018-374/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo

Številka: 018-374/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija kot članic, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava projektne dokumentacije: idejni projekt, predinvesticijska zasnova, investicijski program, projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja, projekt za izvedbo, projekt notranje opreme, projekt krajinske arhitekture za rekonstrukcijo gradu Grm in novogradnjo zgodovinskega arhiva s komunalno infrastrukturo in zunanjo ureditvijo območja v Novem mestu«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Projekt d.d. Nova Gorica, Kidričeva ulica 9a, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 11. 2013

ODLOČILA


1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 3. 10. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja »Izdelava projektne dokumentacije: idejni projekt, predinvesticijska zasnova, investicijski program, projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja, projekt za izvedbo, projekt notranje opreme, projekt krajinske arhitekture za rekonstrukcijo gradu Grm in novogradnjo zgodovinskega arhiva s komunalno infrastrukturo in zunanjo ureditvijo območja v Novem mestu«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 22. 5. 2013, pod številko objave JN6145/2013 ter 24. 5. 2013 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 099-169578.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila številka 4301-68/2013-MIZKS/41 z dne 10. 9. 2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila) odločil, da se zavrne ponudba vlagatelja, medtem ko se vse 4 druge ponudbe izločijo. Iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je bila vlagateljeva ponudba edina popolna, vse ostale pa je bilo potrebno izločiti kot nepravilne. Vrednost vlagateljeve ponudbe je bila občutno višja od ostalih ponudb, ki niso izpolnjevale postavljenih pogojev. Naročnik je presodil, da v tem postopku ni bila zagotovljena učinkovita konkurenca, saj naročnik ni dobil zadostnega števila konkurenčnih ponudb, ki bi bile podlaga za ustrezen izbor. Iz tega razloga je naročnik na podlagi 3. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2) zavrnil edino popolno ponudbo – vlagateljevo ponudbo. Naročnik je napovedal tudi nov postopek javnega naročanja.

Vlagatelj je z dopisom z dne 13. 9. 2013 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je na vlagateljevo zahtevo odgovoril 19. 9. 2013 z dodatno obrazložitvijo številka 4301-68/2013-MIZKS/65.

Vlagatelj je 3. 10. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, s katerim je predlagal razveljavitev izpodbijane odločitve ter povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji ter pravočasnosti zahtevka za revizijo in naročniku očital kršitev 3. odstavka 80. člena ZJN-2 ter v zvezi s tem navedel, da naj bi bila naročnikova odločitev, da na tej podlagi zavrne vse prejete ponudbe, v luči tega, da je bila ponudba vlagatelja edina popolna, nezakonita. Naročnik bi moral izbrati vlagateljevo ponudbo kot najugodnejšo, vendar tega ni storil, očitno iz razloga, ker vlagatelj ni po volji naročnika. Naročnik je materialnopravno zmotno uporabil tretji odstavek 80. člena ZJN-2, saj ta določa, da lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe, naročnik pa je zavrnil samo ponudbo vlagatelja, ponudbe ostalih ponudnikov pa kot nepopolne izločil. Naročnik je kršil tudi pravila o enaki obravnavi vseh ponudnikov ter s tem skupnostna pravila in načela evropske skupnosti, ravnal je diskriminatorno in kršil načela transparentnosti javnega naročanja. Vlagatelj je sicer navedel, da se do subjektivnih razlogov za očitno diskriminacijo s strani naročnika ne more opredeliti. Če bi ostali ponudniki, ki naročniku ustrezajo, oddali popolne ponudbe, bi naročnik javno naročilo oddal ne glede na ceno. Vlagatelj se tudi ni strinjal z naročnikovo obrazložitvijo, da v tem postopku javnega naročanja po tem, ko so bile izločene vse ponudbe razen vlagateljeve, ni zagotovljena učinkovita konkurenca. Vlagatelj je navedel tudi, da navedba, da je ponujena cena s strani vlagatelja višja od ponudbe ostalih ponudnikov, ne more biti utemeljen razlog, saj je bila ponudba vlagatelja nižja od ocenjene vrednosti javnega naročila, ponudbe ostalih ponudnikov pa so predstavljale neobičajno nizko ceno, ki ustvarjajo dvom o zmožnosti izvedbe tega javnega naročila. Naročnik naj bi v drugih postopkih javnega naročanja izbranim ponudnikom oddal javno naročilo tudi pri večjih razlikah med ponujenimi cenami izbranega ponudnika in drugimi, nižjimi in nepopolnimi ponudbami. Vlagatelj je navedel še, da je (morebitno) sklicevanje naročnika na javnofinančne težave neutemeljeno, ter da vlagatelj utemeljeno šteje, da je med njim in naročnikom nastalo pravno razmerje (veljavna pogodba na podlagi javnega naročila), elemente katerega sta dolžni spoštovati obe stranki. Razloge za nezakonito ravnanje naročnika naj bi dokazovalo tudi dejstvo, da naročnik želi izpeljati nov postopek javnega naročanja, ki naj bi bil po mnenju vlagatelja nezakonit, saj se okoliščine v zvezi s predmetom javnega naročila niso v ničemer spremenile, s čimer naj bi se nazorno kazala namera naročnika izvesti nov postopek javnega naročanja s prilagojenimi pogoji javnega razpisa tako, da bi javno naročilo pridobil vnaprej znani ponudnik.

Naročnik je 16.10.2013 izdal Odločitev o zahtevku za revizijo številka 4301-68/2013-MIZKS/77 (v nadaljevanju: sklep z dne 16.10.2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik zavrnil navedbi vlagatelja, da je ravnal nezakonito ter da je želel javno naročilo oddati drugemu, vnaprej izbranemu ponudniku. Naročnik je navedel tudi, da je navedel in utemeljil razloge, zaradi katerih se ni odločil oddati javnega naročila. Naročnik ni vlagatelja v ničemer diskriminiral, saj je v drugem postopku javnega naročanja izbral in sklenil pogodbo prav z vlagateljem, česar ne bi storil, če bi želel vlagatelja diskriminirati. Prav tako ni logično, da bi natančno preverjal (in zaradi nepopolnosti izločil) ponudbe drugih ponudnikov, če bi želel javno naročilo oddati kateremu izmed njih. V zvezi z zahtevanim omejevanjem sredstev iz državnega proračuna in razlogov naročnika za zavrnitev vseh ponudb v tem postopku javnega naročanja je naročnik navedel, da mora v vsakem postopku javnega naročanja zagotoviti spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, med drugim tudi zagotoviti učinkovito konkurenco, enako obravnavo primerljivih ponudnikov ter učinkovito in gospodarno porabo javnih sredstev. Naročnik je zakonito in pravilno uporabil institut zavrnitve vseh ponudb. Šele izločitev vseh ostalih ponudb zaradi preostro postavljenih referenčnih pogojev je pokazala, da je naročnik s tako strogo postavljenimi pogoji učinkovito konkurenco omejil. Res je sicer, da odločitev naročnika, da zavrne vse ponudbe, trči v pričakovanja ponudnikov, katerih ponudba je bila popolna, zato je naročnik o svoji odločitvi obvestil vse ponudnike in jo tudi utemeljil. Glede ocenjene vrednosti naročila je naročnik pojasnil, da so se tudi v drugih postopkih javnega naročanja ocenjene vrednosti izkazale kot previsoke in da so razmere na trgu bistveno drugačne.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 17. 10. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz 1. odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

22. 10. 2013 je vlagatelj podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu z dne 16. 10. 2013, v katerem je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo ter dodal, da predvideva, da je naročnik »svojega favorita« preverjal zgolj zato, da izloči ostale ugodnejše ponudnike, a se mu žal »ni izšlo«. Diskriminacijo s strani naročnika je moč razbrati tudi v tem, da je po tem, ko naročnik javnega naročila ni mogel oddati svojemu »favoritu«, v želji, da bi izločil tudi vlagatelja, na enak način preverjal tudi ponudbo vlagatelja. Ker pa je bila vlagateljeva ponudba popolna in je naročnik ni mogel izločiti, se je naročnik odločil (nezakonito) uporabiti institut zavrnitve vseh ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da gre v tem primeru za kršenje temeljnih svoboščin, ki jih med drugim določajo tudi temeljna pravila in načela prava Evropske skupnosti oziroma skupnostnega prava o javnem naročanju. Sklicevanje na drugi postopek javnega naročanja naj bi bilo neosnovano, ker je v tem drugem postopku vlagatelj posel pridobil zakonito, kot bi ga mogel tudi v tem postopku javnega naročanja. Vlagatelj je navedel tudi, da je naročnik glede na obseg predmeta javnega naročila zahteval primerljive reference in ni kršil načela zagotavljanja učinkovite konkurence, da pa tudi sicer v nobenem delu ni pojasnil, kateri referenčni pogoji so bili prestrogi. Naročnik naj bi tudi ponudbe ostalih ponudnikov v odločitvi o zahtevku za revizijo označil za popolne, kar pa ne drži. Ta »zmedenost« naj bi kazala na dejstvo, da hoče naročnik prikazati razloge za svojo odločitev drugje, kot pa je dejansko stanje.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je kot edino popolno zavrnil ponudbo vlagatelja na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2. Vlagatelj je mnenja, da bi na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 naročnik lahko zgolj zavrnil vse ponudbe, ne pa vse, razen ene ponudbe izločil, to pa nato zavrnil. Spor med naročnikom in vlagateljem je tudi v tem, ali je bil naročnikov (dejanski) razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe diskriminatorna in neenakopravna obravnava vlagatelja in ali je naročnik ravnal netransparentno. Pri tem je spor med vlagateljem in naročnikom v tem, ali je razlog za zavrnitev ponudbe vlagatelja, ki ga je navedel naročnik, utemeljen, ali je navidezen in taka zavrnitev ponudbe vlagatelja posledično predstavlja kršitev predpisov o javnem naročanju. Med naročnikom in vlagateljem je spor tudi v tem, ali je v konkretnih okoliščinah naročnik imel dolžnost v tem postopku javnega naročanja kot edinega ponudnika s popolno ponudbo izbrati vlagatelja.

Tretji odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da naročnik lahko v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo in, razen v primeru postopka za oddajo naročil male vrednosti, vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena ZJN-2, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da je naročnik na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 sprejel napačno odločitev, ko je zavrnil samo ponudbo vlagatelja, vse ostale ponudbe pa kot nepopolne izločil, saj tako ni zavrnil vseh ponudb, kot to določa tretji odstavek 80. člena ZJN-2. Takšnemu vlagateljevemu tolmačenju tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 ni moč slediti. Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 namreč določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločiti ponudbe, ki niso popolne. Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila preverjal popolnost vseh ponudb, ter ugotovil, da so vse (razen vlagateljeve) nepopolne, zaradi česar jih je iz postopka javnega naročanja v skladu z 78. členom ZJN-2 moral izločiti. V postopku javnega naročanja je tako ostal samo en ponudnik s popolno ponudbo (vlagatelj), ki bi mu naročnik lahko oddal javno naročilo. V taki situaciji je seveda logično, da pomeni zavrnitev vseh ponudb (dikcija tretjega odstavka 80. člena ZJN-2) zavrnitev ene preostale popolne ponudbe (vlagateljeve). V tem smislu torej naročniku ni mogoče očitati napačne uporabe tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 in je tako vlagateljev očitek neutemeljen.

Naročnik je v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila kot razlog za zavrnitev vseh ponudb navedel, da je edina preostala popolna ponudba (vlagateljeva) občutno višja od ostalih ponudb, ki niso dosegle postavljenih pogojev, zato je naročnik sodil, da v postopku javnega naročanja ni bila zagotovljena učinkovita konkurenca. Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo naročniku očital, da je v želji, da javnega naročila ne odda njemu, ravnal diskriminatorno in kršil pravila o enaki obravnavi vseh ponudnikov, ter s tem tudi skupnostna pravila in načela evropske skupnosti. Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršitve storil zato, ker mu ponudnik zaradi očitno subjektivnih razlogov (do katerih se vlagatelj ni mogel opredeliti) ni ustrezal. V kolikor ostali ponudniki, ki so naročniku »povšeči«, ne bi naredili napake, bi namreč oddal javno naročilo ne glede na ceno. Da gre za diskriminacijo vlagatelja, naj bi izhajalo iz dejstva, da je naročnik pri drugem javnem naročilu številka 4301-44/2012 z naslovom »Izvedba gradbenega nadzora pri obnovi Vile Vipolže (EŠD820)«, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, pod številko JN799/2012, izbral najdražjega ponudnika, katerega cena je znašala 262 % druge najdražje cene, pri čemer je v tem primeru cena vlagatelja, ki je oddal popolno ponudbo, bila 164,75 % druge najdražje ponudbe.

Naročnik je na te očitke vlagatelja v sklepu z dne 16. 10. 2013 odgovoril, da če bi bilo res, da bi naročnik imel svojega »favorita«, ne bi preverjal njegovih referenc (kar je vodilo v izločitev vseh ponudnikov razen vlagatelja), temveč bi se zadovoljil s predloženimi izjavami. Vztrajnost naročnika, da je reference ponudnikov preverjal tako dolgo, dokler ni ostala v postopku javnega naročanja samo še ponudba vlagatelja, kaže lahko tudi na to, kako urediti, da javno naročilo dobi vlagatelj in je v tem smislu torej argument vlagatelja o preferiranju drugih ponudnikov enako neargumentiran. Ravno obnova Vile Vipolže dokazuje, da naročnik ni diskriminiral vlagatelja, saj je bil prav vlagatelj izbran za izdelavo investicijske in projektne dokumentacije, za projektantski nadzor in še v štirih postopkih majhne vrednosti pri obnovi Vile Vipolže. Pri javnem naročilu številka 4301-44/2012 je javno naročilo naročnik res oddal, čeprav je ostal le en sam ponudnik, drugi pa so bili izločeni, a konkurenca v tistem primeru ni bila omejena s prestrogimi referencami, saj so vsi ponudniki izkazovali zahtevane reference iz pogojev (izločeni so bili zaradi drugih razlogov).

9. člen ZJN-2 določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v tem postopku, ne izhaja, da bi naročnik ponudnike (in s tem vlagatelja) obravnaval neenakopravno ali diskriminatorno. Nesporno je namreč, da je naročnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila pridobil le eno popolno ponudbo - vlagateljevo, kar izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila. Kršitve načela enakopravnosti ponudnikov torej v konkretnem primeru že iz tega razloga ni mogoče očitati naročniku, saj edinega ponudnika, ki ostane v postopku javnega naročanja, že po naravi stvari ni mogoče obravnavati neenakopravno nasproti drugim ponudnikom, še posebej iz razloga, ker je bil vlagatelj v očitno boljšem položaju od drugih ponudnikov – njegova ponudba namreč iz postopka javnega naročanja ni bila izločena zaradi nepopolnosti.

Samo dejstvo, da naročnik kot edinega preostalega ponudnika v tem postopku javnega naročanja ni izbral vlagatelja, pa še ne izkazuje diskriminatorne obravnave vlagatelja. Tretji odstavek 80. člena ZJN-2 jasno določa, da ima naročnik pravico v vseh fazah postopka (po poteku roka za odpiranje ponudb) zavrniti vse ponudbe in da torej posamezni ponudnik, ki je oddal popolno ponudbo – četudi je edina – nima pravice biti izbran v postopku javnega naročanja in nima pravice, da se javno naročilo odda prav njemu. Tako tudi ne drži pravno tolmačenje vlagatelja, ki ga je podal v svojem zahtevku za revizijo, ko je navedel, da upravičeno šteje, da je med njim in naročnikom nastalo pravno razmerje, saj je šteti objavo obvestila o javnem naročilu za (zavezujočo) pisno ponudbo, ki ima vse bistvene elemente pogodbe, odgovor (vlagatelja) v obliki »ponudbe« pa kot pisni sprejem ponudbe. Navedeno naj bi pomenilo, da pri oddaji ponudbe nastane popolna pogodba naročnika z vsakim od bodočih izvajalcev, sklenjena pod odložnim pogojem »naknadne pravnomočne izbire«.

Javna objava obvestila o javnem naročilu, ki vsebuje vse bistvene sestavine, ima namreč pravno naravo vabila k dajanju ponudb, ki je urejeno v tretjem odstavku 22. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami, v nadaljevanju: OZ), ki po svoji pravni naravi ni zavezujoča ponudba in ne omogoča sprejema (in s tem sklenitve pogodbe). Če predlog izraža predlagateljevo voljo za sklenitev pogodbe in vsebuje vse bistvene sestavine, ni pa namenjeno določeni osebi, ampak nedoločenemu številu oseb, se šteje kot vabilo k dajanju ponudb. Res sicer to pravilo OZ ni kogentno (namreč iz okoliščin bi lahko izhajalo, da želi izjavitelj s tako objavo omogočiti sprejem ponudbe, in da torej želi, da ga taka javna objava veže v smislu ponudbe), vendar je že iz same ureditve tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, ki naročniku (v tem primeru izjavitelju) daje pravico v postopku javnega naročanja zavrniti vse ponudbe, jasno razvidno, da zgolj objava obvestila o javnem naročilu nima zavezujočega učinka za naročnika.

Posledično pa tudi »ponudba« (kot že pove ime samo) nima pravnega učinka sprejema ponudbe po 28. členu OZ, temveč pravno naravo ponudbe, urejene v 22. členu OZ in s specialnejšimi predpisi ZJN-2. Državna revizijska komisija opozarja še zgolj, da se sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije številka II Ips 835/2007 z dne 28. 1. 2009, na katero se sklicuje vlagatelj, ne nanaša na postopke javnega naročanja, pa tudi sicer je za postopke javnega naročanja ni mogoče razumeti v smislu, kot ga izpostavlja vlagatelj.

Tako ni mogoče pritrditi mnenju vlagatelja, da bi med naročnikom in njim nastala pogodba o izvedbi javnega naročila že z oddajo (popolne) ponudbe s strani vlagatelja, katerih elemente bi naročnik bil v tem primeru dolžan spoštovati in ki bi mu onemogočala izkoristiti svojo pravico iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2.

Tudi sicer pa vlagatelj ni opredelil dejstev, iz katerih bi izhajali razlogi, zaradi katerih naj bi naročnik diskriminiral prav vlagatelja, ali kakšna naj bi bila tista okoliščina, na podlagi katere naj bi ga naročnik diskriminiral, in kateri izmed drugih ponudnikov naj bi bil »favorit« naročnika. Prav tako vlagatelj ni predlagal nobenih dokazov, ki bi kazali na dejstvo, da bi naročnik s svojo odločitvijo o tem, da zavrne vlagateljevo ponudbo, namenoma želel doseči, da v tem postopku javnega naročanja ne bi bil izbran prav vlagatelj. Prav nasprotno – samo dejstvo, da so bili iz postopka javnega naročanja izločeni vsi ponudniki razen vlagatelja, bi prej kazalo na diskriminacijo teh ponudnikov, ki so bili izločeni. Državna revizijska komisija poudarja, da pa ravnanje naročnika v drugih postopkih javnega naročanja ni predmet odločanja v tej zadevi. Državna revizijska komisija pa dodaja še, da je sicer sklicevanje vlagatelja na dejstvo (ki ga naročnik ni izpodbijal), da je v drugem postopku javnega naročanja naročnik v podobni situaciji (ko so bile vse razen ene ponudbe izločene), kljub temu oddal javno naročilo preostalemu ponudniku, nerelevantno (ne glede na to, ali je edina preostala ponudba najdražja med vsemi ponudniki), saj je bilo že pojasnjeno, da naročnik nima dolžnosti skleniti ponudbe z edinim preostalim ponudnikom, ki je oddal popolno ponudbo. Mutatis mutandis pomeni to tudi, da to pravico ima. Golo dejstvo, da je v drugem postopku v tej situaciji naročnik ponudbo oddal, v tem postopku javnega naročanja pa ne, še ne izkazuje diskriminatorne obravnave vlagatelja v tem postopku javnega naročanja.

Tako ostane argumentiranje vlagatelja – posebej v luči tega, da naročnik ni imel dolžnosti v tem postopku oddati javno naročilo prav vlagatelju – na ravni pavšalnega zatrjevanja diskriminatorne obravnave.

Vlagatelj mora, skladno z določili 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov - zavezuje ga, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, ki substancirajo njegov zahtevek in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), ki se ga na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporablja smiselno glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev.

Na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, je Državna revizijska komisija zato upoštevala pravilo trditvenega in dokaznega bremena, na podlagi slednjega pa je revizijske navedbe vlagatelja zaradi njihove pavšalnosti in neobrazloženosti zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo navedel še, da naj bi naročnikove »nagibe« oziroma razloge za nezakonito ravnanje naročnika (diskriminacija do vlagatelja) dokazovalo tudi dejstvo, da naročnik želi izpeljati nov postopek javnega naročanja za isti predmet, ki bo po mnenju vlagatelja nezakonit, saj naročnik lahko za isti predmet javnega naročila nov postopek javnega naročanja izvede le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Vlagatelj je trdil, da se okoliščine niso bistveno spremenile, zato naročnik ne more izvesti novega postopka javnega naročanja za isti predmet.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da četrti odstavek 80. člena ZJN-2 res določa, da kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Glede na dejstvo, da se v tem postopku javnega naročanja ne presoja zakonitosti izvedbe bodočega postopka javnega naročanja za isti predmet javnega naročila (v kolikor ga bo naročnik sploh izvedel), oziroma se v tem stadiju postopka zakonitosti tega sploh ne da preverjati, se Državna revizijska komisija do teh navedb vlagatelja ni opredeljevala. Neupoštevaje vprašanje, ali so se bistveno spremenil okoliščine, zaradi katerih je naročnik zavrnil ponudbo vlagatelja na podlagi tretji odstavka 80. člena ZJN-2, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj namera naročnika izvesti nov postopek javnega naročanja še ne izkazuje namere naročnika, da bo prilagodil pogoje postopka bodočega javnega razpisa tako, da ga bo lahko pridobil vnaprej znani ponudnik.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo uveljavljal tudi, da so naročnikovi razlogi za zavrnitev vseh ponudb, ki jih je navedel v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila, neutemeljeni in da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja ter skupnostna pravila in načela evropske skupnosti.

Naročnik je kot razlog za zavrnitev vseh ponudb navedel, da je edina preostala popolna ponudba (vlagateljeva) občutno višja od ostalih ponudb, ki niso dosegle postavljenih pogojev, zato je naročnik sodil, da v postopku javnega naročanja ni bila zagotovljena učinkovita konkurenca. V svoji dodani obrazložitvi z dne 19.9.2013 odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik navedel še, da je po pregledu in ocenjevanju vseh prispelih ponudb ugotovil, da v postopku ni zagotovljene učinkovite konkurence med ponudniki. Postavljena merila v razpisni dokumentaciji naj bi omejila konkurenco do te mere, da je le en ponudnik izpolnil vse pogoje in merila.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo navedel, da ni zaslediti, da bi naročnik v tem postopku javnega naročanja kršil »načelo zagotavljanja konkurence«. Navedel je tudi, da je strokovna komisija v postopku javnega naročanja izdala zakonito in pravilno odločitev o oddaji javnega naročila (vlagatelju), datirano z dnem 2. 9. 2013, vendar je minister neutemeljeno zavrnil izdajo takšne odločitve ter izdal odločitev o oddaji javnega naročila z dne 10. 9. 2013. Utemeljitev naročnika, da je vlagatelj podal višjo ponudbo od ostalih ponudnikov, ne more vzdržati, saj je vrednost vlagateljeve ponudbe predstavljala 2/3 ocenjene vrednosti tega javnega naročila. Naročnikovo ravnanje naj bi bilo neutemeljeno iz razloga, ker sta Inženirska zbornica Slovenije (v nadaljevanju: IZS) in Zbornica za arhitekturo in prostor Slovenije (v nadaljevanju: ZAPS) ocenili, da so storitve, ki so predmet tega javnega naročila, vredne 445.000,00 EUR, pri čemer sta opozorili, da predstavljajo cene, ki so nižje za več kot 30 %, neobičajno nizke cene, kar naj bi izhajalo iz dopisa IZS in ZAPS z dne 28. 6. 2013. Ponudba vlagatelja naj bi tako bila primerna, ostali ponudniki pa naj bi ponudili neobičajno nizke cene, ki pa ustvarjajo dvom o zmožnosti izvedbe predmetnega naročila.

Naročnik je v sklepu z dne 16. 10. 2013 odgovoril, da je jasno navedel in tudi utemeljil razloge, da javnega naročila ne odda, kar naj bi bilo tudi objektivno preverljivo v naročnikovi dokumentaciji. Minister je tisti, ki odloča in ima kot član vlade tudi širši vpogled na področje javnega naročanja in zahtevana omejevanja sredstev iz državnega proračuna. V vsakem postopku je potrebno zagotoviti spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, predvsem zagotovitev učinkovite konkurence, enako obravnavanje primerljivih ponudnikov in učinkovito in gospodarno porabo javnih sredstev. Iz prejetih ponudb je bilo razvidno, da so tržne razmere bistveno drugačne kot izhaja iz ocenjene vrednosti naročila, oblikovane na podlagi priporočila IZS in ZAPS. Naročnik je s postavljanjem prestrogih referenčnih pogojev neupravičeno omejil konkurenco, kar pa vedno trči v pričakovane pravice ponudnikov, posebej tistih, katerih vloga je popolna, zato je naročnik skladno z ZJN-2 o svoji odločitvi obvestil vse ponudnike, svojo odločitev pa je tudi utemeljil.

Iz zapisanega izhaja, da vlagatelj izpodbija utemeljenost razlogov za zavrnitev njegove ponudbe, ki jih je v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila navedel naročnik. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (na primer 018-123/2013-3, 018-229/2013-5) pojasnila, da niti predpisi o javnem naročanju niti sodna praksa Sodišča Evropske unije ne določata posebnih kriterijev (meril), po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega – torej utemeljenost razlogov za zavrnitev vseh ponudb. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Povedano drugače: presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja neutemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju (to je predvsem, ali je naročnik ravnal diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno in ali je ravnal skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja).

Državna revizijska komisija posledično ni presojala navedb vlagatelja o neutemeljenosti razlogov, ki jih naročnik za zavrnitev njegove ponudbe navedel v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila. Zapisano je že bilo, da v vlagateljevem primeru ni moč govoriti o neenakopravnem obravnavanju vlagatelja naproti drugim ponudnikom, prav tako pa vlagatelj ni uspel izkazati, da ga je naročnik obravnaval diskriminatorno. Tudi če bi se izkazalo, da so naročnikovi razlogi za zavrnitev ponudbe vlagatelja neutemeljeni, še to ne pomeni, da nujno predstavljajo neenakopravno in diskriminatorno obravnavo vlagatelja (kršitev temeljnih pravili skupnostnega prava o javnem naročanju), zaradi česar bi bilo potrebno naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila razveljaviti.

Državna revizijska komisija je lahko preverila zgolj, ali je bil naročnikova utemeljitev neresnična. V tem pogledu je Državna revizijska komisija lahko preverjala zgolj, ali so bile navedbe naročnika o okoliščinah, na podlagi katerih je utemeljeval svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, resnične.

Naročnik je v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila navedel dve okoliščini, na podlagi katerih je utemeljeval svojo odločitev, in sicer da so bili v tem postopku javnega naročanja postavljeni takšni pogoji, da jih večina ponudnikov ni izkazala (in so posledično morale biti izločene vse ponudbe razen vlagateljeve) ter da je vlagateljeva ponudba kot edina popolna občutno višja od ostalih (nepopolnih) ponudb.

Glede prve okoliščine je Državna revizijska komisija ugotovila, da že iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da noben ponudnik, razen vlagatelja, ni izkazal potrebnega števila referenc za uspešno izdelan investicijski projekt za izvedbo, zaradi česar so bili ti ponudniki (med drugim) izločeni iz postopka javnega naročanja. Isto izhaja tudi iz poročila strokovne komisije (dokument Pregled in ocenjevanje ponudb številka 4301-68/2013-MIZKS/80 z dne 27. 8. 2013), ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji. Okoliščina, ki jo je torej zatrjeval naročnik v svoji utemeljitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, je torej v tem pogledu resnična.

Tudi glede druge okoliščine je Državna revizijska komisija ugotovila, da je objektivno mogoče trditi, da je vrednost vlagateljeve ponudbe občutno višja od vseh ostalih izločenih ponudb, in je tudi v tem pogledu navedba naročnika o okoliščinah, na podlagi katerih je utemeljeval svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, resnična.

Z vprašanjem, ali gre v primeru ostalih (izločenih) ponudb za ponudbe z neobičajno nizko ceno, se Državna revizijska komisija ne more ukvarjati, ker bi to posegalo na področje utemeljenosti razlogov, ki jih je naročnik navedel kot obrazložitev svoje odločitve o oddaji javnega naročila. Zaključiti pa je mogoče, da okoliščine, na podlagi katerih je naročnik sprejel svojo odločitev, niso neresnične, in torej posledično ni mogoče trditi, da bi bili razlogi, ki jih je naročnik navajal v obrazložitev svoje odločitve o oddaji javnega naročila, neresnični – pri čemer, kot je že bilo zapisano, se Državna revizijska komisija s samo utemeljenostjo razlogov ne more ukvarjati.

Vlagatelj je naročniku očital tudi, da svoje odločitve ni izdal na pregleden in transparenten način. 8. člen ZJN-2 določa, da mora ponudnik biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Postopki naročanja po tem ZJN-2 so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena ZJN-2 tako v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil.

Vlagatelj ni zatrjeval, da bi naročnik kršil katero izmed obveznosti glede transparentnosti postopka javnega naročanja, ki jih določa tretji odstavek 80. člena ZJN-2, zato naročniku v tem pogledu ni moč očitati, da bi kršil načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2. Glede očitka vlagatelja, da minister ni podpisal osnutka odločitve o oddaji javnega naročila, datiranega z dne 2. 9. 2013, ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji, in po kateri naj bi se v tem postopku javnega naročanja oddalo javno naročilo vlagatelju, pa Državna komisija ugotavlja, da se tak osnutek odločitve o oddaji javnega naročila res nahaja v naročnikovi dokumentaciji. Osnutki aktov iz pristojnosti državnega organa, ki niso izdani v predpisani obliki in posredovani naslovnikom tega akta, so brez pravnega učinka. Ker je pripravljanje osnutkov odločb (in tudi njihovo spreminjanje) običajni sestavni del notranjega poslovanje državnega organa, ni moč trditi, da odločitev o oddaji javnega naročila z dne 10. 9. 2013 ni bila sprejeta na pregleden in transparenten način samo zato, ker se v naročnikovi dokumentacije nahaja osnutek te odločbe, ki se razlikuje od dejanske odločitve, ki jo je minister podpisal in ki je bila vročena vlagatelju.

Vlagatelj je v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 22. 10. 2013 navedel, da je naročnik v zahtevku za revizijo ponudbe ostalih ponudnikov v sklepu z dne 16. 10. 2013 označil za popolne, kar pa naj ne bi držalo, saj naj bi bile ostale ponudbe nepopolne, kar naj bi izhajalo iz odločitve o oddaji javnega naročila. Ta »zmedenost« naj bi kazala na to, da hoče naročnik prikazati drugačne razloge za svojo odločitev, da v skladu z tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrne vse ponudbe. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik sicer res v svojem sklepu z dne 16. 10. 2013 na strani 3 navedel, da so bile ostale ponudbe sicer popolne, vendar so bile zaradi tega, ker niso izkazale strogo postavljenih referenc, kot nepravilne izločene. Jasno je torej, da gre zgolj za očitno pomoto naročnika pri uporabi izrazov, ki ne dopušča nobenega dvoma o smislu besedila, prav tako pa ne utemeljuje sklepa, da bi naročnik zaradi svoje pomote poskušal karkoli zakriti, kot to navaja vlagatelj.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 12. 11. 2013


Predsednica senata:


Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za kulturo, Maistrova ulica 10, 1000 Ljubljana
- Projekt d.d. Nova Gorica, Kidričeva ulica 9a, 5000 Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu