018-390/2013 Zavod za šport Republike Slovenije Planica
Številka: 018-390/2013-6Datum sprejema: 25. 11. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Sonje Drozdek-Šinko kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba strokovnega nadzora za projekte Rekonstrukcija letalnice in novogradnja spremljevalnih objektov, izgradnja osrednjega objekta za smučarske teke, izgradnja tekaških prog, zunanja ureditev TC in osvetlitev Bloudkove velikanke«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Lokainženiring d.o.o., Kapucinski trg 7, Škofja Loka, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Jereb, Nazorjeva 3, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za šport Republike Slovenije Planica, Dunajska cesta 22, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.11.2013
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Izvedba strokovnega nadzora za projekte Rekonstrukcija letalnice in novogradnja spremljevalnih objektov, izgradnja osrednjega objekta za smučarske teke, izgradnja tekaških prog, zunanja ureditev TC in osvetlitev Bloudkove velikanke«, ki ga je naročnik začel s sklepom o začetku postopka št. 10066/2/2013/GG z dne 13.9.2013.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.944,99 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
3. Naročnikova zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 13.9.2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku pogajanj brez predhodne objave na podlagi 2. točke petega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik je dne 8.10.2013 sprejel dokument »Obvestilo o oddaji« št. 10066/6/2013/GG, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda v izvedbo ponudniku Proctor d.o.o., Ljubljanska c. 97, Šmarje Sap (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, katerega je naročnik objavil na portalu javnih naročil, pod št. objave JN12820/2013, dne 9.10.2013, in v Uradnem listu EU, pod št. objave 2013/S 198-342854, dne 11.10.2013 izhaja, da je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave zaradi naročanja dodatnih storitev, ki predstavljajo ponovitev storitev iz javnega naročila št. JN4626/2012.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 11.10.2013, s katerim predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Pojasnjuje, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave najmanj formalni postopek, pri katerem temeljna načela javnega naročanja niso zagotovljena v celoti, zato je uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave izjema, katero je potrebno restriktivno razlagati. Vlagatelj zatrjuje, da je postopek oddaje javnega naročila nezakonit, ker naročnik ni jasno opredelil pravne podlage. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da niso kumulativno izpolnjeni vsi zakonski pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Ne gre za oddajo dodatnih storitev, ki predstavljajo ponovitev podobnih storitev, kot so zajete v prvotnem naročilu, ker gre za strokovni nadzor nad različnimi objekti. Dodatne storitve niso v skladu z osnovnim projektom oziroma prvotnim naročilom, ker predmeta konkretnega in prvotnega javnega naročila nista vsebinsko povezana, saj gre za popolnoma ločene in samostojne projekte. Zgolj navedba, da bo naročnik dodatna dela oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, ne zadošča zakonski zahtevi, da mora biti možnost uporabe postopka navedena v postopku oddaje prvotnega naročila in pri ocenjeni vrednosti naročila. Predmeta konkretnega javnega naročila ni mogoče šteti kot dodatnih storitev, saj je bilo prvotno javno naročilo oddano za 33.735,71 EUR brez DDV, predmetno javno naročilo pa je bilo oddano za 120.680,07 EUR brez DDV. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik kršil temeljna načela pri oddaji javnega naročila, in sicer načelo transparentnosti, načelo smotrne in ekonomične porabe javnih sredstev, načelo konkurenčnosti in enakega obravnavanja vseh ponudnikov. Vlagatelj še opozarja, da bi v primeru dopustitve spornega načina oddaje javnega naročila, omogočili zlorabo postopka oddaje javnega naročila za zaobid temeljnim načelom javnega naročanja.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 19.10.2013 pravočasno opredelil do revizijskih navedb. Navaja, da je v prvotnem javnem naročilu naročnik predvidel možnost ravnanja po 2. točki šestega odstavka 29. člena ZJN-2, zato je nestrinjanje s postopki naročnika neutemeljeno.
Naročnik je s sklepom št. 10066/7/2013/GG z dne 25.10.2013, zahtevek za revizijo zavrnil, posledično je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva in vlagatelju naložil povrnitev naročnikovih stroškov predrevizijskega postopka v višini 1.098,00 EUR. Meni, da sta evropski in slovenski zakonodajalec pri opredelitvi pogojev za uporabo postopka po pogajanjih brez predhodne objave gotovo ustrezno zavarovala temeljna načela javnega naročanja, zato navedbe o najmanj formalnem postopku zavrača kot neutemeljene, prav tako pa tudi navedbe o nujnosti restriktivne razlage določb. Naročnik zatrjuje, da sta bila konkurenčni boj in enakopravna obravnava ponudnikov v celoti upoštevana v prvotnem javnem naročilu, v katerem je vlagatelj sodeloval kot ponudnik. Naročnik nadalje zatrjuje, da se je vlagatelj v okviru prvotnega javnega naročila seznanil s tem, da bo naročnik dodatna dela oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, zato bi moral to izpodbijati že v okviru postopka oddaje javnega naročila št. JN4626/2012. Glede nejasne pravne podlage naročnik pojasnjuje, da je 2. točka šestega odstavka 29. člena ZJN-2, ki je veljal v trenutku objave obvestila o javnem naročilu št. JN4626/2012, z uveljavitvijo ZJN-2D postala 2. točka petega odstavka 29. člena ZJN-2, poleg tega pa je vlagatelj razbral, na katero pravno podlago se opira naročnik in temu primerno prilagodil vsebino revizijskega zahtevka. Naročnik zatrjuje, da je z navedbo, da bo dodatna dela oddal po 2. točki petega odstavka 29. člena ZJN-2, zadostil zahtevam ZJN-2 in direktive, ZJN-2 pa mu dolžnosti, da bi navedel storitve, ki so predmet predmetnega javnega naročila, ne nalaga. Možnost uporabe konkretnega postopku je upošteval pri izračunu ocenjene vrednosti naročila, kar je razvidno iz Sklepa o določitvi ocenjene vrednosti javnega razpisa z dne 13.9.2013. Glede vlagateljevih očitkov, da sta predmeta javnega naročila različna, naročnik pojasnjuje, da ni potrebno, da so storitve enake, ampak je dovolj, da so si podobne. V konkretnem javnem naročilu gre za ponovitev nadzora gradnje športnih objektov (otroška in mladinska skakalnica v prvotnem javnem naročilu ter letalnica v konkretnem naročilu) ter spremljevalnih objektov (spremljevalni objekti otroške in mladinske skakalnice in servisni objekt Čaplja v prvotnem naročilu ter spremljevalni objekt letalnice in osrednji objekt za smučarske teke v konkretnem javnem naročilu). V prvotnem javnem naročilu so bile izvedene tudi storitve strokovnega nadzora nad gradnjo poševnega dvigala, hudournika, internega vodovodnega sistema in akumulacijskega bazena, ki ne bodo ponovljene. Naročnik nadalje opozarja, da izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave po 2. točki petega odstavka 29. člena ZJN-2 ni omejena z razmerjem vrednosti med prvotnim in drugim javnim naročilom.
Vlagatelj se je pravočasno opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vztraja pri revizijskih navedbah ter dodaja, da se naročnik nepravilno sklicuje na sklep o določitvi vrednosti predmetnega javnega naročila, saj bi morala biti vrednost dodatnih storitev upoštevana v sklepu o določitvi vrednosti prvotnega javnega naročila. Iz sklepa z dne 20.4.2012 je jasno razvidno, da v njem niso upoštevana dela, ki jih je naročnik kasneje oddal in jih je opredelil kot dodatna dela. Vlagatelj poudarja, da ni dovolj, da gre za ponovitev podobnih storitev, ampak mora iti za storitve, ki imajo do storitev, oddanih po prvotnem javnem naročilu, naravo dodatnih storitev.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 6.11.2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Naročnik se je z vlogo z dne 11.11.2013 opredelil do navedb vlagatelja. Vztraja pri svojih navedbah v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo in dodaja, da je očitno in z življenjskega vidika logično, da se naročnik pri ocenjeni vrednosti v sklepu o določitvi ocenjene vrednosti prvotnega javnega naročila ni zmotil za 81%.
Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali so bili v danem primeru izpolnjeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot jih določa ZJN-2.
Uvodoma je treba kot neutemeljene zavrniti naročnikove navedbe o tem, da bi moral vlagatelj določbo razpisne dokumentacije, s katero je napovedal možnost uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave, izpodbijati že v okviru predhodnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku (številka objave na portalu JN: JN4626/2012). Zgolj s takšno napovedjo v razpisni dokumentaciji se namreč postopek oddaje predmetnega javnega naročila, katerega zakonitost vlagatelj izpodbija v tem sporu, še ni pričel. Zato tudi ni mogoče zatrjevati in presojati (ne)izpolnjevanja zakonskih pogojev za uporabo spornega postopka s pogajanji brez predhodne objave, še preden je naročnik ta postopek dejansko izvedel.
Prav tako je treba kot neutemeljene zavrniti navedbe vlagatelja o tem, da je predmetni postopek oddaje javnega naročila nezakonit iz razloga, ker naročnik ni jasno opredelil zakonskega določila, na podlagi katerega je izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave. Res je sicer, da je naročnik v obrazložitvi izbire postopka kot pravno podlago navedel »[…] v skladu z 2. točko 6. odstavka 29. člena ZJN-2 oz. po 5. odstavku 29. člena ZJN-2-UPB5 […]«. Vendar je potrebno opozoriti, da je v času oddaje javnega naročila pod številko objave JN4626/2012 možnost uporabe takšnega postopka ZJN-2 urejal v šestem odstavku 29. člena, ki pa je na podlagi 10. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 90/2012) postal peti odstavek 29. člena ZJN-2. Bistveno je, da citirana naročnikova navedba ni vplivala na pravno varstvo vlagatelja, saj je naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost kot utemeljitev izbire spornega postopka s pogajanji brez predhodne objave (točka 1 priloge D1) navedel »nove gradnje/storitve, ki predstavljajo ponovitev obstoječih gradenj/storitev«, poleg tega pa je v obrazložitvi (točka 2 priloge D1) navajal okoliščine, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev, določenih v 2. točki petega odstavka 25. člena ZJN-2. Glede na vsebino revizijskega zahtevka, pa je tudi sicer treba ugotoviti, da je vlagatelju jasno, na podlagi katere zakonske določbe je naročnik izvedel predmetni postopek oddaje javnega naročila, saj vlagatelj zatrjuje, da ne obstajajo okoliščine iz 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju preverila, ali so v obravnavanem primeru podane vse v zakonu določene okoliščine, ki dopuščajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2.
Postopek s pogajanji je postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo (25. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V zakonu sta urejeni dve vrsti postopka s pogajanji, in sicer postopek s pogajanji brez predhodne objave in postopek s pogajanji po predhodni objavi (4. in 5. točka prvega odstavka 24. člena). Za postopek s pogajanji brez predhodne objave je značilno, da ne vključuje javne objave naročila, kar predstavlja skrajni odmik od zahteve po transparentnosti javnega naročanja. Naslednja značilnost tega postopka je, da v njem lahko sodelujejo le tisti gospodarski subjekti, ki jih k sodelovanju pozove naročnik, zato pri tej vrsti postopka tudi ni mogoče govoriti o polnem in odprtem konkurenčnem boju ponudnikov. Ker torej postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju (kot to pravilno zatrjuje tudi vlagatelj), postopek s pogajanji brez predhodne objave ni postopek, ki bi ga naročnik lahko prosto izbiral, ampak predstavlja izjemo, ki jo je mogoče uporabiti le »v posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v 29. členu tega zakona« (tretji odstavek 24. člena 24. člena ZJN-2). Sodišče EU je skozi sodno prakso oblikovalo dve jasni pravili, ki ju je potrebno upoštevati pri izbiri in vodenju tega postopka. Iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je pravila, ki urejajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, potrebno razlagati restriktivno in da je dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku (na primer v zadevah C-385/02, točka 19 in C-126/03, točka 23).
Okoliščine, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, so navedene v 29. členu ZJN-2. V obravnavanem primeru se naročnik sklicuje na okoliščine, ki so urejene v 2. točki petega odstavka 29. člena ZJN-2, kjer je določeno, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi »za dodatne gradnje ali storitve, ki predstavljajo ponovitev podobnih gradenj ali storitev kot so zajete v prvotnem naročilu, pod pogojem, da se oddajo istemu izvajalcu, kateremu je naročnik oddal prvotno naročilo, če so te gradnje ali storitve v skladu z osnovnim projektom oziroma prvotnim naročilom, oddanim na podlagi odprtega postopka, postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi ali postopka oddaje naročila male vrednosti. Možnost uporabe takšnega postopka mora biti navedena že v postopku oddaje prvotnega javnega naročila in pri izračunu ocenjene vrednosti naročila, upoštevaje vrednosti dodatnih gradenj ali storitev. Ta postopek se lahko uporablja samo tri leta po oddaji prvega naročila.«.
Iz spredaj cit. besedila ZJN-2 izhaja, da je mogoče določbo 2. točke petega odstavka 29. člena uporabiti kot podlago za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave v življenjskih primerih, ki jih označujejo naslednje okoliščine:
1. prvotno naročilo gradenj/storitev je bilo oddano na podlagi enega od postopkov, ki zahtevajo javno objavo naročila (odprtega postopka, postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi ali postopka oddaje naročila male vrednosti) tako, da imajo v njem možnost sodelovati vsi potencialni ponudniki;
2. pri izračunu ocenjene vrednosti prvotnega naročila je bila upoštevana (tudi) vrednost dodatnih ponovitev podobnih gradenj/storitev;
3. možnost uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave je bila napovedana že v razpisnih dokumentih (objavi in/ali razpisni dokumentaciji) za oddajo prvotnega javnega naročila;
4. prvotno naročilo in dodatne ponovitev podobnih gradnje/storitve se oddajo istemu izvajalcu;
5. predmet postopka s pogajanji je izvedba dodatnih gradenj/storitev, ki po vsebini predstavljajo ponovitev podobnih gradenj/storitev, kot so (bile) zajete v prvotnem naročilu;
6. dodatne ponovitve podobnih gradenj/storitev, ki so predmet pogajanj, so v skladu z osnovnim projektom oziroma prvotnim naročilom, zaradi katerega je bilo oddano prvotno naročilo;
7. postopek je uporabljen v največ treh letih po oddaji prvega naročila.
Navedene okoliščine predstavljajo pogoje za uporabo postopka iz 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2 in morajo biti podane kumulativno, kar pomeni, da v primeru, ko samo ena izmed navedenih okoliščin ni podana, pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave ne obstajajo.
V konkretnem primeru je nedvomno izpolnjen prvi pogoj, ki zahteva, da je bilo prvotno naročilo oddano po postopku, v katerem so imeli možnost sodelovati vsi potencialni ponudniki. Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, je naročnik prvotno naročilo (številka objave na portalu JN: JN4626/2012) oddal po odprtem postopku, v katerem so lahko vsi, ki so imeli interes pridobiti javno naročilo, predložili svoje ponudbe, pripravljene skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije (25. člena ZJN-2).
Kar zadeva drugi pogoj, ki zahteva, da je naročnik pri izračunu ocenjene vrednosti prvotnega naročila (že) upošteval (tudi) vrednost dodatnih ponovitev podobnih gradenj/storitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vrednost predmeta prvotnega naročila ocenil na 185.000,00 EUR brez DDV oziroma 222.000,00 EUR z DDV (sklep o določitvi ocenjene vrednosti številka 10037/1/2012/GG z dne 20.4.2012). Iz sklepa je mogoče razbrati, da se navedena vrednost nanaša na izvedbo storitev strokovnega nadzora nad projektom GOI Otroške in mladinske skakalnice s spremljajočimi objekti, GOI servisni objekt – Čaplja, rekonstrukcija poševnega dvigala Hugo, GOI poševnega dvigala, GOI hudournika s premostitvami, izgradnja internega vodovodnega sistema ter akumulacijskega bazena za zasneževanje. V omenjenem sklepu na nobenem mestu ni navedeno, da bi tam zapisana ocenjena vrednost utegnila vključevati (tudi) naročila dodatnih storitev strokovnega nadzora za omenjeni projekt, ki bi predstavljale ponovitev podobnih storitev kot so zajete v tem (prvotnem) naročilu. Iz predložene spisovne dokumentacije dalje izhaja (Obvestilo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku – dokument številka 10037/7/2012GG z dne 20.6.2012), da je naročnik na podlagi javnega razpisa prejel osem ponudb, katerih ponudbena vrednost se je gibala med 33.735,71 EUR in 118.300,00 EUR.
Naročnik zatrjuje, da je bila v konkretnem primeru vrednost storitev nadzora, ki jih je kasneje oddal z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2, že všteta v ocenjeno vrednost storitev nadzora iz prvotnega javnega naročila, navedeno trditev pa dokazuje s predložitvijo sklepa o določitvi ocenjene vrednosti spornega naročila (dokument številka 10066/1/2012/GG z dne 13.9.2013). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v omenjenem sklepu z dne 13.9.2013, v katerem je vrednost spornega naročila ocenjena na 151.264,19 EUR brez DDV, naročnik sicer res zapisal, da je bila »ocenjena vrednost za predmetno javno naročilo … upoštevana v sklepu o določitvi ocenjene vrednosti št. 10037/1/2012/GG z dne 20.04.2012, in sicer v znesku 185.000,00 EUR brez DDV…” ter da se “razlika do ocenjene vrednosti, navedene v prejšnjem odstavku … nanaša na javno naročilo št. JN4626/2012 …”. Vendar pri tem ni mogoče spregledati, da takšne navedbe v sklepu o ocenjeni vrednosti prvotnega naročila ni najti. Državna revizijska komisija tudi ne more sprejeti argumentacije, ki jo ponuja naročnik in po kateri naj bi zadostovalo, če se navedba o tem, da je vrednost dodatnih ponovitev podobnih storitev zajeta že v izračunu ocenjene vrednosti prvotnega javnega naročila, prvič pojavi šele v sklepu o ocenjeni vrednosti podobnih storitev, ki jih naročnik oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Takšna interpretacija bi namreč dopuščala špekuliranje z možnostjo naknadnega vključevanja posameznih naročil gradenj/storitev, ki so predhodnim sicer podobne, vendar v prvotnem naročilu niso bile zajete.
Spredaj navedeno je še toliko bolj pomembno v luči tretjega pogoja za uporabo postopka iz 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2, ki zahteva, da je (bila) možnost uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave vnaprej napovedana že v razpisnih dokumentih (objavi in/ali razpisni dokumentaciji) za oddajo prvotnega javnega naročila. Samo na takšen način se namreč lahko potencialni ponudniki seznanijo z (možnim) obsegom celotnega predmeta javnega naročila, kar jim omogoča realno podlago za odločitev o tem, ali se bodo prijavili na razpis ter pripravo celovite ponudbe. V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji med drugim zapisal (stran 17, točka 5): “Naročnik bo ravnal v skladu z 2. točko šestega (zdaj petega – op. Državne revizijske komisije) odstavka 29. člena ZJN-2 in bo dodatna dela oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave.” Državna revizijska komisija se načeloma strinja, da je v konkretnem primeru navedeni pogoj s cit. navedbo izpolnjen. Vkljub temu pa opozarja, da je polni namen takšne vnaprejšnje navedbe lahko dosežen le, če se jo bere v kontekstu celotne razpisne dokumentacije ter še zlasti tistih njenih delov, ki opisujejo predmet naročila, ki se oddaja na podlagi (prvotnega) odprtega postopka.
Četrti pogoj (da se tako prvotno naročilo kot tudi ponovljene dodatne podobne gradnje/storitve oddajo istemu izvajalcu) v obravnavani zadevi ni sporen, zato se Državna revizijska komisija do njega ni posebej opredeljevala.
Kar zadeva peti pogoj za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2 (ponovitev podobnih gradenj ali storitev kot so zajete v prvotnem naročilu), se je z naročnikom mogoče strinjati o tem, da gre pri spornem naročilu za ponovitev podobnih storitev, kot so tiste, za katere je bilo objavljeno prvotno javno naročilo pod številko objave JN4626/2012 (v obeh primerih je predmet naročila izvedba storitev strokovnega nadzora nad GOI), zato je mogoče šteti, da je v konkretnem primeru izpolnjen pogoj, ki zahteva, da je predmet postopka s pogajanji izvedba dodatnih storitev, ki po vsebini predstavljajo ponovitev podobnih storitev, kot so (bile) zajete (že) v prvotnem naročilu.
Pač pa v danem primeru naročniku ni mogoče pritrditi v tem, da je izpolnjen nadaljnji (šesti) pogoj, ki zahteva, da so dodatne ponovitve podobnih gradenj/storitev, ki so predmet pogajanj brez predhodne objave, v skladu z osnovnim projektom oziroma prvotnim naročilom, zaradi katerega je bilo prvotno naročilo oddano. Navedeni pogoj v bistvu zahteva identiteto projekta, v okviru katerega se oddajajo ponovljene podobne gradnje/storitve. Zahteva po tem, da se dodatne ponovitve podobnih gradenj/storitev lahko oddajajo le v okviru istega projekta oziroma naročila, je logična posledica zahtev po transparentnosti in zagotavljanju konkurence v postopkih oddaje javnih naročil ter pomeni skrajne meje za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2.
Ker gre pri tem postopku za postopek s pogajanji, na podlagi katerega lahko naročnik brez predhodne javne objave pri istem izvajalcu naroči gradnje/storitve, ki predstavljajo ponovitev podobnih gradenj/storitev, ki jih je oddal na podlagi prvotnega (javno objavljenega) naročila, je ta postopek mogoče uporabiti samo v takšnem obsegu in v takšnih okoliščinah, kot je bila možnost oddaje dodatnih gradenj/storitev istemu ponudniku v razpisnih dokumentih prvotnega (javno objavljenega) naročila izrecno napovedana. Samo na ta način je namreč potencialnim ponudnikom omogočeno, da se seznanijo s polnim obsegom predmeta naročila, ki ga utegnejo dobiti v izvedbo ter se na tej podlagi razumno odločijo o tem, ali bodo sodelovali na razpisu (prim. Sue Arrowsmith: The Law of Public and Utilities Procurement; Sweet & Maxwell, London 2005 - str. 622)
Da je takšna interpretacija pravilna, potrjuje tudi besedilo Predloga Direktive Evropskega Parlamenta in Sveta o javnih naročilih (COM/2011/0896 konč. - 2011/0438 (COD)), kjer je v petem odstavku 30. člena (Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave) izrecno določeno, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave “… lahko predvidi za nove gradnje ali storitve, ki pomenijo ponovitev podobnih gradenj ali storitev, zaupanih gospodarskemu subjektu, ki so mu isti javni organi naročniki oddali prvotno naročilo, če so navedene gradnje ali storitve v skladu z osnovnim projektom, za katerega je bilo prvotno naročilo oddano ….”, pri čemer se izrecno zahteva, da “V osnovnem projektu se navedejo obseg mogočih dodatnih gradenj ali storitev ter pogoji za njihovo oddajo.”.
Kot je razvidno iz predložene spisovne dokumentacije, je (bil) v obravnavanem primeru predmet prvotnega javnega naročila v objavi razpisa (številka objave na portalu JN: JN4626/2012) in razpisni dokumentaciji (dokument številka 10037/4/2012/GG z dne 26.4.2012) opisan kot »Izvedba strokovnega nadzora za projekt – GOI Otroške in mladinske skakalnice s spremljajočimi objekti, GOI servisni objekt – Čaplja, rekonstrukcija poševnega dvigala Hugo, GOI poševnega dvigala, GOI hudournika s premostitvami, izgradnja internega vodovodnega sistema ter akumulacijskega bazena za zasneževanje« (stran 3, točka 1.2; stran 19, točke 5.2 in 5.3; stran 25 – Razpisni obrazec 3, Ponudba; stran 36 in naslednje – Razpisni obrazec 9, Vzorec pogodbe). Rok za izvedbo del je »do dokončanja projekta, predvidoma do 1.6.2013« (stran 6, točka C).
Dalje je iz dokumentacije v spisu razvidno, da je predmet javnega naročila, ki ga je naročnik oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 2. točke petega odstavka 29. člena ZJN-2, opisan kot »Izvedba strokovnega nadzora za projekte Rekonstrukcija letalnice in novogradnja spremljevalnih objektov, Izgradnja osrednjega objekta za smučarske teke, Izgradnja tekaških prog, zunanja ureditev TC in osvetlitev Bloudkove velikanke« (Sklep o začetku postopka – dokument številka 10066/2/2013/GG z dne 13.09.2013, točka 3; Povabilo k oddaji ponudbe – dokument številka 10066/3/2013/GG z dne 13.09.2013, strani 1 in 8, Vzorec pogodbe, 2. člen).
Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da v obravnavanem primeru predmet prvotnega javnega naročila, ki je bilo oddano na podlagi odprtega postopka (naročilo JN4626/2012) in predmet sedanjega (med strankama tega spora spornega) naročila, ni oblikovan tako, da bi bilo mogoče ugotoviti, da gre za storitve, ki se oddajajo v okviru istega projekta (“projékt” m (ẹ̑) 1. “kar določa, kaj se misli narediti in kako naj se to uresniči, načrt;” 2. grad. “skupek načrtov, tehničnih opisov in popis stroškov za kak objekt, področje” - Slovar slovenskega knjižnega jezika, Znanstvenoraziskovalni center SAZU, Inštitut za slovenski jezik Frana Ramovša, založila DZS, d. d., natisnila Tiskarna Mladinska knjiga, Ljubljana 1997). Ob takšnem dejanskem stanju je treba skleniti, da pogoj, ki zahteva, da so dodatne ponovitve podobnih gradenj/storitev, ki so predmet pogajanj brez predhodne objave, v skladu z osnovnim projektom oziroma prvotnim naročilom, zaradi katerega je bilo prvotno naročilo oddano, v obravnavanem primeru ni izpolnjen.
Ker v obravnavanem primeru niso bili podani pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, naročnik tega postopka ni bil opravičen izvesti. Zato je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila, ki se je začel z sklepom o začetku postopka št. 10066/2/2013/GG z dne 13.9.2013.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede v skladu z določili ZJN-2 na pregleden in zakonit način in pri tem upošteva, da je bilo v predmetnem postopku pravnega varstva ugotovljeno, da razlogi za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave po 2. točki petega odstavka 29. člena ZJN-2 niso bili izkazani.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov nastalih z revizijo, in sicer povrnitev takse v višini 2.944,59 EUR, stroške za odvetniško nagrado v višini 1.400,00 EUR, administrativne stroške v višini 20,00 EUR ter DDV.
Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, je odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 2.944,59 EUR, odvetniško nagrado v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08; v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalni znesek v višini 20,00 EUR za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT ter 22 % DDV na odvetniško nagrado in pavšalni znesek, vse skupaj v višini 3.944,99 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.
Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.944,99 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Naročnik je s sklepom, s katerim je odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 1.098,00 EUR. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.
Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija že na tej podlagi (ob upoštevanju tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN) zavrnila naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov in ni ugotavljala, ali je naročnik do stroškov upravičen oziroma ali jih je izkazal.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 25.11.2013
predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Odvetniška pisarna Jereb, Nazorjeva 3, 4000 Kranj,
- Zavod za šport Republike Slovenije Planica, Dunajska cesta 22, 1000 Ljubljana,
- Proctor d.o.o., Ljubljanska c. 97, 1293 Šmarje Sap
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve, tu