku s pogajanji po predhodni objavi lahko po sprejetju odločitve o priznanju sposobnosti in odločitve o tehnični ustreznosti ponudbe še zmeraj uporabi institut zavrnitve vseh ponudb.

Tretji odstavek 84. člena ZJNVETPS določa, da naročnik lahko v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in, razen v primeru postopka iz 6. točke prvega odstavka 32. člena ZJNVETPS, vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 83. člena ZJNVETPS. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena ZJNVETPS, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je v svoji odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb kot razlog za zavrnitev vseh ponudb navedel, da skupščina delničarjev naročnika ni izglasovala sklepa, s katerim bi podala soglasje k investiciji v nov potniški terminal T-2 ter sklenitvi pogodbe o izvedbi gradbeno-obrtniških in inštalacijskih del za izgradnjo le-tega.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo navedel, da naročnik ni izpolnil formalnih zahtev iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS (obstoj razloga za zavrnitev vseh ponudb), saj navedeni razlog dejansko ne obstaja in je zgolj navidezen. Navedeno je utemeljeval s citiranjem prvega odstavka 293. člena ZGD-1, ki določa, da pristojnost skupščine delniške družbe (naročnik je namreč inkorporiran v pravnoorganizacijski obliki delniške družbe) ni odločanje o poslih družbe, temveč je to v pristojnosti uprave. Vlagatelj se je skliceval tudi na naročnikov statut, ki prav tako skupščini delničarjev naročnika naj ne bi dajal pristojnosti odločati o poslih družbe. Naročnik torej soglasja skupščine k oddaji javnega naročila v tem postopku javnega naročanja naj ne bi potreboval, zato naj bi bil razlog, ki ga je naročnik navedel v svoji odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb, zgolj navidezen, naročnik pa se je nanj skliceval zgolj zato, ker je potreboval razlog, saj javnega naročila ni želel oddati vlagatelju.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da skupščina delničarjev naročnika sklepa o soglasju k investiciji v potniški terminal T-2 na 18. redni seji skupščine delničarjev naročnika, ki je potekala 16. 9. 2013, ni izglasovala.

Šesti odstavek 293. člena ZGD-1 določa, da skupščina delniške družbe ne more odločati o vprašanjih vodenja poslov, razen če tega ne zahteva poslovodstvo (v tem primeru uprava naročnika). Drugače povedano zapisano pomeni, da skupščina lahko odloča o vprašanjih vodenja poslov, če to zahteva poslovodstvo. Med vlagateljem in naročnikom ni sporno niti dejstvo, da je uprava naročnika od skupščine zahtevala, da da soglasje k investiciji v potniški terminal T-2.

Skupščina delniške družbe ni dolžna odločiti o soglasju k določenim poslovnim odločitvam poslovodstva, če to od nje zahteva poslovodstvo; če pa skupščina o soglasju odloča, je poslovodstvo na to odločitev (če je soglasje odklonjeno ali pa tudi dano) vezano. To izhaja iz 267. člena ZGD-1, ki določa, da so pristojnosti in odgovornosti uprave do skupščine (med drugim tudi) uresničevanje sklepov, ki jih sprejme skupščina.

Že iz razloga, ker skupščina delničarjev naročnika ni dala soglasja k investiciji v izgradnjo potniškega terminala T-2 (ki je predmet javnega naročila v tem postopku javnega naročanja), in ker je uprava naročnika na tako odločitev vezana že v skladu z navedeno določbo ZGD-1, torej ni mogoče pritrditi vlagatelju, da je razlog, ki ga ja navajal naročnik za zavrnitev vseh ponudb, navidezen oziroma neobstoječ.

Vlagatelj je navedel še, da je bistveno to, da uprava naročnika soglasja skupščine delničarjev naročnika za oddajo tega javnega naročila v skladu z zakonom in statutom naročnika ni potrebovala. Ker ga je uprava kljub temu zahtevala, naj bi bilo očitno, da je to storila zgolj zato, da bi pridobila (formalni) razlog za to, da javnega naročila ne odda vlagatelju. Navedeno naj bi predstavljalo diskriminatorno obravnavno vlagatelja ter kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS.

Golo dejstvo, da je uprava naročnika zahtevala soglasje skupščine delničarjev naročnika k oddaji javnega naročila v tem postopku javnega naročanja, čeprav ji zakon ali statut gospodarske družbe tega izrecno ne nalaga, še ne utemeljuje sklepa, da je to storila iz razloga, ker javnega naročila ni želela oddati prav vlagatelju. Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo kot okoliščine, ki utemeljuje zaključek, da je naročnik zahteval soglasje skupščine delničarjev z namenom diskriminatorne in neenakopravne obravnave vlagatelja navedel, da je to razvidno iz dejstva, da je naročnik sklical skupščino delničarjev naročnika le dva dni po končanju pogajanj, ko je bilo jasno, da bo moral javno naročilo oddati prav vlagatelju, pred tem pa naročnik naj ne bi v postopku javnega naročanja nikoli navedel, da je oddaja javnega naročila vezana na soglasje skupščine naročnika.

Naročnik je v odgovor navedel, da se je njegova skupščina delničarjev o investiciji v potniški terminal T-2 seznanila že na 17. seji skupščine dne 6. 6. 2013, pri čemer je bilo prvotno načrtovano, da bo že ta skupščina odločala tudi o soglasju k investiciji. Oboje je razvidno iz dokumentov, objavljenih na SEOnet (elektronske storitve Ljubljanske borze d.d., ki omogoča dostop do poslovnih informacij o družbah, katerih vrednostni papirji so uvrščeni v trgovanje na borzi): Sklic 17. seje skupščine delničarjev naročnika z dne 6. 5. 2013 (dosegljivo dne 19. 11. 2013 na http://seonet.ljse.si/Default.aspx?doc=SEARCH&doc_id=51550), iz priloge katere je razvidno, da se skupščini predlaga sprejetje sklepa o soglasju k investiciji v potniški terminal T-2, ter iz Obvestila o sklepih 17. seje skupščine z dne 6. 6. 2013 (dosegljivo dne 19. 11. 2013 na http://seonet.ljse.si/Default.aspx?doc=SEARCH&doc_id=51971), iz katere je razvidno, da se je skupščina delničarjev naročnika zgolj seznanila z investicijo v potniški terminal T-2. Prav tako je iz poročila 2. seje nadzornega sveta z dne 17. 7. 2013 razvidno, da je nadzorni svet na seji podprl odločitev uprave za sklic skupščine, na kateri bodo delničarji odločali o investiciji v novi potniški terminal T-2 (dosegljivo dne 19. 11. 2013 na http://seonet.ljse.si/Default.aspx?doc=SEARCH&doc_id=52322).

Iz navedenega je razvidno, da je uprava naročnika nameravala predložiti odločitev glede investiciji v potniški terminal T-2 (kar obsega tudi odločitev o oddaji javnega naročila v tem postopku) v soglasje skupščini delničarjev naročnika še preden so se končala pogajanja v tem postopku javnega naročanja dne 12. 8. 2013 in torej še preden je uprava naročnika vedela, da bo prav vlagatelj oddal najugodnejšo ponudbo. Ni torej mogoče slediti navedbi vlagatelja, da je uprava naročnika s sklicem skupščine delničarjev naročnika dne 14. 8. 2013 poskušala pridobiti (navidezni) razlog za zavrnitev ponudbe vlagatelja samo zato, ker javnega naročila naročnik ni želel oddati njemu.

Res je sicer, da je uprava naročnika sklicala 18. redno sejo skupščine delničarjev samo dva dni po tem, ko so se v tem postopku javnega naročanja zaključila pogajanja in je vlagatelj oddal najugodnejšo ponudbo, vendar iz tega še ni moč zaključiti, da naročnik ni želel oddati javnega naročila vlagatelju in je prav iz tega razloga sklical skupščino delničarjev. To je sicer mogoče, a navedba vlagatelja, da bi naročnik – če bi najugodnejšo ponudbo oddal kateri drugi ponudnik – javno naročilo oddal (in torej ne bi zahteval soglasja skupščine delničarjev naročnika), ostajajo vsled pomanjkanja navedb o razlogih ali okoliščinah, ki bi izkazovali, zakaj naročnik javnega naročila ni želel oddati prav vlagatelju (ali da ga je želel oddati komu drugemu) in dokazov zgolj na ravni ugibanj. Drugih okoliščin, ki bi kazale na naročnikovo namero, da v tem postopku javnega naročanja ne izbere prav vlagatelja, in ki bi torej kazali na diskriminatorno in neenakopravno obravnavo s strani naročnika, pa vlagatelj niti ni zatrjeval niti dokazoval.

Vlagatelj mora, skladno z določili 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov - zavezuje ga, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, ki substancirajo njegov zahtevek in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), ki se ga na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporablja smiselno glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev.
Na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, je Državna revizijska komisija zato upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa je zgoraj opredeljene revizijske navedbe vlagatelja zaradi njihove pavšalnosti in nedokazanosti zavrnila kot neutemeljene.

Posledično tudi ni mogoče trditi, da bi naročnik zagrešil kršitev tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS, kot mu to očita vlagatelj. Prav tako ni mogoče trditi, da bi naročnik vlagatelja obravnaval diskriminatorno in neenakopravno nasproti drugim ponudnikom (očitana kršitev 15. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj je navedel tudi, da se v tem primeru ni moč sklicevati na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, ki se sklicuje na pravo Evropskih skupnosti o oddaji javnih naročil, ki pravi, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnih naročil brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek. Pri predmetnem postopku javnega naročanja (postopek s pogajanji po predhodni objavi) je naročnik sprejel že dve pravnomočno odločitvi, in sicer odločitev o priznanju sposobnosti in odločitev o tehnični ustreznosti ponudbe vlagatelja. S tem naj bi med naročnikom in vlagateljem prišlo do soglasja volj glede vseh bistvenih sestavin pogodbe z izjemo končne ponudbene cene, ki je bila predmet pogajanj v tretji fazi postopka javnega naročanja. Naročnik naj bi s sprejetjem odločitve o priznanju sposobnosti in odločitve o tehnični ustreznosti sprejel ponudbo vlagatelja in se zavezal, da bo njegovo ponudbo sprejel, v kolikor bo na pogajanjih podana najugodnejša cena po merilih za izbor. V tej fazi postopka torej naročnik naj ne bi več mogel sprejeti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb.

84. člen ZJNVETPS, ki ureja institut zavrnitve vseh ponudb, je uvrščen v prvo poglavje drugega dela ZJNVETPS, ki ureja skupne določbe za vse postopke javnega naročanja. Prav tako 84. člen ZJNVETPS (ali katerikoli drugi člen) v tem primeru ne predvideva kakšne posebne ureditve instituta zavrnitve vseh ponudb za postopek javnega naročanja po predhodni objavi. Že po gramatikalni razlagi relevantnih določb ZJNVETPS je torej jasno, da naročnik lahko uporabi institut zavrnitve vseh ponudb tudi v postopku s pogajanji po predhodni objavi, ne glede na to, ali je v postopku že sprejel odločitev o priznanju sposobnosti in odločitev o tehnični ustreznosti ponudbe. Ureditev samega instituta zavrnitve vseh ponudb je tako ista za odprti postopek javnega naročanja (na katerega se nanaša največ odločitev Državne revizijske komisije in Sodišča Evropske unije), kot tudi za postopek javnega naročanja s pogajanji po predhodni objavi.

Potrebno je torej presojati, ali se postopek javnega naročanja s pogajanji po predhodni objavi v tem pogledu v bistvenem razlikuje od odprtega postopka javnega naročanja, ki bi narekoval odstop od ustaljene prakse glede uporabe instituta zavrnitve vseh ponudb.

V skladu s 25. točko prvega odstavka drugega člena ZJNVETPS je odprti postopek postopek, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo. V skladu s 27. točko prvega odstavka drugega člena ZJNVETPS je postopek s pogajanji (v katerega se uvršča tudi postopek s pogajanji po predhodni objavi) postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo.

Pogajanja po predhodni objavi so sicer v ZJNVETPS skopo urejena, a nekoliko podrobnejša določila vendarle vsebuje 90. člen, in sicer tretji in četrti odstavek, ki določata, da mora naročnik med pogajanji zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov. Zlasti naročnik ne sme posredovati udeležencem pogajanj informacij na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko bili nekateri ponudniki v prednosti pred drugimi. Pred pogajanji mora naročnik ponudnike, ki jih namerava povabiti k pogajanjem, seznaniti s pravili, po katerih bodo pogajanja potekala. Naročnik mora med pogajanji vnaprej pisno napovedati zadnji krog pogajanj, razen če je število krogov napovedal v razpisni dokumentaciji ali obvestilu o naročilu ali če se pogaja le z enim kandidatom. V primeru elektronske dražbe lahko namesto števila krogov draženja v povabilu k sodelovanju napove datum in čas zaključka dražbe. Naročnik po zaključenih pogajanjih od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih. V primeru, da naročnik postopek s pogajanji opravi v več zaporednih fazah, velja navedeno za vsako fazo posebej, razen kadar se naročnik pogaja samo z enim ponudnikom. V tem primeru mora ponudnik oddati le ponudbo, o kateri se naročnik in ponudnik pogajata v prvi fazi pogajanj, in končno ponudbo, ki jo ponudnik predloži po zaključku zadnje faze pogajanj.

Iz navedenega torej izhaja, da je namen pogajanj v postopku javnega naročanja po predhodni objavi, da naročnik po zadnjem krogu pogajanj pridobi končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih. Glede teh pa ima izbiro, ali jih (jo) bo sprejel ali pa zavrnil (kot to tudi ureja 84. člen ZJNVETPS z institutom zavrnitve vseh ponudb).

ZJNVETPS sicer (razen posredno v 84. členu ZJNVETPS) izrecno ne ureja vprašanja, ali sme (in v kateri fazi še sme) naročnik odstopiti od pogajanj brez oddaje javnega naročila najugodnejšemu ponudniku, zato je mogoče v tem primeru uporabiti določbe prvega odstavka 20. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami, v nadaljevanju: OZ), ki določa, da pogajanja pred sklenitvijo pogodbe ne zavezujejo in jih lahko vsaka stranka prekine, kadarkoli hoče. Stranka namreč z vstopom v pogajanja izkaže namen sklenitve določene konkretne pogodbe, ni pa omejena pri odločanju, ali bo sklenila pogodbo ali ne.

Glede na navedeno ni mogoče zaključiti, da se v vprašanju, ali je mogoče uporabiti institut zavrnitve vseh ponudb, postopek s pogajanji po predhodni objavi v bistvenem razlikuje od odprtega postopka, da bi to narekovalo odstop od dosedanje prakse tako Državne revizijske komisije, kot tudi Sodišča Evropske unije.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik pri izdaji izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ravnal v neskladju s predpisi o javnem naročanju.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe 3. odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je s sklepom, s katerim je odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 684,93 EUR. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je treba zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 19. 11. 2013

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Aerodrom Ljubljana, d.d., Zg. Brnik 130a, 4210 Brnik - aerodrom
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu