018-349/2013 Komunalno podjetje Velenje, d.o.o.

Številka: 018-349/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »dobavo materiala in energetske opreme za potrebe rednega in investicijskega vzdrževanja energetskih naprav in objektov v Komunalnem podjetju Velenje, d.o.o.« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Metronik, d. o. o., Stegne 9a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Koroška cesta 37/b, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), 15. 11. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 13. 5. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5544/2013, in 15. 5. 2013 v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 093-158480) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. KPV-12-2013/III/SKS-105805-DV z dne 21. 8. 2013 ponudnike med drugim obvestil, da je v sklopu 5 (regulacijska oprema II) izbral ponudbo ponudnika PCCNS, Peter Černe, s. p., Notranjska cesta 47, Logatec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 9. 2013 in predlagal njeno razveljavitev, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je izbrani ponudnik objektivno nezmožen dobave predmeta naročila, saj za opremo iz sklopa 5 v Republiki Sloveniji ni ne distributer ne pogodbeni partner proizvajalca Honeywell, medtem ko je vlagatelj v Republiki Sloveniji edini avtorizirani distributer proizvajalca Honeywell,
 je izbrani ponudnik samostojni podjetnik, ki nima nobenega dodatnega zaposlenega, ni usposobljen za prodajo ponujene opreme, nima skladišča, nima rezervnih delov, nima sistema zagotavljanja kakovosti, ni šolan za servisiranje, ni registriran za dejavnost prodaje opreme in tudi ni finančno sposoben zagotavljati servisa in rezervnih delov za opremo proizvajalca Honeywell,
 podpisane izjave niso resnične, izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti in je nezmožen dobaviti opremo proizvajalca Honeywell,
 izbrani ponudnik z vlagateljem nima sklenjene nobene pogodbe za dobavo opreme, ne drži pa niti, da bo izbrani ponudnik blago, ki je predmet dobave v sklopu 5, dobavil po hrvaškem zastopniku opreme Honeywell, saj to iz izjave z dne 6. 8. 2013 ne izhaja,
 izbrani ponudnik se z navajanjem hrvaškega zastopnika opreme Honeywell sklicuje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta v zvezi s kontrolo kakovosti dobav, vendar bi tako kontrolo moral imeti organizirano pri sebi, kot je to zahteval naročnik, sicer pa izbrani ponudnik ni predložil dokazila, da bo imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila, saj splošne izjave glede na tretji odstavek 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) temu ne zadoščajo, vlagatelj pa je sicer predložil dokazila, da med izbranim ponudnikom in hrvaškim zastopnikom opreme Honeywell ne obstaja dogovor o uporabi kapacitet,
 izbrani ponudnik ne izpolnjuje niti pogoja glede garancije za ponujeno blago, niti ne more zagotavljati tehnične podpore in šolanja uporabnikov,
 izbrani ponudnik ne izpolnjuje niti referenčnega pogoja, saj vlagatelj izbranem ponudniku ni dobavil opreme, niti mu opreme ni dobavil hrvaški zastopnik opreme Honeywell, zato so referenčni posli sestavljeni primarno iz storitev in ne iz dobave opreme proizvajalca Honeywell,
 v primeru, če mu referenčni naročniki ne bodo hoteli poslati popisov del, naj naročnik v okviru 77. člena ZJN-2 pri referenčnih naročnikih natančno preveri obseg izvedenega referenčnega posla ter istovetnost med referenčnimi dobavami in predmetom naročila.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 10. 9. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in navedel, da oporeka navedbam, da ni izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je nadaljeval, da je hrvaški zastopnik opreme Honeywell v dopisu z dne 6. 8. 2013 zagotavljal dobavo opreme v zahtevanih rokih in pod pogoji, ki so bili navedeni v razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik je še navedel, da ga je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo tudi seznanil z dopisom hrvaškega zastopnika opreme Honeywell z dne 29. 8. 2013, iz katerega izhaja, da ta odstopa od nadaljnjega sodelovanja z njim, zaradi česar izbrani ponudnik »na podlagi tega dopisa odstopa[…] iz postopka javnega naročila št. KPV-12-2013/III/SKS105805-DV«.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 105805/IX-2013/AM z dne 23. 9. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 je v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ugotovil, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane obrazce in izjave, naročnik pa je prejel tudi dodatna pojasnila in dokazila, ki jih je zahteval od izbranega ponudnika,
 ni dvomil v resničnost izjav izbranega ponudnika, zato tudi ni preverjal obstoja in vsebine posredovanih podatkov,
 ni zahteval, da morajo ponudniki predložiti dokazilo o tem, pri komu bodo nabavili blago, drugačno tolmačenje razpisne dokumentacije pa bi pomenilo kršitev temeljnih načel iz 7. in 9. člena ZJN-2,
 pri določanju razpisne dokumentacije ni navedel nobenega izključujočega pogoja, saj ni nikjer zapisal, da ponudnik blaga oziroma opreme ne sme nabavljati drugje, drugačno naročnikovo ravnanje bi pomenilo omejevanje podjetniške svobode, zagotavljanje poštene konkurence pa je eno izmed vodil v javnem naročanju,
 ponudnikom mora omogočiti enakopraven položaj ob enakih pogojih, pri čemer morajo biti odločilni le vnaprej postavljeni pogoji in merila,
 je bilo edino merilo najnižja cena, izbral pa je ponudbo, ki je bila popolna in po merilu najugodnejša,
 je stvar izbranega ponudnika, kako bo izpolnjeval pogodbene obveznosti in ni merodajno za ta postopek,
 je izbrani ponudnik predložil štiri reference, pri njihovem pregledu pa je ugotovil, da izpolnjujejo pogoje iz razpisne dokumentacije in da ne obstaja dvom v pravilnost in resničnost referenc, zato tudi ni preverjal obstoja in vsebine posredovanih podatkov.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 105805/IX-2013/AM z dne 25. 9. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 9. 2013 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da sumi, da odločitev o zahtevku za revizijo ni v skladu z izjasnitvijo izbranega ponudnika, saj je vlagatelj pridobil informacije, da je izbrani ponudnik priznal, da navedbe iz zahtevka za revizijo držijo in je od ponudbe odstopil. Vlagatelj je predlagal izdajo odločitve na podlagi pripoznave, saj če ima izbrani ponudnik možnost, da se opredeli do navedb stranke v postopku, je edini zaključek, da je naročnik na njegove navedbe vezan. Vlagatelj je še navedel, da če izbrani ponudnik priznava, da javnega naročila ne more izpolniti in da odstopa od ponudbe, naročnik ne more zatrjevati, da je s ponudbo vse v redu in da izbrani ponudnik lahko izvede javno naročilo. Vlagatelj je nadaljeval, da je naročnikovo vztrajanje pri tem, da bo dobavljal blago od ponudnika, ki nima dobavitelja in bi ta tega moral šele poiskati, neposlovna oziroma negospodarna. Vlagatelj je priznal, da je izbrani ponudnik predložil izjave, vendar je izpostavil, da je že naročnik štel, da obstaja dvom v zmožnost izbranega ponudnika, saj jih je preverjal, dovoljenja za distribucijo pa naročnik ni prejel, ne glede na predložene izjave pa mora naročnik ponudbo preveriti skladno s 77. členom ZJN-2. Vlagatelj je opozoril, da hrvaški zastopnik opreme Honeywell ni preklical ali spremenil svojih izjav, ki jih je dal izbranemu ponudniku, temveč te niso bile ustrezno interpretirane in niso dokazovale, da bi ta izbranem ponudniku dobavljal blago, ki je predmet javnega naročila, saj »so izjave tako splošne, da jih je mogoče razlagati na katerikoli način nekdo želi, zaradi česar so bile v konkretnem postopku razlagane napačno, kar je naročnika pripeljalo do napačnih zaključkov«. Vlagatelj je navedel, da iz izjave hrvaškega zastopnika opreme Honeywell, ki je bila podana šele po roku za predložitev ponudb, ne izhaja, da bo ta izbranemu ponudniku distribuiral blago, ki je predmet javnega naročila, temveč je razvidno to, da je zastopnik opreme Honeywell za Hrvaško in da deluje tudi na območju Republike Slovenije, sicer pa tudi v primeru razumevanja te izjave kot dokazila o distribuciji blaga izbranem ponudniku, bi dobavo lahko opravila zgolj povezana družba, ki pa ni bila imenovana. Vlagatelj je opozoril še na to, da hrvaški zastopnik opreme Honeywell ni imel pravice podati izjavo za območje Republike Slovenije. Vlagatelj je še navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev, povezanih s predmetom javnega naročila, njegova ponudba je neprimerna in tudi ne more šele po poteku roka za predložitev ponudb spreminjati ponudbe, izbrani ponudnik pa ob poteku roka za predložitev ponudb ni imel organizirane službe za organiziranje kakovosti.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik objektivno nezmožen dobaviti predmet naročila v sklopu 5 in da ne izpolnjuje pogojev, ki jih je določil naročnik, naročnik pa nasprotno navaja, da je izbrani ponudnik izpolnil vse zahteve, ki jih je določil naročnik, zato je v sklopu 5 izbral popolno ponudbo, ki je bila po merilu najnižja cena tudi najugodnejša, izpolnitev pogodbenih obveznosti pa je prepuščena izbranemu ponudniku, saj od ponudnikov ni zahteval, da opreme ne bi smeli dobavljati od drugod. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama spor zaradi naročnikove odločitve o izbiri ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 5, vendar vlagatelj izpostavlja tudi vprašanje, povezano z izvedbeno fazo, do katere sicer še ni prišlo, ker je v tem trenutku postopek oddaje naročila po sprejemu odločitve o oddaji naročila pred naročnikom še v teku. Hkrati pa vlagatelj s svojimi očitki odpira vprašanje ugotavljanja, kaj je naročnik določil v razpisni dokumentaciji oziroma česa v njej ni določil do poteka roka za predložitev ponudb. Od ugotovitve, kaj je naročnik zahteval, je odvisno, kako je treba pristopiti k rešitvi spora v zvezi z »objektivno nezmožnostjo dobaviti predmet naročila«. Sicer pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da v okviru postopka pravnega varstva po ZPVPJN v zvezi z zahtevkom za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj, odloča o tem, ali je naročnik kršil zakon s tem, ko je (21. 8. 2013) sprejel odločitev, da v sklopu 5 izbere ponudbo izbranega ponudnika, ne more pa Državna revizijska komisija odločati o tem, kaj lahko naročnik stori v sklopu 5 in kakšne so lahko posledice glede na to, da je izbrani ponudnik v vlogi z dne 10. 9. 2013 (ki je naknadna odločitvi o oddaji javnega naročila) navedel, da »odstopa[…] iz postopka javnega naročila«.

Vlagatelj je v vlogi z dne 26. 9. 2013 navedel, da »po informacijah, ki jih je vlagatelj dobil od proizvajalca Honeywell, naj bi izbrani ponudnik v izjasnitvi sam priznal, da navedbe vlagatelja iz revizijskega zahtevka držijo in od ponudbe odstopil«, zato bi v primeru, če »je izbrani ponudnik tudi sam zapisal, da ne more dobaviti opreme, potem je potrebno v konkretnem primeru uporabiti ZPP in izdati odločitev na podlagi pripoznave«. Vlagatelj je še navedel, da »v kolikor ima izbrani ponudnik možnost, da se opredeli do navedb strank v postopku, je edini logični zaključek ta, da je naročnik na njegove navedbe vezan«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v dopisu z dne 10. 9. 2013 sicer navedel, da »odstopa[…] iz postopka javnega naročila«, saj je na podlagi dopisa z dne 29. 8. 2013 ugotovil, da je hrvaški zastopnik opreme Honeywell »odstop[il] od nadaljnjega sodelovanja« z njim, vendar to ne vpliva na ugotavljanje, ali je naročnik kršil zakon, ko je v sklopu 5 izbral ponudbo izbranega ponudnika, še posebej ne, če naj bi razlog, ki naj bi dokazoval njegovo kršitev, nastal šele po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Izbrani ponudnik je zavrnil vlagateljev očitek, da ne izpolnjuje pogojev, naročnik pa je pojasnil, zakaj šteje, da je izbral popolno ponudbo. Vlagatelj enači priznanje dejstev s pripoznavo tožbenega zahtevka, vendar sta to po Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) dva različna instituta. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi postopek po ZPVPJN za primer, kot je obravnavani, lahko prenesel institut pripoznave tožbenega zahtevka, očitno pa je, da naročnik zahtevku za revizijo ni ugodil, k ugoditvi pa ne napeljuje niti obrazložitev iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 105805/IX-2013/AM z dne 23. 9. 2013.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik za namen oddaje naročila blaga izvedel postopek javnega naročanja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav). Iz objave je razvidno, da je naročnik v točki I.2 Vrsta naročnika označil, da je »Oseba javnega prava«, v točki 1.3 Glavna področja dejavnosti pa je izpolnil razdelek »Drugo« tako, da je v njem navedel »Dejavnost oskrbe z vodo, toploto«. Naročnik je v objavi v točki II.1.5 Kratek opis naročila ali nabave navedel, da »naroča material in energetsko opremo za potrebe rednega in investicijskega vzdrževanja energetskih naprav in objektov v Komunalnem podjetju Velenje, d.o.o. za obdobje dveh let«, v točki III.2.1 Osebni status gospodarskih subjektov, vključno z zahtevami v zvezi z vpisom v register poklicev ali trgovski register pa se je trikrat skliceval na ZJN-2. Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo izhaja, da se je naročnik skliceval na ZJN-2 le pri določitvi minimalne ravni sposobnosti, sicer pa se je skliceval na Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Naročnik je glede na točko 9.5 razpisne dokumentacije (str. 7) v točki 13 razpisne dokumentacije (str. 13−35) določil tehnične specifikacije, pri čemer je uvodoma (str. 13) med drugim navedel, da »tehnične zahteve za material in energetsko opremo, katero dovoljuje vgraditi distributer toplote (istočasno je tudi sistemski operater distribucijskega omrežja) v distribucijsko omrežje in toplotne postaje (TPP) priključene na sistem daljinske oskrbe s toploto, so opredeljene v Pravilniku o tehničnih pogojih za graditev, obratovanje in vzdrževanje naprav daljinskega ogrevanja v Mestni občini Velenje in Občini Šoštanj_2. izdaja (KPV, marec 2012), v nadaljevanju Pravilnik« in da »tehnične zahteve za posamezen sklop materiala in energetske opreme, katerega nameravamo nabaviti in uporabiti pri vzdrževanju sistema DOT, so enake kot v Pravilniku«. Naročnik se je v zapisniku o odpiranju ponudb št. KPV-12-2013/III/SKS-105805-DV z dne 26. 6. 2013 skliceval tako na ZJNVETPS kot na ZJN-2, enako pa v dopisu št. 105805/VI-13/mc z dne 27. 6. 2013, s katerim je ponudnikom poslal zapisnik o odpiranju ponudb. Naročnik se je v obvestilu, s katerim je ponudnike obvestil o odločitvi o oddaji naročila, skliceval le na ZJNVETPS. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo in naročniku očital, da je kršil ZJN-2, naročnik pa se v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje le na ZJN-2 in zavrača vlagateljeve očitke.

Državna revizijska komisija uvodoma zavrača vlagateljeve očitke, da je naročnik kršil ZJN-2, saj je glede konkretnega naročila blaga treba ugotavljati, ali je naročnik kršil ZJNVETPS. Tretji odstavek 1. člena ZJN-2 namreč določa, da v primeru, če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe ZJNVETPS, skladno s 1. točko prvega odstavka 17. člena ZJN-2 pa se ZJN-2 ne uporablja za javna naročila, ki se oddajajo v skladu z ZJNVETPS, po naročnikih, ki opravljajo eno ali več dejavnosti iz 5.–9. člena ZJNVETPS, in so oddana zaradi izvajanja teh dejavnosti.

Iz podatkov iz ePRS − elektronskega poslovnega registra pri Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES; http://www.ajpes.si/prs/Default.asp) je za naročnika (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp?s=1&e=135426) razvidno, da je organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo (d. o. o.), katere družbeniki so v svojem deležu do skupaj 100 % osnovnega vložka Mestna občina Velenje, Občina Šmartno ob Paki in Občina Šoštanj. S spletne strani naročnika (http://www.kp-velenje.si/) je v meniju »O podjetju« oziroma »Predstavitev podjetja«, podmeni »Uvodna beseda direktorja«, za besedilom »Poslanstvo podjetja« navedeno: »Oskrba prebivalcev in industrije s komunalnimi dobrinami (oskrba s toplotno energijo, zemeljskim plinom, z daljinskim hlajenjem, pitno vodo, odvajanjem in čiščenjem komunalne odpadne in padavinske vode in odlaganjem nenevarnih in inertnih odpadkov, izvajanjem pogrebno pokopališke dejavnosti) ter širjenje dostopnosti do komunalnih dobrin in storitev z izgradnjo omrežja v Mestni občini Velenje, Občini Šoštanj in Občini Šmartno ob Paki in delih sosednjih občin.« V meni »Energetika« je vključen podmeni »Poslovna enota energetika« in vanj nadalje »Dejavnost daljinskega ogrevanja«, v katerem je med drugim navedeno, da »sistem daljinskega ogrevanja Šaleške doline oskrbuje preko 90% prebivalcev Šaleške doline in predstavlja drugi največji sistem daljinskega ogrevanja v Sloveniji. Zajema mesto Velenje in Šoštanj, Podkraj, Pesje, Lokovico ter Topolšico« in »v daljinski vročevodni sistem DOT so vključene tudi tovarne (Gorenje, Velplas, Vemont, …), ki uporabljajo toploto iz sistema v tehnološkem procesu«. V meniju »O podjetju« oziroma »Predstavitev podjetja«, podmeni »Vizitka podjetja«, izhaja, da svet ustanoviteljev sestavljajo župani Mestne občine Velenje, Občine Šmartno ob Paki in Občina Šoštanj, skupščino družbe sestavljajo trije predstavniki, pri čemer je za vsako izmed občin po en predstavnik, nadzorni svet pa sestavlja pet članov, pri čemer je po en predstavnik za vsako izmed občin, dva predstavnika pa sta predstavnika zaposlenih.

V 1. točki petega odstavka 3. člena ZJNVETPS je določeno, da se ZJNVETPS uporablja za naročnike, ki so javni naročniki (prvi odstavek 3. člena ZJNVETPS) ali javna podjetja (10. točka 2. člena ZJNVETPS) in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS. Dejavnosti na energetskem področju so določene v 5. členu ZJNVETPS, pri čemer so v zvezi s toploto določene v prvem odstavku, in sicer: zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo toplote (1. točka), ali dobava toplote takšnim omrežjem (2. točka).

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je treba družbo Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Velenje za konkretni primer naročila blaga obravnavati kot javnega naročnika (prvi odstavek 3. člena ZJNVETPS), ker bi izpolnjevala pogoje za osebo javnega prava (2. točka prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), ali pa bi jo bilo treba šteti za javno podjetje (10. točka 2. člena ZJNVETPS), saj za uporabo 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS zadostuje, da ima enega od teh statusov, vsaj enega izmed teh statusov pa družba Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Velenje ima (gl. citirani podatki iz elektronskega poslovnega registra in s spletne strani naročnika). Ne glede na to, da naročnik opravlja tudi dejavnosti, ki niso dejavnosti iz ZJNVETPS (npr. izvajanje pogrebno pokopališke dejavnosti), je treba upoštevati (13. točka razpisne dokumentacije, zlasti str. 13), da je naročilo blaga namenjeno opravljanju dejavnosti na področju toplote, in sicer vsaj eni izmed dejavnosti iz 1. točke prvega odstavka 5. člena ZJNVETPS. Če je naročnik po ZJNVETPS naročnik tudi po ZJN-2, izvaja javno naročanje na področjih iz prvega odstavka 1. člena ZJNVETPS samo v skladu z ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJNVETPS). Državna revizijska komisija dodaja, da tudi v primeru, če bi zaradi vsebine podatkov iz točke 1.3 objave štela, da naročnik naroča blago tudi za dejavnosti na vodnem področju, je tudi vodno področje eno izmed področij iz ZJNVETPS (6. člen ZJNVETPS), zato bi bilo tudi v tem smislu treba ugotavljati skladnost naročnikovih ravnanj z ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju ugotavljala, ali dejansko stanje, kot ga navaja vlagatelj, lahko pomeni kršitev ZJNVETPS.

Naročnik je naročilo razdelil na 10 sklopov, pri čemer je sklop 5 poimenoval »Regulacijska oprema II«, ga v razpisni dokumentaciji opisal na str. 24−27, zanj pa je pripravil tudi obrazec predračuna (str. 45 razpisne dokumentacije). Iz opisov za blago v sklopu 5 je razvidno, da je naročnik v vsaj nekaterih primerih določil blago proizvajalca Honeywell, pri čemer je s str. 25−27 razpisne dokumentacije razvidno, da je določil še besedilo »ali enakovredni«.

Naročnik je v točki 9 razpisne dokumentacije (str. 4−7) določil pogoje, pri čemer je uvodoma med drugim zapisal (str. 4), da »ponudnik mora izpolnjevati vse v tej točki navedene pogoje« in »za dokazovanje izpolnjevanja pogojev mora ponudnik priložiti dokazila, kot so navedena za vsakim zahtevanim pogojem«:
 v točki 9.1 (str. 5−6 razpisne dokumentacije) je naročnik določil minimalno raven osnovne sposobnosti,
 točka 9.2 »Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti« (str. 6 razpisne dokumentacije) se glasi:
»1. Da ima ponudnik veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana njegova dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register.

DOKAZILO: Izjava o izpolnjevanju pogojev in sposobnosti ponudnikov (OBR-F).«,
 točka 9.3 »Ekonomska in finančna sposobnost« (str. 6 razpisne dokumentacije) se glasi:
»1. Da je ekonomsko in finančno sposoben za dobavo predmeta javnega naročila.
2. Da ima ponudnik plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

DOKAZILO: Izjava o izpolnjevanju pogojev in sposobnosti ponudnikov (OBR-F).«,
 točka 9.4 »Tehnična in kadrovska sposobnost« (str. 6−7 razpisne dokumentacije) se glasi:
»Ponudnik bo posredoval po e-pošti oz. v e-obliki cenike za predmet javnega naročila, skladno z razpisno dokumentacijo, v roku 8 dni od podpisa pogodbe.

Ponudnik bo izpolnjeval splošne zahteve za vse sklope predmeta javnega naročila:
- garancijski rok najmanj 12 mesecev od prevzema posameznega predmeta javnega naročila;
- 24-urna odzivnost reševanja reklamacij od prejema reklamacijskega zapisnika;
- dobavni rok: 10 – 14 dni od prejema naročilnice.

Ponudnik bo sprejel odpadne materiale ponudbenih blagovnih skupin in jih vsled tekočega letnega izvajanja vzdrževalnih del obravnaval kot sestavljen odpadek.

Ponudnik ima organizirano službo za kontrolo kakovosti dobav, ki jih nudi. Ponudnik ponuja za dobro in kvalitetno dobavo predmeta javnega naročila najmanj 12 mesečno garancijo, vse reklamacije rešuje na lastne stroške.

DOKAZILO: Izjava ponudnika o zagotavljanju kontrole kakovosti in izjava o garanciji (OBR-I-1).

Ponudnik mora navesti za vsak sklop, na katerega se prijavlja, posebej reference najmanj dveh naročnikov, za opravljene dobave v obdobju od 2008 do 2013. Navesti je potrebno vrednost reference za posamezni sklop. Zahtevana vrednost posamezne reference je opredeljena v preglednici na obrazcu (OBR-R).

Naročnik bo priznal sposobnost le tistim ponudnikom, ki bodo na obrazcih (OBR-R-1) priložili originalno podpisane in žigosane reference.

DOKAZILA: Reference ponudnika (OBR-R). Potrdilo o opravljeni dobavi (OBR-R-1).

Za predložitev Potrdila o opravljeni dobavi (OBR-R-1) se priloženi obrazci lahko kopirajo, vendar morajo biti originalno podpisani in žigosani s strani naročnikov.«,
 v točki 9.5 »Določitev tehničnih in drugih elementov javnega naročila« (str. 7 razpisne dokumentacije) pa je naročnik navedel, kaj je zahteval v 13. točki razpisne dokumentacije in kako se ugotavlja enakovrednost blaga.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v objavi pod točkami III.2.1, III.2.3 in III.2.3 ni določil vsebinsko drugačnih pogojev.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da je izbrani ponudnik izpolnil obrazec predračuna za sklop 5, pri artiklih, kjer je bilo napisano Honeywell, pa ni morebiti navedel kaj drugače, niti ni glede na točko 9.5 razpisne dokumentacije (str. 7) predložil atestov, izjav o skladnosti in tehnične dokumentacije o enakovrednosti materiala ter izpolnil obrazca OBR-I-2, zato je mogoče šteti, da je tudi pri teh artiklih ponudil artikle tega proizvajalca. Izbrani ponudnik je predložil tudi podpisane izjave na obrazcih OBR-F in OBR-R ter štiri referenčna potrdila na obrazcih OBR-R-1. Izbrani ponudnik je predložil dokazila, ki jih je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, to pa ni sporno niti vlagatelju, pač pa zatrjuje, da izjave (kot dokazila) niso resnične in da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev.

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJNVETPS mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil ponudnike izločiti iz postopka v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS (alinea a), ponudnike pa izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom ZJNVETPS (alinea b).

V odprtem postopku mora naročnik pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS zagotoviti, da so ti objektivni. Skladno s četrtim odstavkom 48. člena ZJNVETPS pogoji iz prvega odstavka 48. člena ZJNVETPS lahko vključujejo razloge za izločitev iz 42. člena ZJN-2; če pa je naročnik naročnik po prvem ali drugem odstavku 3. člena ZJNVETPS, morajo ti pogoji in pravila vključevati razloge za izločitev iz prvega, drugega, četrtega in sedmega odstavka 42. člena ZJN-2. V petem odstavku 48. člena ZJNVETPS so urejena vprašanja sklicevanja na sposobnost drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi v primeru, če pogoji iz prvega odstavka 48. člena ZJNVETPS vključujejo zahteve glede ekonomske in finančne sposobnosti gospodarskega subjekta, v šestem odstavku 48. člena ZJNVETPS pa so urejena vprašanja sklicevanja na sposobnost drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njimi v primeru, če pogoji iz prvega odstavka 48. člena ZJNVETPS vključujejo zahteve glede tehnične in/ali kadrovske sposobnosti gospodarskega subjekta. Gospodarski subjekt se po petem in šestem odstavku 48. člena ZJNVETPS lahko nanje sklicuje po potrebi, pri čemer mora v tem primeru naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz 4. člena tega ZJNVETPS sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik z dopisom št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013 izbranega ponudnika pozval, naj mu zaradi predložene izjave na obrazcu OBR-I-1 pisno obrazloži, »kako ima[…] organizirano službo za kakovost, odpravo reklamacij in skladišče rezervnih delov in na kakšen način« mu »bo[…] to zagotavljal[…]«. Poleg tega je naročnik prosil, naj mu izbrani ponudnik »dostavi[…] od proizvajalca Honeywell pisno dovoljenje za distribucijo in prodajo njihove opreme v RS, ter njegovo pooblastilo za tehnično podporo in šolanje uporabnikov«. Izbrani ponudnik je odgovoril z dopisom z dne 6. 8. 2013, pri čemer je navedel, da opremo proizvajalca Honeywell dobavlja od pooblaščenega partnerja proizvajalca Honeywell, in sicer hrvaškega zastopnika opreme Honeywell, »ki deluje na področju Hrvaške in Slovenije in ima skladišče rezervnih delov opreme Honeywell« v kraju v Sloveniji in na Hrvaškem, ta subjekt pa ima organizirano službo kakovosti in procedure za reševanje reklamacij v skladu z ISO9001, zaradi česar je izbrani ponudnik naročniku zagotovil dobavo opreme v zahtevanem roku in v skladu z naročnikovimi zahtevami. Izbrani ponudnik je še navedel, da tehnično podporo in šolanje uporabnikov zagotavlja na podlagi svojega usposabljanja pri proizvajalcu Honeywell, k temu dopisu pa je predložil izjavo hrvaškega zastopnika opreme Honeywell z dne 6. 8. 2013, izjavo proizvajalca Honeywell z dne 20. 6. 2013 in tri dokazila »Training Certificate«, ki so izdana na ime P. Č.

Državna revizijska komisija najprej, preden se spusti v odločanje o vlagateljevih očitkih, izpostavlja, da je naročnik v objavi in v razpisni dokumentaciji določil posamezne pogoje, v dopisu št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013 pa je izbranega ponudnika pozval ne le na pojasnila o pogojih, ki jih je določil, temveč ga je pozval tudi na pojasnila o pogojih, ki jih ni določil. Tako naročnik v pogojih ni določil nič glede skladiščenja rezervnih delov in načinom zagotavljanja tega naročniku, niti ni določil, da bi moral biti ponudnik distributer proizvajalca Honeywell ali da bi moral imeti ponudnik pooblastilo proizvajalca Honeywell za tehnično podporo in šolanje uporabnikov. Zato bi bilo ugotavljanje sposobnosti izbranega ponudnika, ki bi po poteku roka za predložitev ponudb temeljilo na ugotavljanju izpolnjevanja pogojev, ki jih naročnik ni določil vnaprej do poteka roka za predložitev ponudb, v nasprotju s prvim odstavkom 48. člena ZJNVETPS in tretjim odstavkom 74. člena ZJNVETPS. Drugače je sicer z vprašanjem, ali so te zahteve povezane tudi z izpolnjevanjem pogodbenih obveznosti, vendar do izvajanja pogodbe o oddaji naročila in do morebitnih kršitev pogodbenih obveznosti še ni prišlo, ker do njih še ni moglo priti.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik »ni niti distributer niti pogodbeni partner Honeywella v nobeni državi, v katerih Honeywell dobavlja svoje blago« (str. 3−4 zahtevka za revizijo), kar dokazuje z izjavo z dne 28. 8. 2013, ki jo je prejel od proizvajalca. V tej izjavi je med drugim navedeno, da »je edini Honeywellov pooblaščeni partner za izdelke s področja avtomatizacije zgradb (vključno z ventili in pogoni za daljinsko ogrevanje) v Sloveniji družba Metronik d.o.o. Ljubljana« in »Honeywell med svojimi partnerji v nobeni državi nima družbe, imenovane PCCNS Peter Cerne S.P., zato ne moremo jamčiti za katerikoli izdelek, ki je bil prodan/servisiran prek omenjene družbe, in ne moremo zagotavljati podpore zanje«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v primeru, če bi bilo treba na podlagi izjave z dne 28. 8. 2013 potrditi vlagateljevo trditev, da izbrani ponudnik ni ne distributer ne pogodbeni partner proizvajalca Honeywell, to z vidika ugotavljanja sposobnosti ni bistveno. Zadošča namreč že ugotovitev, da naročnik ni določil, da morajo biti ponudniki v odnosu s proizvajalcem, naročnik pa z dopisom št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013 po poteku roka za predložitev ponudb ne more širiti pogojev za priznanje sposobnosti (prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS in tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj pravilno navaja (str. 4 zahtevka za revizijo), da je izbrani ponudnik samostojni podjetnik posameznik. Upoštevajoč šesti odstavek 3. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.) je izbrani ponudnik fizična oseba (ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja). Vendar to pri javnem naročanju ni bistveno, saj je ponudnik lahko skladno s 16. točko 2. člena ZJNVETPS tudi fizična oseba.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik »nima nobenega dodatnega zaposlenega« (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar to z vidika ugotavljanja sposobnosti ni bistveno, saj naročnik ni določil pogoja, kjer bi zahteval npr. minimalno število kadra.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik nima skladišča (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar to z vidika ugotavljanja sposobnosti ni bistveno, saj naročnik ni določil pogoja, kjer bi zahteval, da mora ponudnik razpolagati s skladiščem, kar pomeni, da ni zahteval, da bi moralo biti skladišče lastno ponudnikovo. Tega ne more spremeniti dopis št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013, saj po poteku roka za predložitev ponudb naročnik ne more širiti pogojev za priznanje sposobnosti (prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS in tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS). Tega ne spremeni niti vlagateljevo opozorilo, da »iz bilance stanja je razvidno, da je stanje skladišča konec leta 2011 kakor tudi konec leta 2012 enako nič, kar pomeni, da se izbrani ponudnik ne ukvarja s prodajo opreme, ki je predmet razpisa, saj za servisiranje po prodaji nujno potrebuje vsaj skladišče rezervnih delov« (str. 6 zahtevka za revizijo), saj tudi v primeru, če ne bi šteli, da se vlagateljev očitek nanaša na tehnično sposobnost v smislu, da je treba razpolagati s prostori skladišča, temveč bi šteli, da se očitek nanaša na ekonomsko in finančno sposobnost, ker se vlagatelj sklicuje na podatke iz bilance stanja za leti 2011 in 2012, naročnik tudi pri ekonomski in finančni sposobnosti v pogoju (gl. 1. točka pod točko 9.3 razpisne dokumentacije) ni določil konkretnejše vsebine, ta pa ne izhaja niti iz izjave (obrazec OBR-F), saj je z njo moral ponudnik le izjaviti, da je ekonomsko in finančno sposoben za dobavo predmeta naročila, kar je izbrani ponudnik tudi storil. Tudi v primeru, če bi bilo za izvedbo naročila treba imeti na razpolago rezervne dele, ki naj bi bili v skladišču, ne more biti v nasprotju s pogoji, ki jih je določil naročnik, da je to skladišče pri tretji osebi in ne pri ponudniku.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik »nima rezervnih delov« (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar to z vidika ugotavljanja sposobnosti ni bistveno, saj naročnik ni določil pogoja, kjer bi zahteval razpolaganje z zalogo rezervnih delov, sicer pa je vprašanje rezervnih delov lahko stvar izvedbene faze. Tega ne more spremeniti dopis št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013, saj po poteku roka za predložitev ponudb naročnik ne more širiti pogojev za priznanje sposobnosti (prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS in tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS).

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik »ni usposobljen za prodajo ponujene opreme« (str. 4 zahtevka za revizijo). Ker naročnik ni zahteval posebnih spretnosti in znanj za priznanje kadrovske sposobnosti, vlagatelj neuspešno uveljavlja kršitev neobstoječih zahtev. V primeru, če pa se ta vlagateljev očitek nanaša tudi na očitek, da izbrani ponudnik »ni distributer« (str. 4 zahtevka za revizijo; če bi bilo treba ta očitek obravnavati na splošno in ne v povezavi s proizvajalcem Honeywell) in »ni registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa (prodaja opreme)« (str. 4 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik sicer določil pogoj za »sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti« (točka III.2.1 objav, točka 9.2, str. 6 razpisne dokumentacije) in kot dokazilo predvidel izjavo (obrazec OBR-F), vendar ni navedel, za katero dejavnost bi morali ponudniki podati izjavo, dejavnost, ki bi bila poimenovana »prodaja opreme«, pa v Uredbi o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/2007 in 17/2008; v nadaljevanju: Uredba) ne obstaja, ne obstaja pa niti dejavnost, ki bi bila poimenovana »distribucija opreme«. Je pa iz teh vlagateljevih očitkov mogoče razbrati, da vlagatelj navaja, da bi moral biti izbrani ponudnik registriran za katero izmed dejavnosti s področja trgovine (po Uredbi je to področje G), zato je Državna revizijska komisija te vlagateljeve očitke obravnavala tako, da vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik nima registrirane katere izmed dejavnosti s področja trgovine (dejavnosti s področja G po Uredbi), ki bi mu omogočile, da naročniku proda opremo. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni niti navedel, za katere dejavnosti je izbrani ponudnik registriran, da bi bilo mogoče ugotavljati, kaj registrirane dejavnosti pomenijo. Posredno je mogoče iz zahtevka za revizijo razbrati le, da se vlagatelj sklicuje na stanje zalog po bilanci stanja na koncu let 2011 in 2012, vendar to še ne pove, da izbrani ponudnik ni registriran za ustrezno dejavnost, zlasti še upoštevajoč dejstvo, da so iz teh bilanc razvidni podatki v vrednosti več kot nič v razdelku 5(a) »nabavna vrednost prodanega blaga in materiala ter stroški porabljenega materiala«, vlagatelj pa tudi navaja, da reference ne kažejo v celoti dobave blaga (str. 9−10 zahtevka za revizijo), kar zopet kaže na to, da je izbrani ponudnik blago tudi prodajal (v tem primeru referenčnim naročnikom) in ni mogoče že šteti, da nima registrirane ustrezne dejavnosti. Vlagatelj pa se sklicuje tudi na »izpis iz GVIN« (sicer ni jasno v katerem kontekstu, ker tega ni navedel), v katerem je navedena dejavnost izbranega ponudnika s številko M 71.129. Vendar iz »izpisa iz GVIN« ni mogoče razbrati, da je to edina dejavnost izbranega ponudnika. Vlagatelj tudi ni predlagal seznanitev s podatki za izbranega ponudnika v poslovnem registru niti ni k zahtevku za revizijo priložil izpiska iz poslovnega registra za izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi tega, kar je vlagatelj navedel in dokazoval (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), ni mogla pritrditi vlagatelju, da bi se naročnik ne smel opreti na izjavo na obrazcu OBR-F, zato kršitve (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN v zvezi z alineo b 45. člena ZJNVETPS) ni mogla ugotoviti.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik »nima sistema zagotavljanja kakovosti« (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar to z vidika ugotavljanja sposobnosti samo po sebi ni bistveno, čeprav je naročnik v četrtem odstavku točki 9.4 razpisne dokumentacije (str. 6) določil, da »ponudnik ima organizirano službo za kontrolo kakovosti dobav, ki jih nudi«, saj iz tega pogoja ne izhaja, da mora biti taka služba ravno ponudnikova, kot to navaja vlagatelj (str. 7 zahtevka za revizijo). Vlagatelj je še opozoril na sklicevanje na kapacitete drugega subjekta v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJNVETPS (str. 7–8 zahtevka za revizijo), vendar je treba opozoriti, da bi se kvečjemu lahko postavilo vprašanje sklicevanja na sposobnost drugih subjektov v smislu šestega odstavka 45. člena ZJN-2. Vendar je v danem primeru naročnik zahteval le predložitev splošne izjave, ki jo je izbrani ponudnik dal, na naročnikov dopis št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013 pa je izbrani ponudnik odgovoril s pojasnilom, da ima hrvaški zastopnik proizvajalca Honeywell »organizirano službo kakovosti in procedure za reševanje reklamacij v skladu z ISO9001«, kar je mogoče razbrati tudi iz izjave tega subjekta z dne 6. 8. 2013. Vlagatelj je šele v vlogi z dne 26. 9. 2013, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo, opozarjal na datum izdaje izjave hrvaškega zastopnika proizvajalca Honeywell, česar pa Državna revizijska komisija pri odločanju ni mogla upoštevati (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), saj bi vlagatelj na ta datum (tj. 6. 8. 2013) in dejstvo, da je izpolnitev tega pogoja pri izbranemu ponudniku lahko vezana šele na ta datum, ki je po poteku roka za predložitev ponudb, lahko opozoril že v zahtevku za revizijo. Vlagatelj je namreč s to izjavo razpolagal v času vložitve zahtevka za revizijo, kar je jasno že na podlagi tega, da jo je predložil k zahtevku za revizijo. Čeprav iz izjave z dne 29. 8. 2013 izhaja, da je hrvaški zastopnik proizvajalca Honeywell naročniku in vlagatelju izjavil, da ne bo dobavljal opreme proizvajalca Honeywell za naročnika niti neposredno niti posredno po izbranemu ponudniku za potrebe naročila, je iz dopisa z dne 13. 9. 2013, ki ga je prejel naročnik od hrvaškega zastopnika proizvajalca Honeywell (nanj se sklicuje tudi v odločitvi o zahtevku za revizijo), razvidno, da je hrvaški zastopnik proizvajalca Honeywell naročniku navedel, da je izjavo z dne 6. 8. 2013 dal izbranemu ponudniku, potem ko ga je ta pozval, naj mu da izjavo, da mu je pripravljen dobaviti opremo proizvajalca Honeywell. Izjava z dne 29. 8. 2013 je torej kasnejšega datuma, kot je datum sprejema odločitve o oddaji naročila v sklopu 5. Naročnik je slednjo odločitev sprejel 21. 8. 2013. Glede na splošnost zahtev o pogoju o organizaciji službe za kontrolo dobav in vlagateljevo opustitev navedbe spornosti datuma izjave z dne 6. 8. 2013 Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da bi naročnik (kljub vlagateljevim pojasnilom) ravnal napačno, ko je izbranemu ponudniku priznal, da ta pogoj izpolnjuje. Državna revizijska komisija še dodaja, da ob takem zaključku ni ugotavljala, kaj je namen spornega pogoja, vendar pa opozarja, da je iz njega razvidno, da se ta nanaša na dobave, ki jih ponudnik nudi, kar bi bilo po eni strani mogoče povezati tudi z izvedbeno fazo in bi ta zahteva imela svojo težo le v primeru, da konkretni subjekt izvaja konkretne dobave konkretnega blaga. Državna revizijska komisija ni nadalje ugotavljala, ali bi ta pogoj dopuščal razumevanje, da je njegova izpolnitev vezana šele na izvedbeno fazo.

Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik »ni šolan za servisiranje« (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar to z vidika ugotavljanja sposobnosti ni bistveno, saj naročnik ni določil pogoja, kjer bi zahteval, da mora ponudnik razpolagati s kadrom, ki je šolan za servisiranje. Tega ne more spremeniti dopis št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013, saj po poteku roka za predložitev ponudb naročnik ne more širiti pogojev za priznanje sposobnosti (prvi odstavek 48. člena ZJNVETPS in tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS). Enako velja glede očitka o nezmožnosti izbranega ponudnika za šolanje uporabnikov (str. 8 zahtevka za revizijo), saj naročnik ni določil pogoja, da mora imeti ponudnikov kader kakšne lastnosti, izkušnje, znanja ali spretnosti, ker bi bile potrebne za šolanje uporabnikov. Še več, iz pogojev ni niti razvidno, da bi naročnik določil kakšne konkretne kadrovske pogoje.

Vlagatelj je tudi navedel, da izbrani ponudnik »ni finančno sposoben zagotavljati servisa in rezervnih delov za opremo Honeywell na dolgi rok« (str. 4 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot pogoj zahteval, da mora biti ponudnik »ekonomsko in finančno sposoben za dobavo predmeta javnega naročila« (točka 9.3; str. 6 razpisne dokumentacije), vendar (ne glede na to, ali je pogoj treba razumeti tako, da se nanaša ekonomska in finančna sposobnost tudi na zagotavljanje servisiranja in rezervnih delov) naročnik konkretne vsebine temu pogoju ni določil, zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi vlagatelj sicer lahko uspešno uveljavljal neizpolnjevanje pogoja za čas v prihodnosti.

Vlagatelj je navedel, da »izbrani ponudnik nima nobene možnosti, da bi dobavil opremo, ki je predmet javnega naročila« (str. 4 zahtevka za revizijo), kar v nadaljevanju razčlenjuje, vendar je treba opozoriti, da vlagatelj v določenih delih enači vprašanja, povezana z ugotavljanjem sposobnosti, z vprašanji, povezanimi z izvedbeno fazo – torej vprašanji kršitve pogodbenih obveznosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi vlagatelj priznava, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel, da bo naročniku dobavil opremo proizvajalca Honeywell, ki je oprema, ki tudi sledeč vlagatelju nesporno izpolnjuje zahteve iz tehničnih specifikacij. V tem smislu ponudba ne more biti neprimerna (21. točka 2. člena ZJNVETPS). Izbrani ponudnik je izjavil tudi, da je garancijski rok 12 mesecev (obrazec OBR-I-1), s čimer je predložil dokazilo v vsebini, kot ga je določil naročnik. Ne glede na to, ali je ta zaveza res vprašanje sposobnosti, kot jo je naročnik vključil med pogoje (naročnik je tako zahtevo namreč vključil tudi med pogodbene pogoje), ali pa je taka zaveza le vprašanje izvrševanja pogodbe (prim. tudi obrazec OBR-I-1 in zahteve glede finančnega zavarovanja za dobro izvedbo, točka 11.2.1 razpisne dokumentacije, str. 8–9), je razvidno, da se je izbrani ponudnik zavezal za izpolnitev minimalnega garancijskega roka, kot ga je določil naročnik. Morebitno neupoštevanje minimalnega garancijskega roka bi bilo vprašanje kršitve pogodbenih obveznosti, ne pa vprašanje sposobnosti, zato vlagatelj ne more uspeti z očitkom (str. 8 zahtevka za revizijo), da je naročnik izbranemu ponudniku neupravičeno priznal sposobnost, ko je štel, da izpolnjuje pogoj iz točke 9.4 razpisne dokumentacije (str. 6) v delu, ki se nanaša na ponujeni garancijski rok 12 mesecev. To, da izbrani ponudnik blaga »ne more dobaviti« (str. 5 zahtevka za revizijo), bi pomenilo kršitev pogodbenih obveznosti, ne bi pa pomenilo, da izbrani ponudnik ni sposoben v mejah pogojev, ki jih je določil naročnik. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbi navedel, da bo dobavljal blago proizvajalca Honeywell, zato bi bilo lahko vprašljivo, če bi v izvedbeni fazi dobavljal blago drugega proizvajalca. Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik kot pogoj za priznanje sposobnosti določil, da mora biti 24-urna odzivnost reševanja reklamacij od prejema reklamacijskega zapisnika in da bo dobavni rok 10–14 dni od prejema naročilnice, vendar dokazil za ta pogoja ni določil, saj se obrazec OBR-1-I nanju ne nanaša. Hkrati pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ti dve zahtevi določil tudi med tehničnimi specifikacijami (str. 13 razpisne dokumentacije), kar zopet kaže na to, da se je treba vprašati o izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, ne pa o priznanju sposobnosti. Vendar to, da naj bi bil izbrani ponudnik objektivno nezmožen izvesti naročilo, ker mu tudi hrvaški zastopnik opreme Honeywell glede na izjavo z dne 29. 8. 2013 ne bo zagotovil dobav opreme, ne pomeni, da mu naročnik ni mogel priznati sposobnosti. Najprej zato, ker je treba ugotoviti, ali je naročnik mogel na podlagi dejanskega stanja, ki je veljalo, preden je bila izdana izjava z dne 29. 8. 2013, šteti, da je izbrani ponudnik sposoben, nato pa zato, ker je treba ugotoviti, ali je z vidika izpolnjevanja sposobnosti lahko sploh relevantno, pri komu bi izbrani ponudnik nabavljal blago.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja morebitna omejitev, pri kom smejo ponudniki nabavljati blago, ki je predmet naročila. Iz razpisne dokumentacije je razvidno samo, da se ponudniki v razmerju do naročnika zavežejo dobaviti blago, kako in pri kom ga bodo nabavili, pa naročnik ni določil. Zato ne more biti bistveno z vidika priznanja sposobnosti, pri kom bi izbrani ponudnik nabavljal blago. Na to ne more vplivati dopis št. 105805/VII-13/DV z dne 30. 7. 2013, saj zadošča že ugotovitev, da naročnik po poteku roka za predložitev ponudb ne more spreminjati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS), zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo sicer morebitno omejevanje, pri kom je ponudnikom dovoljeno nabavljati blago, skladno z ZJNVETPS (prim. npr. drugi odstavek 13. člena ZJNVETPS, 43. in 44. člen ZJNVETPS). Zato odločitev hrvaškega zastopnika opreme Honeywell, kot izhaja iz dopisa z dne 29. 8. 2013, ne more vplivati na to, da bi izbrani ponudnik ne smel nabavljati opreme od tretjih oseb (npr. »preko zastopnikov iz kakšne tretje države«, str. 5 zahtevka za revizijo) in se Državna revizijska komisija zato ne strinja z vlagateljem, da »izbrani ponudnik v tej fazi postopka svoje ponudbe ne more spremeniti in spremeniti izjave o tem, preko katere pravne osebe bo dobavljal opremo« (str. 5 zahtevka za revizijo). Vlagatelj ne more s svojim tolmačenjem razpisne dokumentacije tej dajati več omejitev, kot jih (je) sama določ(il)a, naročnik pa po poteku roka za predložitev ponudb mora upoštevati tretji odstavek 74. člena ZJNVETPS.

Vlagatelj kot zadnje še navaja, da izbrani ponudnik ni izpolnil niti referenčnih pogojev, to pa bi moral naročnik ugotoviti. Vlagatelj je navedel in dokazoval, da »nobena od štirih referenc ne vsebuje opreme, ki je predmet javnega naročila za sklop 5, v znesku 5.000€« (str. 9 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obrazcu OBR-R določil, da morajo biti za sklop 5 reference v vrednosti 5.000 eurov, iz referenčnega pogoja iz točke 9.4 razpisne dokumentacije (str. 6–7) pa je razvidno, da morajo biti reference vsaj dveh naročnikov. To vrednost vse štiri predložene reference izbranega ponudnika dosegajo, saj so v tabeli iz obrazca OBR-R vrednosti navedene v višini več kot 5.000 eurov brez DDV, te vrednosti pa so navedene tudi v referenčnih potrdilih, ki so jih potrdili referenčni naročniki. Izbrani ponudnik je z dokazili dokazoval reference za tri naročnike.

Vlagatelj je za en referenčni posel (enega izmed referenčnih naročnikov) navedel, da vrednost opreme proizvajalca Honeywell znaša maksimalno 3.480 eurov brez popustov, kar dokazuje z »izračunom vrednosti referenčnih dobav za referenčnega naročnika […] po veljavnem mednarodnem ceniku Honeywella« (str. 9 zahtevka za revizijo). Za tri druge referenčne posle drugih dveh referenčnih naročnikov je vlagatelj navedel, da še vedno čaka, da pridobi popise, za katere je zaprosil, vendar vse do odločitve Državne revizijske komisije o tem zahtevku za revizijo vlagatelj ni predložil morebitnih novih izračunov ali popisov.

Čeprav vlagatelj zatrjuje kršitev (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), in sicer neupravičeno priznanje izpolnjevanja referenčnega pogoja, to ne zadošča. Skladno s 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN mora vlagatelj navesti tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Vlagatelj je sicer pri dveh referenčnih poslih od treh, za katere ni predložil izračuna, navedel, da že po poimenovanju ne izpolnjujejo referenčnega pogoja, vendar s tem vlagatelj ni predstavil dejstev, da bi bilo mogoče zaključiti, da pri teh poslih ne gre za dobave v obsegu referenčnega pogoja. Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik zahteval reference za dobave, ni pa tega pojma toliko konkretiziral, da bi bilo treba nujno tolmačiti pogoj na način, da se ozko nanaša le na dobavo konkretne opreme iz posameznega sklopa. Poleg tega, da vlagatelj ni navedel dejstev, je očitno, da ni zadostil dokaznemu bremenu, saj ni uspel dokazati, da vrednost dobavljene opreme po spornih treh referenčnih poslih (Državna revizijska komisija se ne izreka o četrtem referenčnem poslu, za katerega je vlagatelj predložil izračun) ne dosega minimalnega praga referenčnega pogoja.

Vlagatelj sicer naročnika poziva, da na podlagi 77. člena ZJN-2 pri referenčnih naročnikih preveri referenčne posle, vendar tudi, če zanemarimo, da se vlagatelj sklicuje na ZJN-2 in ne ZJNVETPS (preveritev ponudbe je v ZJNVETPS urejena v 80. členu), pozivanje na tako ravnanje ne pomeni tudi že, da naročnik ne bi smel izbranemu ponudniku priznati, da izpolnjuje referenčni pogoj.

Tudi revizijskim navedbam o tem, da je naročnik napačno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj, utemeljenosti tako ni mogoče priznati.

Državna revizijska komisija povzema, da vlagatelj ni uspel izkazati zatrjevane nezakonitosti izpodbijane odločitve o oddaji naročila v sklopu 5. Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 11. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
 Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Koroška cesta 37/b, 3320 Velenje,
 Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
 PCCNS, Peter Černe, s. p., Notranjska cesta 47, 1370 Logatec,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.