018-335/2013 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-335/2013-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Maje Bilbija kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo šivalnega materiala, leč, žilnih protez, embalaže, čajev, negovalne kozmetike, detergentov in razkužil« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Sind, d. o. o., Verovškova ulica 64, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 22. 11. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila za artikle pod šiframi 23.02.01.01.002, 23.02.01.01.005, 23.02.01.01.006, 23.02.01.01.008, 23.02.01.01.010, 23.02.01.01.013, 23.02.01.01.018, 23.02.01.01.019, 23.02.01.01.022, 23.02.01.01.024, 23.02.01.01.025, 23.02.01.01.026, 23.02.01.01.028, 23.02.01.01.029, 23.02.01.01.031, 23.02.01.01.036, 23.02.01.01.038, 23.02.01.01.043, 23.02.01.01.044, 23.02.01.01.045, 23.02.01.01.046, 23.02.01.01.047, 23.02.01.01.051, 23.02.01.01.053, 23.02.01.01.060, 23.02.01.01.061, 23.02.01.01.063, 23.02.01.01.067, 23.02.02.01.006, 23.02.02.01.008, 23.02.02.01.010, 23.02.02.01.011, 23.02.02.01.015, 23.02.02.01.017, 23.02.04.01.005, 23.02.04.01.012, 23.03.01.01.007, 23.03.01.01.008, 23.03.01.01.012, 23.03.01.01.017, 23.03.01.01.019, 23.03.01.01.020, 23.03.01.01.023, 23.03.01.01.032, 23.03.02.01.008, 23.03.02.01.010, 23.03.02.01.019, 23.03.02.01.021, 23.04.01.01.002, 23.04.01.01.007, 23.05.01.01.001, 23.05.01.01.004, 23.05.01.01.012, 23.05.01.01.013, 23.05.01.01.015, 23.05.01.01.016, 23.05.01.01.017, 23.05.01.01.018, 23.05.01.01.019, 23.05.01.01.026, 23.05.01.01.030, 23.05.01.01.031 in 23.05.01.01.045, kot izhaja iz dokumenta »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 2« št. 13730/2013-2 z dne 28. 6. 2013.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.806,29 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev


Naročnik je z dokumentom »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 2« št. 13730/2013-2 z dne 28. 6. 2013, ki ga je vlagatelju vročil 16. 7. 2013 (razvidno iz podpisane vročilnice), ponudnike med drugim obvestil, da je za artikle pod šiframi 23.02.01.01.002, 23.02.01.01.036, 23.02.01.01.051, 23.02.01.01.061, 23.04.01.01.002 in 23.04.01.01.007 izbral ponudbo ponudnika MM Surgical, d. o. o., Galjevica 81, Ljubljana, za artikle pod šiframi 23.02.01.01.005, 23.02.01.01.006, 23.02.01.01.008, 23.02.01.01.010, 23.02.01.01.013, 23.02.01.01.018, 23.02.01.01.019, 23.02.01.01.022, 23.02.01.01.024, 23.02.01.01.025, 23.02.01.01.026, 23.02.01.01.028, 23.02.01.01.029, 23.02.01.01.031, 23.02.01.01.038, 23.02.01.01.043, 23.02.01.01.044, 23.02.01.01.045, 23.02.01.01.046, 23.02.01.01.047, 23.02.01.01.053, 23.02.01.01.060, 23.02.01.01.063, 23.02.01.01.067, 23.02.02.01.006, 23.02.02.01.008, 23.02.02.01.010, 23.02.02.01.011, 23.02.02.01.015, 23.02.02.01.017, 23.02.04.01.005, 23.02.04.01.012, 23.03.01.01.007, 23.03.01.01.008, 23.03.01.01.012, 23.03.01.01.017, 23.03.01.01.019, 23.03.01.01.020, 23.03.01.01.023, 23.03.01.01.032, 23.03.02.01.008, 23.03.02.01.010, 23.03.02.01.019, 23.03.02.01.021, 23.05.01.01.004, 23.05.01.01.016, 23.05.01.01.019 in 23.05.01.01.031 ponudbo ponudnika Johnson & Johnson, d. o. o., Šmartinska cesta 53, Ljubljana, za artikle pod šiframi 23.05.01.01.012, 23.05.01.01.013, 23.05.01.01.017 in 23.05.01.01.018 ponudbo ponudnika Medis, d. o. o., Brnčičeva 1, Ljubljana, za artikel pod šifro 23.05.01.01.001 ponudbi ponudnikov Johnson & Johnson, d. o. o., Šmartinska cesta 53, Ljubljana in Medis, d. o. o., Brnčičeva 1, Ljubljana, za artikle pod šiframi 23.05.01.01.015, 23.05.01.01.026, 23.05.01.01.030 in 23.05.01.01.045 pa ponudbo ponudnika Sanolabor, d. d., Leskoškova 4, Ljubljana.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 7. 2013 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, kar je naročnik izdal (dokument z dne 19. 7. 2013) in jo vlagatelju vročil 30. 7. 2013.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 31. 7. 2013 in predlagal, da »razveljavi se Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 2 (13730/2013-2) z dne 28.6.2013 v delu, v katerem kot najugodnejši ponudnik za artikle označene s številkami 23.02.01.01.002, 23.02.01.01.005, 23.02.01.01.006, 23.02.01.01.008, 23.02.01.01.010, 23.02.01.01.013, 23.02.01.01.018, 23.02.01.01.019, 23.02.01.01.022, 23.02.01.01.024, 23.02.01.01.025, 23.02.01.01.026, 23.02.01.01.028, 23.02.01.01.029, 23.02.01.01.031, 23.02.01.01.036, 23.02.01.01.038, 23.02.01.01.043, 23.02.01.01.044, 23.02.01.01.045, 23.02.01.01.046, 23.02.01.01.047, 23.02.01.01.051, 23.02.01.01.053, 23.02.01.01.060, 23.02.01.01.061, 23.02.01.01.063, 23.02.01.01.067, 23.02.02.01.006, 23.02.02.01.008, 23.02.02.01.010, 23.02.02.01.011, 23.02.02.01.015, 23.02.02.01.017, 23.02.04.01.005, 23.02.04.01.012, 23.03.01.01.007, 23.03.01.01.008, 23.03.01.01.012, 23.03.01.01.017, 23.03.01.01.019, 23.03.01.01.020, 23.03.01.01.023, 23.03.01.01.032, 23.03.02.01.008, 23.03.02.01.010, 23.03.02.01.019, 23.03.02.01.021, 23.04.01.01.002, 23.04.01.01.007, 23.05.01.01.001, 23.05.01.01.004, 23.05.01.01.012, 23.05.01.01.013, 23.05.01.01.015, 23.05.01.01.016, 23.05.01.01.017, 23.05.01.01.018, 23.05.01.01.019, 23.05.01.01.026, 23.05.01.01.030, 23.05.01.01.031, 23.05.01.01.045 ni izbran ponudnik SIND, Ljubljana, d. o. o. in dodatna obrazložitev odločitve z dne 19.7.2013«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 naročnik ne v odločitvi ne v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ni navedel, da vlagatelj ni izpolnil zahtev iz 11.–22. točke razpisne dokumentacije in da bi zato predložil ponudbo, ki ni popolna, niti ni navedel, da ponujeno blago ne izpolnjuje tehničnih specifikacij,
 ugotavljanje tehnične ustreznosti ponujenega materiala oziroma funkcionalnih zahtev ne more biti prepuščeno naročnikovi diskreciji,
 ves ponujeni material ustreza vsem predpisom in standardom ter zahtevam stroke, ima certifikate kakovosti, proizvajalec pa razpolaga z vsemi potrebnimi dovoljenji za distribucijo tega materiala na območju Evropske unije, ustreza pa tudi vsem tehničnim zahtevam iz razpisne dokumentacije,
 »so očitki naročnika, citirani zgoraj, podani povsem pavšalno, so subjektivni, mestoma so ocene odvisne od spretnosti osebe, ki je material preizkušala, ali celo do želja in “okusa” osebe, ki je preizkušala material«,
 je naročnikovo ravnanje v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), njegova odločitev in način ocenjevanja pa sta tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), pa tudi načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2),
 naročnik ni testiral artiklov iz vsake postavke, temveč po en artikel iz vsake podskupine, nato pa na podlagi takega testiranja vlagateljevo ponudbo izločil tudi za druge postavke, za katere ni opravil testiranja, zato bi bila izločitev ponudbe za artikle, ki jih ni testiral, neupravičena tudi v primeru, če bi bil ponudbo sicer upravičen izločiti na podlagi svojega pavšalnega in subjektivnega mnenja iz testiranja.
Vlagatelj se je skliceval na zadeve št. 018-339/2012, 018-414/2012 in 018-155/2013, predlagal pa je tudi postavitev izvedenca ali strokovnjaka medicinske stroke oziroma za medicinske pripomočke.

Naročnik je s sklepom z dne 2. 9. 2013, ki ga je vlagatelju vročil 3. 9. 2013, zahtevek za revizijo zavrnil in odločil, da vlagatelj nosi stroške postopka. Naročnik je povzel navedbe iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila in ugotovil, da vlagateljeva ponudba ni primerna, dodatno pa je pojasnil, kako je potekalo testiranje artiklov in kaj je v zvezi s temi artikli ugotovil.

Vlagatelj je z vlogo z dne »3. 8. 2013« (glede na vsebino vloge je vlagatelj očitno napačno navedel datum; opomba Državne revizijske komisije), ki jo je naročnik evidentiral na 4. 9. 2013, predlagal začetek revizijskega postopka skladno s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN, saj naj bi 20 delovnih dni poteklo 2. 9. 2013, do tega dne pa ni prejel odločitve o zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je v vlogi z dne 4. 9. 2013, vloženi po petem odstavku 29. člena ZPVPJN, navedel, da je prejel naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, vendar naročnik ni odločil v roku, ki ga določa ZPVPJN, zaradi česar je nastopil molk naročnika in Državna revizijska komisija ne bi smela upoštevati naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, iz previdnosti pa se je do nje opredelil. Vlagatelj je navedel, da se naročnik ni opredelil do navedb iz zahtevka za revizijo, temveč je ponovil navedbe iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, nedopustno je uveljavljal novote, sicer pa so njegove navedbe neutemeljene.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 11. 9. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo in del dokumentacije, del dokumentacije pa še kot prilogo dopisoma z dne 30. 9. 2013 in 2. 10. 2013 ter po elektronski pošti z dne 18. 10. 2013.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo še pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A), se pri izvedbi postopka pravnega varstva ne upošteva ZPVPJN-A (14. člen ZPVPJN-A).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji spornih 63 artiklov drugim ponudnikom in ne njemu, pri čemer je navedel, da naročnik »ni v izpodbijani odločitvi in dodatni obrazložitvi nikjer navedel, da ponudba vlagatelja v katerikoli od« »zahtev« iz točk 11–22 iz 6. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 10–11 razpisne dokumentacije) »ne bila popolna«, in, da je naročnik »izločitev ponudbe vlagatelja utemeljeval na svojih subjektivnih in pavšalnih ocenah, domnevno na podlagi testiranja zgolj nekaterih vzorcev ponujenega materiala in pri tem ni ugotovil nobene neskladnosti ponujenega materiala s tehničnimi specifikacijami, določenimi v razpisni dokumentaciji«. Vlagatelj je v vlogi z dne »3. 8. 2013« uveljavljal, da je podan molk naročnika (četrti odstavek 28. člena ZPVPJN), in predlagal začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, v vlogi z dne 4. 9. 2013 pa je navedel, da je že predlagal začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, zaradi česar Državna revizijska komisija ne bi smela upoštevati naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo (sklep z dne 2. 9. 2013), sicer pa se z njo ne strinja.

Ker ni ključno za rešitev zadeve, Državna revizijska komisija ni ugotavlja, ali je podan molk naročnika, pač pa je upoštevala, da je naročnik v delu sklepa z dne 2. 9. 2013 ponovil stališča iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, o čemer je vlagatelja že seznanil, v delu je navedel nove razloge za neizbiro vlagateljeve ponudbe (nepreglednost kataloga, nezadostnost informacij v katalogu, lastnosti nekaterih artiklov), česar Državna revizijska komisija ne bi mogla upoštevati niti v primeru, če se ne bi pojavilo vprašanje molka naročnika, saj naj bo spor o neizbiri vlagateljeve ponudbe zamejen le s tistimi podatki, ki jih je naročnik vlagatelju predstavil do začetka postopka pravnega varstva, ker le v primeru pravočasne informiranosti lahko vlagatelj izpolni zahteve iz 5. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, ki določa, da so ena izmed sestavin zahtevka za revizijo očitane kršitve, v delu pa je naročnik predstavil, kako je potekalo ocenjevanje artiklov, o čemer se je Državna revizijska komisija lahko delno seznanila z vpogledom v dokumentacijo postopka, druge podatke v zvezi z ocenjevanjem artiklov pa bi lahko pridobila po prvem odstavku 33. člena ZPVPJN in 34. členu ZPVPJN, o čemer pa se je naročnik že izrekel, vlagatelj pa se je izjasnil z vlogo z dne 4. 9. 2013. Zato je Državna revizijska komisija naročnikova pojasnila o ocenjevanju artiklov (kolikor ne predstavljajo navajanja novih razlogov za neizbiro spornih 63 artiklov) upoštevala, pri čemer dodaja, da nekatera naročnikova pojasnila celo podpirajo vlagateljeve navedbe, zato je toliko manj razlogov, da jih ne bi upoštevala pri odločanju o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo obvestilo o naročilu objavljeno 20. 12. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13730/2012, in 22. 12. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 247-407162, iz njega (gl. priloge B) pa je razvidno, da je naročnik javno naročilo razdelil na sedem sklopov. Artikli, ki so sporni med vlagateljem in naročnikom, se nahajajo v sklopu št. 4, ki ga je naročnik opisal kot »23 šivalni material«, iz obrazca predračuna »sivalni_material_2012« v formatu excel pa izhaja, da je naročnik v njem naštel 179 artiklov. Sklop je skladno z 31. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno.

Iz 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) izhaja, da »naročnik bo s ponudniki, za katere bo ugotovil, da izpolnjujejo vse zahteve iz te razpisne dokumentacije, sklenil okvirni sporazum v skladu z določbami vzorca okvirnega sporazuma (OBR-5) iz teh navodil« »za obdobje oseminštirideset (48) mesecev od pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila«, »kupoprodajno pogodbo« pa »bo naročnik sklenil z izbranimi ponudniki za čas veljavnosti 24 mesecev s ponovnim odpiranjem konkurence po 24 mesecih«. Iz tega dela razpisne dokumentacije je razvidno, da bo naročnik sklepal okvirni sporazum (z večjim številom ponudnikov), kar potrjuje tudi tretje pojasnilo v odgovoru št. 117, objavljenem 19. 2. 2013, ob 12.10, na portalu javnih naročil (ta predstavlja del razpisne dokumentacije; drugi odstavek 71. člena ZJN-2), čeprav točka II.1.4 obvestila o naročilu, ki se nanaša na »Informacije o okvirnem sporazumu«, ni izpolnjena. Da bo naročnik sklepal okvirni sporazum, je razvidno tudi iz dokumenta »Povabilo k oddaji ponudbe« (str. 4 razpisne dokumentacije), saj je naročnik v njem navedel: »Naročnik Splošna bolnišnica Celje je na Portal javnih naročil in v Uradni list EU poslal v objavo obvestilo o javnem naročilu po odprtem postopku (v skladu s 25. členom ZJN-2), z namenom sklenitve okvirnih sporazumov (v skladu s 32. členom ZJN-2) z vsakim ponudnikom - dobaviteljem posebej, ki izpolnjuje pogoje − z odpiranjem konkurence - za obdobje 4 (štirih) let, za predmet naročila: dobava šivalnega materiala, leč, žilnih protez, embalaže, čajev, negovalne kozmetike, detergentov in razkužil in vabi zainteresirane ponudnike, da v skladu z navodili ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisno dokumentacijo predložijo svojo ponudbo.« Tudi vlagatelj je opozoril (str. 4 zahtevka za revizijo), da je naročnik določil, da bo sklenil okvirni sporazum, pri čemer se je vsebinsko skliceval na besedilo s str. 4 razpisne dokumentacije.

»Okvirni sporazum« je skladno z 12. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino.

Za namen sklenitve okvirnega sporazuma naročnik skladno s prvim odstavkom 32. člena ZJN-2 upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Za oddajo posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma pa v primeru okvirnih sporazumov z večjim številom ponudnikov (kar je primer okvirnega sporazuma, ki ga sklepa naročnik) naročnik posamezna naročila odda upoštevajoč postopek iz šestega oziroma sedmega odstavka 32. člena ZJN-2 (četrti odstavek 32. člena ZJN-2), pri čemer je uporaba postopka iz šestega oziroma sedmega odstavka 32. člena ZJN-2 odvisna od tega, ali so v okvirnem sporazumu opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (sedmi odstavek 32. člen ZJN-2) ali pa ti niso opredeljeni (šesti odstavek 32. člena ZJN-2). Oddaja posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma ni postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 24. člena ZJN-2), ampak postopek (na katerega napotuje četrti odstavek 32. člena ZJN-2) pomeni posebno tehniko naročanja (prim. 31. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik prejel vprašanje »ali se lahko prijavimo na posamezni artikel ali zahtevate 100% sklop«, iz odgovorov št. 3 (objavljen 28. 12. 2012, ob 8.22, na portalu javnih naročil) in 4 (objavljen 28. 12. 2012, ob 8.23, na portalu javnih naročil), ki predstavljata del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2), pa izhaja, da se gospodarski subjekti lahko »prijavi[jo]« »na posamezni artikel«. Iz tega in tudi upoštevajoč četrti odstavek 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije), da »ponudniki lahko predložijo ponudbo za enega ali več artiklov v posamezni skupini«, in tretji odstavek 11. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 14 razpisne dokumentacije), da »naročilo za 24 mesecev pa bo oddal tistemu ponudniku (enemu ponudniku), ki bo najugodnejši za posamezen artikel oziroma podskupino med sklenitelji okvirnega sporazuma«, je Državna revizijska komisija v okoliščinah tega primera štela, da posamezni artikli vsebinsko predstavljajo svoj »sklop«, saj iz dokumentacije izhaja, da lahko naročnik vsak artikel iz vsakega izmed sedmih sklopov, ki jih je navedel v obvestilu o naročilu, odda različnim ponudnikom. Zato je za potrebe rešitve zadeve Državna revizijska komisija štela, da je vsaj v sklopu »23 šivalni material« toliko »sklopov«, kolikor je artiklov, ki jih naročnik razpisuje. Tako tolmačenje navsezadnje podpira tudi naročnikovo ravnanje pri izdaji dokumenta »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 2« št. 13730/2013-2 z dne 28. 6. 2013, iz katerega je razvidno, da je naročnik za vsak artikel pod določeno šifro posebej navajal, kateremu ponudniku odda kateri posamezni artikel glede na najnižjo ceno iz ponudb (prim. tudi prvi odstavek 3. člena okvirnega sporazuma). V zvezi z oddajo 63 artiklov, ki so sporni med vlagateljem in naročnikom, Državna revizijska komisija pripominja, da je naročnik artikel pod šifro 23.05.01.01.001 navedel pri dveh ponudnikih, čeprav iz njunih ponudb zanj izhajata različni ceni.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 25. 2. 2013, iz katerega je razvidno, da je do 25. 2. 2013, do 10. ure, ki je bil v objavi (točka IV.3.4) določen kot rok za predložitev ponudb, prejel ponudbe 30 ponudnikov, Državni revizijski komisiji pa je odstopil tudi ponudbe, ki so jih ponudniki predložili za artikle iz sklopa »23 šivalni material«; s tem torej tudi za katerega izmed 63 artiklov, ki so sporni med vlagateljem in naročnikom. Morebitnih ponudb, ki bi jih ponudniki (ki bi bili sklenitelji oziroma stranke okvirnega sporazuma) za teh 63 artiklov predložili za kakšen kasnejši rok, naročnik Državni revizijski komisiji ni odstopil. Pri vpogledu v ponudbe je Državna revizijska komisija ugotovila, da se je vlagatelj potegoval za sklop »23 šivalni material« in v njem za 63 izmed 179 artiklov. Za 55 izmed teh 63 artiklov je vlagatelj ponudil najnižjo ceno, artikli pod šiframi 23.02.01.01.022, 23.02.01.01.029, 23.02.01.01.031, 23.02.01.01.036, 23.02.01.01.038, 23.02.01.01.051, 23.03.02.01.021 in 23.05.01.01.013 pa so drugi najcenejši. Glede na dokument »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 2« št. 13730/2013-2 z dne 28. 6. 2013 je naročnik le v primeru artikla pod šifro 23.05.01.01.013 izbral artikel, ki je glede na odstopljene ponudbe cenejši od artikla, ki ga je ponudil vlagatelj, saj je v primeru drugih artiklov, ki so glede na odstopljene ponudbe cenejši od artiklov, ki jih je ponudil vlagatelj, izbral artikle, ki so dražji od artiklov, ki jih je ponudil vlagatelj.

Vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev, da za obdobje 24 mesecev ne izbere nobenega izmed 63 artiklov, ki jih je ponudil vlagatelj, in torej izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji teh 63 artiklov za to obdobje drugim ponudnikom. Tak način izpodbijanja bi torej pomenil, da bi se postavilo vprašanje oddajanja posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma (torej izvajanja okvirnega sporazuma za teh 63 artiklov), ne pa sklenitve okvirnega sporazuma (prim. zadevi št. 018-339/2012 in 018-155/2013, na kateri se sklicuje vlagatelj, kjer je šlo za vprašanje sklenitve okvirnega sporazuma in ne njegovega izvajanja; zadeva št. 018-414/2012, na katero se prav tako sklicuje vlagatelj, se ne nanaša na okvirne sporazume). Tak zaključek bi potrjevala dokumentacija, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji 18. 10. 2013, saj ji je med drugim odstopil okvirni sporazum, ki ga je (že) 20. 6. 2013 pisno sklenil z vlagateljem (20. 6. 2013 ga je podpisal vlagatelj, pred tem pa ga je 13. 6. 2013 podpisal že naročnik). Iz tega je razvidno, da je naročnik dokument »Delna odločitev o oddaji javnega naročila št. 2« št. 13730/2013-2 z dne 28. 6. 2013 izdal po dnevu, ki ga je mogoče ugotoviti kot dan sklenitve okvirnega sporazuma z vlagateljem. Državna revizijska komisija ob tem še ugotavlja, da je bilo na portalu javnih naročil 9. 8. 2013, pod št. objave JN10004/2013, objavljeno obvestilo o oddaji naročila, iz katerega izhaja (točka VI.2 objave), da je naročnik sklenil okvirni sporazum z 29 ponudniki, med drugim z vlagateljem (zaporedna številka 22). Ker je vlagatelj navedel le kršitve v zvezi z neizbiro svoje ponudbe, se je Državna revizijska komisija omejila na ugotavljanje, ali so podane očitane kršitve, ni pa v okviru zahtevka za revizijo ugotavljala, ali je naročnik s svojimi ravnanji morebiti kršil šesti odstavek 32. člena ZJN-2 še v čem drugem, ko je oddajal posamezna naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 3. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 6−7 razpisne dokumentacije) določil, da »za pravilnost ponudbe mora ponudnik predložiti naslednjo pravilno izpolnjeno dokumentacijo, z morebitnimi prilogami ter ostale morebitne izjave« in jih v nadaljevanju naštel pod 22 točkami. Naročnik je med drugim določil:
»1. izpolnjen obrazec ponudbe (OBR-3);
2. izpolnjen obrazec predračuna (OBR-4) s priloženim izpolnjenim predračunom (MAPA II) v elektronski in pisni obliki, katerega vsako stran mora ponudnik žigosati in podpisati.
3. izpolnjen, podpisan, žigosan in na vseh straneh parafiran vzorec okvirnega sporazuma (OBR-5), (s temi dejanji se strinja z vsebino okvirnega sporazuma)
4. izpolnjen, podpisan, žigosan in na vseh straneh parafiran vzorec kupoprodajne pogodbe (OBR-5.1), (s temi dejanji se strinja z vsebino kupoprodajne pogodbe)
[…]
10. izjavo o izpolnjevanju pogojev (OBR-9)
11. izjavo o dobavi blaga (OBR-10);
12. Izjavo o zagotavljanju zahtevanih letnih količin (OBR-11),
[…]
14. Izjava o dostavi vzorcev (OBR-13),
15. Izjavo ponudnika o drugih pogojih (OBR-14),
[…]«

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v 6. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 8−12 razpisne dokumentacije) določil »pogoje[…]«, »na osnovi izpolnjevanja« katerih »bo priznal usposobljenost oz. sposobnost ponudniku za sodelovanje v postopku« (uvodni stavek v 6. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 9 razpisne dokumentacije), pa tudi, da »bo priznal usposobljenost in sposobnost vsem ponudnikom, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje in predložili ustrezna dokazila« (zaključni odstavek 6. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 12 razpisne dokumentacije). Vlagatelj je opozoril, da je naročnik pod naslovom »Tehnična in/ali kadrovska sposobnost ponudnika« (str. 10−11 razpisne dokumentacije) navedel:
»Da je ponujeno blago označeno s črtno kodo, ki vsebuje podatke vsaj o artiklu in serijski številki.
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-9)

12. Da bo blago ustrezalo deklarirani kvaliteti na embalaži izdelka in bo v skladu z vsemi predpisi in standardi, ki veljajo za to področje ter v skladu z zahtevami naročnika, podanimi v razpisni dokumentaciji;
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-9).

13. Da bodo materiali dobavljeni v originalni embalaži z navodili. Vsebina embalaže bo skladna z vsebino, ki jo je proizvajalec natisnil na škatli;
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-9).

14. da bo dobavljeno blago imelo rok uporabe še najmanj dve tretjini deklariranega roka uporabe, ki ga navaja proizvajalec ponujenega blaga;
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-9).

15. Da bodo vsi izdelki imeli oznako CE.
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-9).

16. Da zagotavlja dostavo blaga fco Lekarna naročnika ter dobavni rok 24 ur (v delovnem času naročnika od ponedeljka do petka).
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-10).

17. Da zagotavlja vse ponujene vrste blaga v zahtevanih letnih količinah v posamezni skupini materiala.
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-11).

18. Da je ponudnik v zadnjih treh letih pred objavo javnega naročila dobavljal medicinske pripomočke, ki jih prijavlja v prijavi, najmanj dvema bolnišnicama v RS ali EU in da je kvalitetno in strokovno izpolnjeval pogodbene obveznosti iz prejšnjih pogodb sklenjenih v zadnjih treh letih, ter da naročniki zoper njih niso vlagali upravičenih reklamacij.
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-12).

19. Da bo ponudnik roku 10 delovnih dni od zahteve naročnika dostavil zadostno količino vzorcev prijavljenega blaga in morebitno dodatno dokumentacijo za ponujene artikle.
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-13).

20. Da ponudnik ima tehnične zmožnosti in razpoložljivo opremo, ki zagotavlja izvedbo pogodbenih obveznosti;
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-14).

21. Da ima ponudnik redno zaposlene in strokovno usposobljene delavce, ki bodo sposobni izvesti pogodbo;
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-14).

22. Da se ponudnik zaveda, da količina za naročnika ni obvezujoča. Naročnik bo v skladu z okvirnim sporazumom kupoval le takšno količino blaga, kot jo bo potreboval;
Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-14).«

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da so »zahtev[e] naročnika, podan[e] v razpisni dokumentaciji« glede 63 artiklov, ki so sporni med vlagateljem in naročnikom, razvidne iz obrazca predračuna »sivalni_material_2012« v formatu excel, naročnik pa je podal še številna pojasnila, ki so bila objavljena na portalu javnih naročil, s čimer so postala del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je bila zahteva po skladnosti blaga »z zahtevami naročnika, podanimi v razpisni dokumentaciji« tudi dvakrat izrecno navedena v 6. členu vzorca okvirnega sporazuma (obrazec OBR-5, str. 24−25 razpisne dokumentacije), saj je naročnik (upoštevajoč še odgovora, objavljena na portalu javnih naročil, in sicer št. 95, objavljen 13. 2. 2013, ob 12.35, in št. 117, objavljen 19. 2. 2013, ob 12.10, ki predstavljata del razpisne dokumentacije; drugi odstavek 71. člena ZJN-2) določil:
»Naročnik bo pri izbranem ponudniku naročal blago s pisno naročilnico po faksu ali elektronski pošti, ponudnik pa je dolžan najkasneje do naslednjega dne zjutraj potrditi naročilo.
Kakovost blaga mora ustrezati obstoječim standardom in deklarirani kakovosti na embalaži oziroma spremljajočih dokumentih. Blago mora ustrezati tudi pogojem in zahtevam, opredeljenimi v razpisni dokumentaciji naročnika in strokovnim kriterijem oz. značilnostim.
Material mora biti obvezno pakiran v originalni embalaži z vsemi pripadajočimi artikli (kot izhaja iz proizvajalčevega kataloga). Blago mora imeti oznako CE.
Dobavljeno blago mora imeti rok uporabe še najmanj dve tretjini deklariranega roka uporabe, ki ga navaja proizvajalec ponujenega blaga. V primeru krajšega roka uporabe mora ponudnik pridobiti pisno soglasje naročnika.
Naročnik lahko zahteva, da mu dobavitelj predloži vzorce blaga, da jih lahko kupec preizkusi, in se na osnovi tega odloči o naročilu, pri čemer je prodajalec na zahtevo kupca dolžan predstaviti tudi uporabo blaga.
Če naročnik ugotovi, da blago ni kakovostno ustrezno, ga takoj zavrne in zahteva, da mu dobavitelj dobavi kakovostno blago, ki ustreza pogojem in zahtevam opredeljenim v razpisni dokumentaciji naročnika in strokovnim kriterijem oziroma značilnostim.
V primeru da prodajalec ne izvrši svoje obveznosti v dogovorjenem roku, ne da bi v roku 2 dni po prejemu naročila obvestil kupca o nastanku objektivnih vzrokov, ki bi preprečevali izpolnitev dogovorjenih obveznosti, lahko naročnik ta dokument razdre.
Dobavitelj mora rešiti reklamacije najkasneje v 5 delovnih dneh po prejemu le te.«

Tudi v okvirnem sporazumu, ki ga je naročnik sklenil z vlagateljem, se nahaja vsebinsko enak 6. člen, pri čemer je v njem (ostal) tudi odstavek, ki ga je naročnik sicer črtal z odgovoroma, objavljenima na portalu javnih naročil, in sicer št. 95 (13. 2. 2013, ob 12.35) in št. 117 (19. 2. 2013, ob 12.10).

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali vse citirane zahteve pod naslovom »Tehnična in/ali kadrovska sposobnost ponudnika« (str. 10−11 razpisne dokumentacije) predstavljajo pogoje, s katerimi se ugotavlja tehnična in kadrovska sposobnost, saj to ni ključno za rešitev zadeve, pač pa je upoštevala, da je naročnik v 19. točki določil, da morajo ponudniki podati izjavo o tem, da bodo v zahtevanem roku 10 delovnih dni naročniku dostavili zadostne količine vzorcev prijavljenega blaga in morebitno dodatno dokumentacijo za ponujene artikle. Iz uresničevanja te naročnikove zahteve je mogoče razbrati, da si je naročnik zagotovil možnost, da se seznani z artikli, ki mu jih ponujajo ponudniki. Državna revizijska komisija še dodaja, da je tudi v vzorcu okvirnega sporazuma in v okvirnem sporazumu, ki sta ga sklenila naročnik in vlagatelj, možnost, da naročnik zahteva vzorce (peti odstavek 6. člena vzorca okvirnega sporazuma in šesti odstavek 6. člena sklenjenega okvirnega sporazuma).

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je naročnik v točki 12 pod naslovom »Tehnična in/ali kadrovska sposobnost ponudnika« (str. 10–11 razpisne dokumentacije) določil, da ponudniki izjavijo, da bo blago izpolnjevalo določene zahteve glede kvalitete in skladnosti, pri čemer je naročnik glede skladnosti določil, da se to nanaša na predpise in standarde ter to, kar je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Iz navedenega je mogoče razbrati, da je naročnik predstavil ponudnikom, katere zahteve morajo izpolniti, da jim bo priznal sposobnost, s tem pa bodo dobili možnost sklenitve okvirnega sporazuma. Iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije, na del katerih se je skliceval tudi vlagatelj, je zato treba ugotoviti, da bo njihova izpolnitev osnova, na podlagi katere bo naročnik s ponudniki sklenil okvirni sporazum (prim. prvi odstavek 32. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo, pri tem pa je ugotovila, da je vlagatelj v predračunu konkretiziral vseh 63 artiklov, ki so sporni med vlagateljem in naročnikom, saj je zanje napisal ime proizvajalca, naziv artikla in kataloške številke, v ponudbi pa je med drugim predložil izjave na obrazcih OBR-9 in OBR-13. Ker je naročnik z vlagateljem sklenil okvirni sporazum, bi bilo mogoče sklepati, da je naročnik štel, da vlagatelj izpolnjuje izpostavljene pogoje, na katere se sklicuje, pa tudi, da je izpolnil predračun, kot je zahteval naročnik, saj bi drugačno tolmačenje moralo pomeniti, da naročnik ne bi sklenil okvirnega sporazuma z vlagateljem (prim. prvi odstavek 32. člena ZJN-2 v zvezi s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 in dejstvo, da naročnik z enim izmed sodelujočih ponudnikov ni sklenil okvirnega sporazuma). Ker je naročnik z vlagateljem že sklenil okvirni sporazum, bi bilo mogoče sklepati, da je to storil tudi zato, ker spornih 63 artiklov, ki jih ponuja vlagatelj, »bo […] v skladu z zahtevami naročnika, podanimi v razpisni dokumentaciji« (del pogoja 12); torej s tistimi naročnikovimi zahtevami, ki jih je naročnik vnaprej določil (gl. obrazec predračuna »sivalni_material_2012« v formatu excel). Vendar po drugi strani vpogled v odstopljeno dokumentacijo pokaže, da je naročnik sklepal okvirne sporazume ne glede na potek testiranja artiklov. To je razumljivo glede na to, da je naročnik na vprašanje »Dostava vzorcev. koliko vzorcev tražite i da li tražite za sve artikle« v odgovoru št. 72, objavljenem 1. 2. 2013, ob 16.56, na portalu javnih naročil (s čimer predstavlja del razpisne dokumentacije; drugi odstavek 71. člena ZJN-2), navedel: »Naročnik bo po izboru ponudnikom sporočil za katere artikle in koliko vzorcev bo želel.«

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik 10. 4. 2013 (torej pred sklenitvijo okvirnega sporazuma z vlagateljem) po elektronski pošti od vseh ponudnikov iz sklopa »23 šivalni material« zahteval kataloge in vzorce artiklov, kar so ponudniki naročniku predložili. Vlagatelj je kot prilogo k dopisu z dne 18. 4. 2013 naročniku posredoval kataloge in vzorce (sedmih) artiklov. Iz obrazcev »Obrazec za ocenitev novega zdravstvenega proizvoda«, ki jih je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik, izhaja, da je testiranje artiklov ponudnikov potekalo v aprilu in maju 2013, vendar so bili ti obrazci vrnjeni v nabavno službo 13. 6. 2013 in 14. 6. 2013. Na artikle, ki jih je predložil vlagatelj v testiranje, se nanaša šest teh obrazcev, pri čemer je testiranje teh artiklov potekalo 24. 4. 2013 (en obrazec), 7. 5. 2013 (en obrazec), 13. 5. 2013 (en obrazec) in 30. 5. 2013 (trije obrazci), obrazci pa so bili vrnjeni v nabavno službo 13. 6. 2013 (dva obrazca) in 14. 6. 2013 (štirje obrazci). V času, ko je naročnik na svoji strani podpisal okvirni sporazum z vlagateljem (tj. 13. 6. 2013), so bila testiranja artiklov, ki jih je ponudil vlagatelj, torej že opravljena, le vsi obrazci niso bili še vrnjeni v nabavno službo.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je tako v vzorcu okvirnega sporazuma kot v sklenjenem okvirnem sporazumu v dveh odstavkih 6. člena določeno, da mora blago ustrezati tudi »strokovnim kriterijem oz. značilnostim«, pri čemer vsaj odstavek, v katerem se drugič pojavi ta standard, nakazuje, da se bi nanašal že na izvrševanje posameznih dobav, ne pa šele na fazo oddajanja posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma. Je pa kljub temu mogoče ugotoviti, da je naročnik v vzorcu okvirnega sporazuma in nato sklenjenem okvirnem sporazumu določil, da morajo ponudniki upoštevati še nadaljnje zahteve, ki pa, kolikor niso zaobsežene v pojmu »zahteve naročnika, podane v razpisni dokumentaciji« in pojasnjene z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil, pomensko odprte. Vendar je po drugi strani mogoče sklepati na določeno pomensko zaprtost tega standarda glede na to, da je naročnik v obrazcu predračuna »sivalni_material_2012« v formatu excel za opisi artiklov na nivoju štirih številk (tj. 23.02, 23.03, 23.04 in 23.05) med drugim navedel, kaj so to »Strokovni zahtevki podskupine«:
 »23.02 - MONOFILNI, SINTETIČNI, ATRAVMATSKI, RESORBTIVNI ŠIV. MATERIAL Strokovni zahtevki podskupine: Certifikat kakovosti CE, proizvodnje, obstojnost atravmatskih igel, PhEU, kakovost Ethicon, potrdilo o skladnosti, kakovost igle mora vzdržati porabo dolžine niti in je atravmatskega značaja. Pri oznakah tipa igle je obvezno upoštevati opis igle z dodanimi kriteriji: igla mora biti silikonizirana v celoti, povečana mora biti konkavna oblika konice igle, ter z dodatno obrušenim vrhom igle za razbremenitev vbodnega odpora tkiva.«
 »23.03 - MONOFILNI, SINTETIČNI, ATRAVMATSKI, NERESORBTIVNI ŠIV. MAT. Strokovni zahtevki podskupine: Certifikat kakovosti CE, proizvodnje, obstojnost atravmatskih igel, PhEU, spoznavni material, kakovost igel in niti Ethicon/Tyco.«,
 »23.04 - MULTIFILNI, SINTETIČNI, ATRAVMATSKI, NERESORBTIVNI ŠIV.MAT. Strokovni zahtevki podskupine: Certifikat kakovosti, proizvodnje, obstojnost atravmatskih igel, PhEU, spoznan material«,
 »23.05 - MULTIFILNI, NARAVNI, ATRAVMATSKI, NERESORBTIVNI ŠIV. MAT. Strokovni zahtevki podskupine: Certifikat kakovosti, proizvodnje, obstojnost atravmatskih igel, PhEU, spoznan material, odstopanje velikosti igle za +- 2 mm.«

Iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije (skupaj z objavljenimi odgovori na portalu javnih naročil) je razvidno, da si je naročnik zagotovil možnost zahtevati vzorce blaga in ga tudi testirati. Vlagatelj možnosti naročniku, da testira blago, dejansko niti ne odreka. Pač pa se vlagatelj ne strinja s tem, da bi »material, ki ga je ponudil« (str. 7 zahtevka za revizijo), ne zadostil naročnikovim zahtevam. Vlagatelj je navedel, da je naročnik blago testiral izven zahtev iz razpisne dokumentacije in subjektivno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na vlagateljevo zahtevo (vloga z dne 16. 7. 2013) navedel razloge za neizbiro 63 artiklov, za katere se je potegoval vlagatelj (dokument z dne 19. 7. 2013), pri čemer je razloge, ki se nanašajo na artikel iz vsake posamezne skupine (na nivoju šestih številk), ki ga je testiral, upošteval pri vseh artiklih iz te skupine. Naročnik je navedel, da je »odločitev glede izbire šivalnega materiala […] sprejel glede na kvaliteto, varnost in praktično ugotovljeno kakovost šivalnega materiala«, da je »ocenjeva[l] […] iglo, nit in embalažo šivalnega materiala«, »pomembne lastnosti po katerih s[e je] pri izboru orientiral« pa je navedel v nadaljevanju.

Vlagatelj je opozoril, da naročnik ni navedel, da bi ponujeni artikli ne izpolnjevali zahtev iz razpisne dokumentacije, temveč naj bi na podlagi subjektivnih ocen zaključil, da artikli, ki jih je ponudil vlagatelj, ne bi zadostili njegovim zahtevam. Vlagatelj je očital kršitev temeljnih načel iz 6., 8. in 9. člena ZJN-2, opozoril pa je tudi na širjenje stališč naročnika glede posamičnih testiranih artiklov na vse artikle iz iste skupine (na nivoju šestih številk), čeprav teh artiklov naročnik ni testiral.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo opozoril, da je naročnik s svojimi ravnanji pri oddaji posameznih naročil kršil nekatera temeljna načela, s čimer se Državna revizijska komisija strinja glede načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), o kršitvi načela iz 6. člena ZJN-2 pa se Državna revizijska komisija ni posebej izrekala, ker to ne bi vplivalo na sprejeto odločitev.

Glede na meje spora Državna revizijska komisija sicer ni mogla odločati o določitvi razpisne dokumentacije, ki je bila podlaga za sklenitev okvirnega sporazuma, ali o odločitvi o sklenitvi okvirnega sporazuma z vlagateljem, vendar je treba upoštevati, da je sklenjeni okvirni sporazum osnova za oddajo posameznih naročil (četrti odstavek 32. člena ZJN-2), ki jo mora naročnik zaradi zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) spoštovati, zato zasnove, da je bilo mogoče oddati v posameznem sklopu tudi posamezne artikle in je na taki podlagi bilo mogoče skleniti okvirni sporazum, naročnik ne more sedaj uperiti zoper vlagatelja (npr. str. 4 odločitve o zahtevku za revizijo, ko je naročnik navedel »Od vseh zahtevanih artiklov nam vlagatelj ponuja približno polovico šivalnega materiala iz te skupine, glede na to, da se resorbtivni šivalni material vgrajuje v pacienta in tam ostane do njegove razgradnje, stroka zahteva enoten material.«).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da iz dodatne obrazložitve (dokument z dne 19. 7. 2013) ni izrecno razvidno, da bi naročnik vlagatelju očital neizpolnjevanje tehničnih zahtev, ki jih je naročnik določil v obrazcu predračuna »sivalni_material_2012« v formatu excel in pojasnjeval z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil. Sicer pa obrazložitev, ki jo je pripravil naročnik (dokument z dne 19. 7. 2013), dopušča tudi različno razumevanje in nejasno sporoča (kršitev načela transparentnosti, 8. člen ZJN-2), kateri razlogi so naročnika vodili k taki odločitvi, dopušča pa tudi razumevanje, da naročnik ponudnikov ni obravnaval brez razlikovanja (kršitev 9. člena ZJN-2). Tako je naročnik npr. za artikle iz skupine 23.03.01 in 23.03.02 navedel, kaj so prednosti artiklov, ki jih je izbral, ni pa navedel, v čem in s čim so artikli, ki jih je ponudil vlagatelj, neskladni, zato je tudi razumljivo, da vlagatelj zatrjuje, da je naročnik ravnal subjektivno.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik s sklicevanjem na referenčnega proizvajalca (tj. »kakovost Ethicon« in »kakovost igel in niti Ethicon/Tyco«) v skupinah 23.02.01 in 23.02.02 določil, da morajo biti artikli kakovostni, vendar to splošno sklicevanje ne omogoča še zaključka o odstopanju ponujenih artiklov od te kakovosti, saj sledeč devetemu odstavku 37. člena ZJN-2, ki določa, da če tega ne upravičuje predmet naročila, se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. Vendar je to sklicevanje dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; pri takem sklicevanju se navede besedo »ali enakovredni«. Naročnik je v dodatni obrazložitvi za artikle v skupinah 23.02.01 in 23.02.02 navedel številčne podatke o potrebnem doseganju natezne trdnosti, vendar iz obrazca predračuna »sivalni_material_2012« v formatu excel morebitnih številčnih podatkov, ki bi navajali minimalne zahteve za natezno trdnost, ni, niti naročnik, ko je izdal dodatno obrazložitev ali pa v predrevizijskem postopku, ni navajal, da ni bilo mogoče opisati predmeta naročila v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2.

Poleg navedenega Državna revizijska komisija dodaja, da je vlagatelj izpostavil, da vsi artikli, ki jih je ponudil, ustrezajo predpisom in standardom, zahtevam stroke in imajo certifikate kakovosti, proizvajalec artiklov pa ima tudi dovoljenja za distribucijo teh artiklov na območju Evropske unije. Vlagatelj je torej po vsebini opozoril na to, da se je že za sklenitev okvirnega sporazuma izjavil o izpolnjevanju pogojev iz točk 12 in 15 pod naslovom »Tehnična in/ali kadrovska sposobnost ponudnika« (str. 10–11 razpisne dokumentacije), kjer je naročnik zahteval, da blago mora biti v skladu z vsemi predpisi in standardi, vsi izdelki pa bodo imeli oznako CE. Iz teh vlagateljevih opozoril je po vsebini tudi razvidno, da opozarja na posledice dejstva, da se je izjavil, da imajo artikli oznako CE (tudi na podlagi tega je naročnik vlagatelju priznal status stranke okvirnega sporazuma). Pravne posledice te oznake določajo predpisi že na ravni Evropske unije in ne le na nacionalni ravni. Državna revizijska komisija sicer lahko razume naročnika, ko izraža pomisleke nad določenimi lastnostmi artiklov, ki jih je ponudil vlagatelj, vendar je treba ob tem opozoriti na varstveni režim, ki ga ima blago z oznako CE (gl. sodbi Sodišča Evropske unije št. C-6/05 z dne 14. 7. 2007 in C-489/06 z dne 19. 3. 2009).

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz dokumentacije ni niti razvidno, da bi naročnik morebiti spreminjal pogoje iz okvirnega sporazuma v dopustnih mejah iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2 in v takem okviru oddal posamično naročilo v sklopu »23 šivalni material«.

Ob predstavljenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj izkazal, da je naročnik ravnal v neskladju s četrto alineo v šestem odstavku 32. člena ZJN-2 pri oddaji posamičnega naročila za artikle pod šiframi 23.02.01.01.002, 23.02.01.01.005, 23.02.01.01.006, 23.02.01.01.008, 23.02.01.01.010, 23.02.01.01.013, 23.02.01.01.018, 23.02.01.01.019, 23.02.01.01.022, 23.02.01.01.024, 23.02.01.01.025, 23.02.01.01.026, 23.02.01.01.028, 23.02.01.01.029, 23.02.01.01.031, 23.02.01.01.036, 23.02.01.01.038, 23.02.01.01.043, 23.02.01.01.044, 23.02.01.01.045, 23.02.01.01.046, 23.02.01.01.047, 23.02.01.01.051, 23.02.01.01.053, 23.02.01.01.060, 23.02.01.01.061, 23.02.01.01.063, 23.02.01.01.067, 23.02.02.01.006, 23.02.02.01.008, 23.02.02.01.010, 23.02.02.01.011, 23.02.02.01.015, 23.02.02.01.017, 23.02.04.01.005, 23.02.04.01.012, 23.03.01.01.007, 23.03.01.01.008, 23.03.01.01.012, 23.03.01.01.017, 23.03.01.01.019, 23.03.01.01.020, 23.03.01.01.023, 23.03.01.01.032, 23.03.02.01.008, 23.03.02.01.010, 23.03.02.01.019, 23.03.02.01.021, 23.04.01.01.002, 23.04.01.01.007, 23.05.01.01.001, 23.05.01.01.004, 23.05.01.01.012, 23.05.01.01.015, 23.05.01.01.016, 23.05.01.01.017, 23.05.01.01.018, 23.05.01.01.019, 23.05.01.01.026, 23.05.01.01.030, 23.05.01.01.031 in 23.05.01.01.045, zato je skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila za artikle pod citiranimi šiframi. Vlagatelj je za te artikle, kot že predstavljeno, v ponudbi, predloženi do 25. 2. 2013, do 10. ure, ponudil najnižjo ceno, najnižja cena pa je skladno s 3. členom okvirnega sporazuma bila določena kot merilo za oddajo posameznega artikla.

Tako ostane sporna le še odločitev o oddaji posamičnega naročila glede artikla pod šifro 23.05.01.01.013. Državna revizijska komisija na podlagi odstopljene dokumentacije ni mogla ugotoviti, da bi naročnik vlagatelja tudi za prvo 24-mesečno obdobje pisno povabil k oddaji ponudbe. Čeprav vlagatelj te naročnikove opustitve ne uveljavlja, je opisano dejansko stanje Državna revizijska komisija morala upoštevati zaradi ugotavljanja, ali ima vlagatelj aktivno legitimacijo (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) za izpodbijanje odločitve o oddaji naročila za artikel pod šifro 23.05.01.01.013. Ustaljena praksa je, da se aktivna legitimacija ne prizna tistemu ponudniku, ki z ugotovitvijo kršitve ne bi mogel izboljšati svojega položaja pri oddaji naročila. Pri obravnavi odločitve o oddaji posameznega naročila pri drugih 62 spornih artiklih, je Državna revizijska komisija ugotovila naročnikovo kršitev, enako pa bi Državna revizijska komisija lahko ugotovila v zvezi z obravnavo artikla pod šifro 23.05.01.01.013, vendar si vlagatelj zgolj s tem svojega položaja pri oddaji naročila glede tega artikla ne bi mogel že izboljšati, saj bi naročniku za ta artikel ostala cenejša ponudba ponudnika Medis, d. o. o., Ljubljana. Vendar je zaradi opustitve pisnega povabila k oddaji ponudbe (prim. drugi in tretji odstavek 3. člena vzorca okvirnega sporazuma in sklenjenega okvirnega sporazuma, deveti odstavek 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) vlagatelj izgubil možnost, da lahko konkurira in za ta artikel morebiti odda cenejšo ponudbo od ponudnika Medis, d. o. o., Ljubljana (naročnik z odstopljeno dokumentacijo sicer ni niti izkazal, da je morebiti pisno povabil k predložitvi ponudbe ponudnika Medis, d. o. o., Ljubljana ali druge/tretje ponudnike). Ob predstavljenih izhodiščih vlagatelju ne bi bilo mogoče odreči aktivne legitimacije za izpodbijanje odločitve o oddaji javnega naročila za artikel pod šifro 23.05.01.01.013 na podlagi ugotovitve, da je vlagateljev artikel dražji, a vlagatelj ne izpodbija odločitve o oddaji tega artikla ponudniku Medis, d. o. o., Ljubljana. Upoštevajoč ti izhodišči je Državna revizijska komisija glede na prvo alineo v šestem odstavku 32. člena ZJN-2 pri oddaji posamičnega naročila za artikel pod šifro 23.05.01.01.013 skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila tudi odločitev o oddaji naročila za artikel pod to šifro.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija ni samostojno razveljavila še dodatne obrazložitve, kot je to predlagal vlagatelj, saj ta ne predstavlja samostojne odločitve, pač pa je z njo naročnik le obrazložil, zakaj je sprejel izpodbijano odločitev, in ta deli usodo razveljavljene odločitve.

Ker je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odločila na tak način, se ni posebej opredeljevala do vlagateljevega predloga za izvedbo dokaza z izvedencem ali strokovnjakom medicinske stroke oziroma za medicinske pripomočke, saj to ni bilo ključno za rešitev konkretne zadeve.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Po razveljavitvi izpodbijane odločitve mora naročnik v primeru, če se odloči, da bo oddajal posamično naročilo tudi za spornih 63 artiklov na podlagi okvirnega sporazuma, pri svojih ravnanjih upoštevati postopek, kot ga določa šesti odstavek 32. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.805,89 eurov (in ne 1.878,93 eurov, kolikor je plačal vlagatelj na pojasnilo naročnika, saj je Državna revizijska komisija upoštevala 1 % z DDV od 180.588,681 eurov, kolikor je vrednost izbranih ponudb za vseh izbranih spornih 63 artiklov, kot izhaja iz odstopljenih ponudb, pri čemer je v primeru artikla pod šifro 23.05.01.01.001 upoštevala nižjo ceno izmed cen obeh ponudnikov, ki ju je naročnik izbral), stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 976 eurov, in stroške za poštne in telekomunikacijske storitve (tar. št. 6002) v višini 20 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 24,4 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.806,29 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Izdatke, ki jih je vlagatelj priglasil v vlogi z dne 4. 9. 2013, je Državna revizijska komisija upoštevala pri že odmerjenih izdatkih. Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 2.806,29 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 22. 11. 2013

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





























Vročiti:
 Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje,
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
 Johnson & Johnson, d. o. o., Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana,
 Medis, d. o. o., Brnčičeva 1, 1001 Ljubljana,
 MM Surgical, d. o. o., Galjevica 81, 1000 Ljubljana,
 Sanloabor, d. d., Leskoškova 4, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.

V vednost:
 finančna služba, tu.