018-377/2013 Občina Slovenska Bistrica

Številka: 018-377/2013-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Sonji Drozdek Šinko v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »izgradnjo vodovodnega sistema na območju Občine Slovenska Bistrica« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Ahac, d. o. o., Stopče 31, Grobelno (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Dušan Kecman, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), 7. 11. 2013

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila gradenj (objava 18. 6. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7462/2013, in 20. 6. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 118-200725) po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav) z dokumentom »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013 ponudnike za sklopa 1 in 2 obvestil, da je v teh sklopih izločil vse ponudbe, z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 354-55/2009-289-1036 z dne 18. 9. 2013 pa je ponudnike za sklop 3 obvestil, da je za ta sklop izbral ponudbo ponudnika IPI, d. o. o., Zgornje Negonje 36d, Rogaška Slatina. Naročnik je v obeh dokumentih napisal pravni pouk in v obeh navedel:
»[…]
Ponudnik mora ob vložitvi zahtevka za revizijo vplačati takso v višini 25.000,00 EUR. Taksa se plača na transakcijski račun Ministrstva za finance: št. 01100-1000358802. Pri vplačilu takse mora biti naveden model in sklic: 11 16110-7111290-00746213.
[…]
Če naročnik ugotovi, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno ali ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, da vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN ni predložil potrdila o plačilu takse ali da ni bila plačana ustrezna taksa, ga najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže.«

Vlagatelj je po pooblaščencu vložil zahtevek za revizijo z dne 7. 8. 2013, predlagal razveljavitev odločitve za sklopa 1 in 2 ter izbiro svoje ponudbe, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da očitane pomanjkljivosti v ponudbi predstavljajo nebistvene formalne pomanjkljivosti, sicer pa bi naročnik vlagateljevo ponudbo lahko spoznal za največ formalno nepopolno in bi ga zato moral pozvati na dopolnitev. Vlagatelj je še navedel, da je pravni pouk v dokumentu »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013 napačen in zavajajoč ter ni v skladu z 71. členom ZPVPJN, saj bi moral naročnik takso odmeriti od najugodnejše popolne ponudbe, ki pa je ni, zato vlagatelj takse ni dolžan plačati in je tudi ni plačal.

Naročnik je s sklepom št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013 zahtevek za revizijo, sklicujoč se na tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, zavrgel. Naročnik je navedel, da vlagatelj ni ravnal skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN, saj »k zahtevku za revizijo ni priložil potrdila o plačilu (v Odločitvi navedene) takse in ni ravnal v skladu z 2. odstavkom 15. člena ZPVPJN«. Naročnik je navedel, da je takso v višini 25.000 eurov določil v skladu s prvim stavkom iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, pri določitvi takse pa se je opiral na mnenje Ministrstva za finance št. 430-290/2013/3 z dne 17. 9. 2013.

Vlagatelj je po pooblaščencu vložil pritožbo z dne 17. 10. 2013 in navedel, da:
 je naročnik sklep št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013, v katerem ni navedel, da ima vlagatelj pooblaščenca, vročal vlagatelju in ne pooblaščencu, kot je določeno v »ZSUP«,
 razlog za zavrženje zahtevka za revizijo ni podan, saj ZPVPJN predvideva določitev takse od cene najugodnejše popolne ponudbe, ki pa je naročnik v sklopih 1 in 2 nima, zato je bil pravni pouk v dokumentu »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013 napačen, takse pa vlagatelj ne more plačati in zato potrdila o plačilu takse ni priložil,
 je naročnik napačno tolmačil prvi stavek iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN,
 mnenje ministrstva ni zavezujoče, saj je treba upoštevati ZPVPJN, ki takso veže na najugodnejšo popolno ponudbo, ne pa najugodnejšo pravočasno ponudbo, kar sta dva različna instituta po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki medsebojno nista zamenljiva niti ob smiselni uporabi.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 354-55/2009-302-1036 z dne 22. 10. 2013 in 354-55/2009-303-1036 z dne 23. 10. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo. Medtem ko naročnik navaja, da vlagatelj k zahtevku za revizijo ni predložil potrdila o plačilu takse, vlagatelj navaja, da taksa znaša nič eurov in mu zato k zahtevku za revizijo ni bilo treba predložil potrdila o plačilu takse v višini, ki izhaja iz pravnega pouka dokumenta »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013.

V 15. členu ZPVPJN (»obvezne sestavine zahtevka za revizijo«), ki je vključen v (drugo) poglavje ZPVPJN »skupne določbe v predrevizijskem in revizijskem postopku«, je določeno, katerih osem sestavin mora vsebovati zahtevek za revizijo (prvi odstavek 15. člena ZPVPJN), določeno pa je tudi, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega in tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Te sestavine so obvezne (gl. druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Če naročnik (med drugim) ugotovi, da vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN ni predložil potrdila o plačilu takse iz prve alinee prvega odstavka 70. člena ZPVPJN ali da ni bila plačna ustrezna taksa, zahtevek za revizijo najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN). Skladno s petim odstavkom 26. člena ZPVPJN lahko vlagatelj zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo v skladu s šestim poglavjem ZPVPJN (tj. členi 50−55). Skladno s prvim odstavkom 51. člena ZPVPJN se pritožba vloži najpozneje v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve. Skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 51. člena ZPVPJN se pritožba vloži neposredno pri naročniku ali pošlje po pošti priporočeno s povratnico, v nadaljevanju drugega odstavka 51. člena ZPVPJN pa je urejena možnost vlaganja pritožbe v elektronski obliki.

Skladno s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN se v predrevizijskem postopku glede vročanja odločitve naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo uporablja zakon, ki ureja upravni postopek; torej Zakon o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP).

Kot je razvidno iz vročilnice, je naročnik sklep št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013 vročal vlagatelju, ne pa pooblaščencu. Vlagatelj je ta sklep prejel 15. 10. 2013 (torek). Iz poštne nalepke na ovojnici, v kateri je vlagatelj (po pooblaščencu) naročniku poslal pritožbo, je razvidno, da je vlagatelj pritožbo 18. 10. 2013 (petek) poslal po pošti priporočeno ter glede na peti odstavek 1. člena ZPVPJN in drugi odstavek 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN tretji delovni dan po tem, ko je vlagatelj prejel sklep št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013. Ker je vlagatelj pritožbo poslal po pošti priporočeno, se šteje dan izročitve pošti za dan izročitve naročniku (prim. drugi odstavek 112. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPP). Naročnik bi moral sklep št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013 glede na prvi odstavek 88. člena ZUP v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN vročati pooblaščencu. Kadar ima stranka zakonitega zastopnika ali pooblaščenca, se vroča njemu, česar pa naročnik ni upošteval. Vendar vlagatelj kljub naročnikovemu napačnemu vročanju ni bil prikrajšan za vložitev pritožbe po ZPVPJN, niti vlagatelj tega ne uveljavlja, temveč utemeljuje, zakaj je razlog, na podlagi katerega je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo, neutemeljen, zato je Državna revizijska komisija pristopila k ugotavljanju tega, ali vlagatelj upravičeno uveljavlja, da razlog za zavrženje zahtevka za revizijo ni podan.

V prvi alinei prvega odstavka 70. člena ZPVPJN je določeno, da je eden izmed stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka taksa za predrevizijski in revizijski postopek (torej taksa). Koliko znaša višina takse, določajo prvi, drugi in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN. V četrtem odstavku 71. člena ZPVPJN je določeno, da v posameznem primeru določi višino takse naročnik, upoštevaje pri tem prvi, drugi in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN, nadalje pa je določeno, na kateri podračun je treba plačati takso. Glede na to, da je v drugem odstavku 15. člena ZPVPJN določeno, da mora vlagatelj k zahtevku za revizijo predložiti potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega in tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN, nepredložitev potrdila o plačilu takse pa ima za posledico zavrženje zahtevka za revizijo najpozneje v treh dneh od prejema zahtevka za revizijo (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, ki velja za naročnika, in tretji odstavek 31. člena ZPVPJN, ki velja za Državno revizijsko komisijo), je treba četrti odstavek 71. člena ZPVPJN razumeti, da naročnik takso določi že v postopku oddaje javnega naročila in torej vnaprej, še preden se začne postopek pravnega varstva po ZPVPJN (prim. tudi druga alinea v drugi povedi iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2). Peti odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da je zahtevek za revizijo, ki ga vloži zagovornik javnega interesa, oproščen plačila takse. Vlagatelj glede na drugi odstavek 6. člena ZPVPJN ni zagovornik javnega interesa, kar bi pomenilo, da zahtevek za revizijo, ki ga vloži vlagatelj, ni oproščen plačila takse. Vendar je po drugi strani iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN razvidno, da se potrdilo o plačilu takse nanaša le na plačilo takse iz prvega, drugega in tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN, kar omogoča sklepanje, da mora vlagatelj plačati zgolj takso, ki jo naročnik upoštevajoč četrti odstavek 71. člena ZPVPJN določi glede na prvi, drugi in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN, ne pa tudi kakšne druge takse, ki je ne predvidevajo prvi, drugi in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN. Ob takem izhodišču bi peti odstavek 71. člena ZPVPJN ne mogel biti argument, da mora vlagatelj v vseh primerih vložitve zahtevka za revizijo plačati takso, saj bi bilo ključno, ali je takso, za katero mora vlagatelj dokazati plačilo s potrdilom v smislu drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, mogoče določiti v skladu s prvim, z drugim in s tretjim odstavkom 71. člena ZPVPJN. Če takse ni mogoče določiti v skladu s prvim, z drugim in s tretjim odstavkom 71. člena ZPVPJN, predložitev potrdila v vsebini iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN ni mogoča in zato v tem primeru dejstvo, da vlagatelj k zahtevku za revizijo ne (bi) priloži(l) tudi potrdila o plačilu takse, ne more biti pomanjkljivost, na podlagi katere je mogoče zavreči zahtevek za revizijo po tretjem odstavku 26. člena ZPVPJN (ali po tretjem odstavku 31. člena ZPVPJN).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija morala preizkusiti, ali je mogoče skladno s prvim, z drugim in s tretjim odstavkom 71. člena ZPVPJN določiti višino takse tudi za primer, kot je obravnavani pred naročnikom, ko je naročnik v odprtem postopku oddaje javnega naročila gradenj ponudbe po poteku roka za predložitev ponudb odprl, jih pregledal ter jih v sklopih 1 in 2 vse (v vsakem sklopu po štiri) izločil kot nepopolne, vlagatelj pa je z zahtevkom za revizijo izpodbijal naročnikovo odločitev, da izloči tudi vlagateljevo ponudbo.

Prvi odstavek 71. člena ZPVPJN ni pravna podlaga za določitev višine takse za obravnavani primer, saj se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo.

Tudi tretji odstavek 71. člena ZPVPJN ni pravna podlaga za določitev višine takse za obravnavani primer, saj se zahtevek za revizijo ne nanaša na storitve iz Seznama storitev B ali Seznama storitev na področju obrambe in varnosti B, oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, oddajo posameznega naročila v dinamičnem nabavnem sistemu ali javni natečaj.

Tudi druga poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN ni pravna podlaga za določitev višine takse za obravnavani primer pred naročnikom, saj zadošča že ugotovitev, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo že po tem, ko je naročnik odprl ponudbe.

Kot pravna podlaga za določitev višine takse za obravnavani primer pred naročnikom bi lahko bila le še prva poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, vendar tudi ta to ni.

Prva poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN se glasi: »V ostalih primerih znaša taksa dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 eurov in ne več kot 25.000 eurov.«

Čeprav bi iz besedne zveze »v ostalih primerih« lahko sklepali, da se morebiti nanaša tudi na primer izločitve vseh (štirih) ponudb, pa je razvidno, da takega sklepanja ne podpira besedilo »od cene najugodnejše popolne ponudbe«, saj je v tem delu prva poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN določila navezno okoliščino za upoštevanje cene, ta pa se nanaša na »najugodnejšo popolno ponudbo«. V 16. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je določeno, da je popolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Naročnik pa popolne ponudbe v sklopih 1 in 2 že glede na to, kar je navedel v dokumentu »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013, ni prejel. Ob izhodišču, da je naročnik tisti, ki mora določiti višino takse, to pa mora storiti vnaprej (četrti odstavek 71. člen ZPVPJN; prim. tudi druga alinea v drugi povedi iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2), ne more biti ključno, da vlagatelj (v zahtevku za revizijo) zatrjuje, da je njegova ponudba popolna.

Ob predstavljenem se izkaže, da takse za primer, kot je obravnavani pred naročnikom, ni mogoče določiti skladno s prvim, z drugim in s tretjim odstavkom 71. člena ZPVPJN, zato je naročnik tudi ni mogel določiti v nekem konkretnem znesku in torej niti v znesku 25.000 eurov, ki izhaja iz dokumenta »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013. Vlagatelj zato ni ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN, ko zahtevku za revizijo ni priložil potrdila o plačilu takse v znesku, ki ga je naročnik navedel v dokumentu »Odločitev o izločitvi vseh ponudb« št. 354-55/2009-288-1036 z dne 18. 9. 2013.

Navedenega zaključka ne more spremeniti naročnikovo sklicevanje na mnenje Ministrstva za finance št. 430-290/2013/3 z dne 17. 9. 2013. Iz tega mnenja je razvidno, da tudi Ministrstvo za finance (gl. str. 1) ugotavlja, da »za primer izločitve vseh ponudb« ZPVPJN »izrecno ne določa načina odmere takse za predrevizijski in revizijski postopek«, vendar pa v nadaljevanju (str. 2) navaja, kaj določajo 15., 26. in 31. člen ZPVPJN ter peti odstavek 71. člena ZPVPJN, in na podlagi izhodišč, kot jih je predstavilo, »meni, da je v primeru izločitve vseh ponudb zaradi njihove nepopolnosti takso primerno odmeriti ob smiselni uporabi prvega stavka drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, pri čemer se taksa namesto od cene najugodnejše popolne ponudbe odmeri od cene najugodnejše pravočasne ponudbe«. Ministrstvo za finance je torej podalo svoje mnenje, kar sicer ne pomeni obvezne pravne podlage za določitev takse, izhajalo pa je iz rešitve, ki pa v 71. členu ZPVPJN ni določena, temveč jo navaja kot primerno rešitev. Vlagatelj pravilno navaja, da je pojem pravočasna ponudba drugačen, namreč ožji, od pojma popolna ponudba, saj je pravočasnost ponudbe zgolj ena izmed zahtev za popolno ponudbo v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Pravočasna ponudba je namreč tista ponudba, ki jo naročnik prejme do izteka roka, določenega za prejem ponudb (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), vendar pravočasna ponudba ni tudi že popolna ponudba.

Ker je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo zavrgel na podlagi razloga, ki ga je navedel v sklepu št. 354-55/2009-297-1036 z dne 10. 10. 2013, je pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila izpodbijani sklep.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN (drugi odstavek 55. člena ZPVPJN).

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 11. 2013

Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
 Občina Slovenska Bistrica, Kolodvorska ulica 10, 2310 Slovenska Bistrica,
 Dušan Kecman, o. p., d. o. o., Vurnikova ulica 2, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.