018-367/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo,

Številka: 018-367/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Maje Bilbija kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in dobava ročnih in mobilnih DMR radijskih naprav - MORS 185/2013-PZPs«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ITP Družba za proizvodnjo, inženiring, trgovino in posredovanje d.o.o., Hrastulje 3, Škocjan, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p. d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.11.2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 23.9.2013 se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 185/2013-PZPs za nakup in dobavo ročnih in mobilnih DMR radijskih naprav« št. 430-216/2013-19 z dne 6.9.2013.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške postopka v višini 2.204,91 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, na podlagi katerega oddaja javno naročilo »Nakup in dobava ročnih in mobilnih DMR radijskih naprav MORS 185/2013-PZPs«. Obvestilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 30.7.2013, pod št. objave JN9473/2013.

Iz Odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-216/2013-19 z dne 6.9.2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), ki je bila vlagatelju vročena 11.9.2013, izhaja, da je naročnik oddal naročilo ponudniku Kompas Telekomunikacije d.o.o., Pot k sejmišču 30, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, ponudba vlagatelja pa neprimerna, zaradi česar je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil.

Vlagatelj je dne 23.9.2013 pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 23.9.2013 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila in vsa nadaljnja ravnanja naročnika. Prav tako zahteva, da se mu povrnejo stroški revizijskega postopka. Vlagatelj uvodoma pojasni izpolnjevanje procesnih predpostavk, v nadaljevanju pa navede kršitve, ki jih je po njegovem mnenju v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik. Po mnenju vlagatelja je naročnik napačno ugotovil, da je njegova ponudba nepopolna, saj ponujene radijske naprave izpolnjujejo zahtevo po stabilnosti frekvence, naročnik pa je izločil ponudbo vlagatelja na podlagi tiskarske napake. Naročnik bi lahko vlagatelja pozval k pojasnilom oziroma odpravi formalnih pomanjkljivosti. O pravilnosti podatka pa bi se lahko naročnik prepričal tudi iz javno dostopnih podatkov. Vlagatelj ne nasprotuje ugotovitvi, da je ponudil mobilno radijsko napravo, ki ne ustreza tehnični karakteristiki »digitalna občutljivost«, vendar pa navaja, da dane zahteve ne izpolnjuje tudi ponujena mobilna radijska naprava izbranega ponudnika, zaradi česar bi morala biti tudi njegova ponudba ocenjena kot popolna. Na podlagi navedenega vlagatelj očita naročniku kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj je vlagateljevo ponudbo štel za nepopolno na podlagi istovrstne kršitve. Vlagatelj dodatno pojasnjuje, da je tehnični podatek glede digitalne občutljivosti pri ročni radijski napravi izbranega ponudnika DP4000 pomanjkljiv, saj ne vsebuje podatka, pri katerem odstotku BER velja navedeni podatek. V nadaljevanju vlagatelj nasprotuje naročnikovi ugotovitvi, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, ker je skladno z zahtevami naročnika brezplačno ponudil kriptografski algoritem 128, oziroma celo njegovo nadgradnjo 256, medtem ko izbrani ponudnik tega algoritma ni ponudil. Vlagatelj pojasnjuje, da navedeno izhaja iz poziva naročnika izbranemu ponudniku k dopolnitvi ponudbe (poziv št. 430-216/2013-8 z dne 23.8.2013). Po mnenju vlagatelja je poziv k odpravi formalne nepopolnosti nedopusten, saj gre za poziv na dopolnitev ponudbe v delu, ki se veže na predmet in ceno predmeta javnega naročila, saj naročnik cene in predmeta javnega naročila ne sme spreminjati. Ker je vlagatelj brezplačno ponudil navedeni algoritem, bi s strani izbranega ponudnika posebno zaračunavanje navedenega algoritma naročniku pomenilo poseg v enakopravno obravnavo ponudnikov, saj cena izbranega ponudnika ne bi bila zajeta v končno ceno oziroma ponudbo. Kot zadnjo kršitev vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi ponudil naprave z le 10 mesecev življenjske dobe, namesto zahtevanih 10 let, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika neprimerna.

Izbranemu ponudniku je bil zahtevek za revizijo vlagatelja vročen dne 27.9.2013. Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 1.10.2013 (dne 1.10.2013 poslano po e - pošti) pravočasno izjasnil o navedbah vlagatelja. V vlogi je navedel, da je podatek BER-a pri digitalni občutljivosti za radijske postaje iz serije DM 4000 v prospektu 0,30 µV pri 5 % BER. Nadalje navaja, da podatek o vrednosti BER-a pri digitalni občutljivosti za radijske postaje serije DP 4000 iz prospektne dokumentacije res ni viden, je pa dostopen in razviden iz tehnične dokumentacije in znaša 0,25 µV pri 5 % BER. Izbrani ponudnik v svoji vlogi poudarja, da je naročnik zahteval opis kriptografske rešitve za zaščito podatkov in dokumentacijo proizvajalca, iz katere je razvidna moč kriptografskega algoritma, prav tako pa tudi povezljivost radijskih postaj na nivojih kriptografske zaščite z radijskimi napravami družine DMR, ki jo Slovenska vojska že ima. Ker je izbrani ponudnik ponudil tipe radijskih naprav, ki jih naročnik že uporablja, ni dvoma o zagotavljanju povezljivosti, medtem ko radijske naprave vlagatelja morda niso kompatibilne.
Naročnik je dne 11.10.2013 izdal Odločitev o zahtevku za revizijo št. 430-287/2013-5 (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo), s katero je zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je ugotovil, da so podane vse procesne predpostavke za vsebinsko odločanje o zahtevku za revizijo. Naročnik je v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedel, da je bila v razpisni dokumentaciji navedena tehnična zahteva glede stabilnosti frekvence ± 0,5 ppm (- 30 0C do + 60 0C). Vlagatelj je k svoji ponudbi predložil le tehnične specifikacije proizvajalca (katalog), iz katerih je razvidna stabilnost frekvence ± 1,5 ppm za ročne radijske naprave in ± 0,5 ppm za mobilne radijske naprave. Ker k ponudbi ni predložil tudi svojih tehničnih podatkov, naročnik ni mogel ugotoviti, da gre za tiskarsko napako. Neustrezna stabilnost frekvence ponujene opreme pa izhaja tudi iz javno dostopnih podatkov. Naročnik vztraja tudi na stališču, da je za vse radijske naprave zahteval digitalno občutljivost, ki je manjša ali enaka od 0,25 μV za 5 % BER. Izbrani ponudnik je ponudil ročne radijske naprave, skladno z navedeno tehnično karakteristiko, medtem ko je vlagatelj ponudil ročne radijske naprave z višjo digitalno občutljivostjo. Nadalje, naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval brezplačno nadgradnjo kriptografskega algoritma na AES 128, ko bo proizvajalec imel na razpolago to nadgradnjo. Brezplačno po mnenju naročnika pomeni, da se storitev ne zaračunava in tako ne more vplivati na ponudbeno ceno, oziroma ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila. Glede na navedeno pa je bila dopolnitev ponudbe zakonita. Naročnik tudi poudarja, da se za sedaj še ni odločil za nadgradnjo radijskih naprav s kriptografskim algoritmom, prav tako nekateri proizvajalci te nadgradnje še ne zagotavljajo, vendar si je želel zagotoviti, da bo nadgradnja brezplačna, če se bo naročnik za to v prihodnosti odločil. Z dodatnim pojasnilom je izbrani ponudnik potrdil brezplačno nadgradnjo algoritma na AES 256, ko bo ta na voljo. Naročnik nazadnje navaja, da je izbrani ponudnik naredil očitno pisno napako, ko je ponudil radijske naprave z življenjsko dobo 10 mesecev, ki jo je tudi odpravil v zadnji ponudbeni ceni po pogajanjih.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 15.10.2013 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Vlagatelju je bila odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 14.10.2013 (pooblaščencu) in 17.10.2013 (vlagatelju). Vlagatelj se je pravočasno z vlogo z dne 17.10.2013 (dne 17.10.2013 poslano po pošti – priporočeno) opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri zahtevku za revizijo in opozarja, da je naročnik preverjal tehnične podatke radijskih naprav na napačni spletni strani, saj ta ne prikazuje ustreznih tehničnih podatkov relevantnih za trg Evrope (http://www.hytera.de). Po mnenju vlagatelja se naročnik ni opredelil do njegovih navedb, da je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ker je pri izbranem ponudniku upošteval, da mobilna radijska naprava izpolnjuje zahteve naročnika pri tehnični karakteristiki »digitalna občutljivost«, medtem ko je njegovo ponudbo z istim podatkom označil kot neprimerno. Vlagatelj zatrjuje, da naročnikova razlaga, da se še ni odločil ali bo uporabljal kriptografski algoritem pomeni nedopusten poseg v razpisno dokumentacijo po roku za predložitev ponudb, saj je v razpisni dokumentaciji zahteval brezplačno nadgradnjo kriptografskega algoritma na AES 128, ko bo proizvajalec imel na voljo to nadgradnjo. Vlagatelj pred tem, zaradi varstva poslovnih skrivnosti, ni bil seznanjen, da je izbrani ponudnik potrdil naročniku brezplačno nadgradnjo kriptografskega algoritma na AES 256, ko bo le-ta na voljo. Glede na navedeno zato šele sedaj navaja, da to ni v skladu z razpisno dokumentacijo, saj je naročnik zahteval brezplačno nadgradnjo kriptografskega algoritma na AES 128. Vlagatelj je posebej izpostavil, da spreminjanje ponudbe v postavki življenjska doba pomeni nedopustno spreminjanje ponudbe. V nadaljevanju pa vlagatelj ponovno izpostavlja kršitve iz zahtevka za revizijo, do katerih se naročnik po njegovem mnenju ni opredelil.

Državna revizijska komisija je dne 18.10.2013 z dopisom št. 018-357/2013-3 pozvala naročnika k odstopu dodatne dokumentacije. Naročnik je dne 23.10.2013 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevano dodatno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku ter po preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede popolnosti vlagateljeve ponudbe in njene izločitve iz postopka oddaje javnega naročanja ter popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik ponudbo vlagatelja ocenil kot neprimerno in s tem nepopolno, zato je Državna revizijska komisija najprej preverila revizijske navedbe v zvezi s popolnostjo ponudbe vlagatelja ter zakonitostjo njene izločitve iz postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj navaja, da je naročnik ocenil njegovo ponudbo kot neprimerno in s tem nepopolno na podlagi domnevne tiskarske napake v prospektu, ki ga je predložil ponudbi, in sicer v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje tehnične karakteristike »Stabilnost frekvence« ročnih radijskih naprav. Vlagatelj vztraja, da je ponudil ročne radijske naprave, ki ustrezajo specifikacijam v navedeni tehnični karakteristiki (± 0,5 ppm, - 30 0C do + 60 0C), naročnik pa bi ga moral pozvati k pojasnilom oziroma k odpravi formalnih pomanjkljivosti, saj bi moral sam opaziti neskladnost podatkov s standardi (CE skladnost) iz predloženega prospekta, ali pa vsaj na podlagi javno dostopnih informacij. Prav tako vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo označil za neprimerno, ker ponujena mobilna radijska naprava ne ustreza tehnični karakteristiki »digitalna občutljivost« in presega v specifikacijah zapisano vrednost 0,25 µV za 5 % BER. Vlagatelj očitku, da je ponudil mobilno radijsko napravo, ki ne ustreza zahtevani digitalni občutljivosti, v zahtevku za revizijo ne nasprotuje, vendar pravi, da ker je tudi izbrani ponudnik ponudil mobilno radijsko napravo, ki presega vrednost digitalne občutljivosti iz specifikacij naročnika, očita naročniku kršitev enakopravne obravnave ponudnikov zaradi različnega obravnavanja istovrstne kršitve. Naročnik je namreč ponudbo izbranega ponudnika označil kot primerno, njegovo ponudbo pa izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Glede na to, da je naročnik kot popolno označil ponudbo izbranega ponudnika, bi moral kot popolno v tem delu označiti tudi vlagateljevo ponudbo.

Naročnik vztraja, da ponujene ročne radijske naprave ne ustrezajo zahtevam po stabilnosti frekvence. Trdi, da je v razpisni dokumentaciji določil, da mora ponudba vsebovati za ponujeno blago natančno tehnično specifikacijo v slovenskem ali angleškem jeziku, iz katere mora biti razvidno, da zadošča naročnikovim tehničnim zahtevam. Vlagatelj pa je v svoji ponudbi predložil le tehnične specifikacije proizvajalca (katalog), iz katerih je razviden podatek pri stabilnosti frekvence ± 1,5 ppm za ročne radijske (PD 705 in PD 785) oziroma ± 0,5 ppm za mobilne radijske naprave (MD 785). Naročnik navaja, da je vlagatelj predložil le podatke proizvajalca, zato ni mogel ugotoviti, da gre za tiskarsko napako, saj je bil podatek naveden le enkrat. Enak podatek pa izhaja tudi iz javno dostopnih podatkov. Naročnik tudi zatrjuje, da je za vse tipe radijskih naprav zahteval digitalno občutljivost, ki je manjša ali enaka od 0,25 μV za 5 % BER. Izbrani ponudnik je ponudil ročne radijske naprave (DP 4400 in DP 4601), skladno z navedeno tehnično karakteristiko, medtem ko je vlagatelj ponudil ročne radijske naprave (PD 705 in PD 785) z višjo digitalno občutljivostjo 0,3 µV za 5 % BER. Naročnik nadalje navaja, da bi vlagatelj lahko kot strokovnjak na tem področju, v primeru dvoma glede podatka o digitalni občutljivosti ločeno za ročne in mobilne radijske naprave, poslal naročniku pojasnilo oziroma postavil vprašanje na Portalu javnih naročil v času roka za pripravo ponudbe.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). V konkretnem primeru je med strankama spor o primernosti vlagateljeve ponudbe. ZJN-2 v 20. točki prvega odstavka 2. člena definira neprimerno ponudbo kot ponudbo, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Glede na navedeno je morala Državna revizijska komisija preveriti, ali s strani vlagatelja ponujene radijske naprave ustrezajo naročnikovim zahtevam iz specifikacij.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki V. »Tehnične specifikacije«, poleg ostalih tehničnih karakteristik določil tudi obravnavani tehnični karakteristiki, ki se zahtevata za vse tipe radijskih naprav, ki so predmet tega javnega naročila:
- »stabilnost frekvence: ± 0,5 ppm, (- 30 0C do + 60 0C)«,
- »digitalna občutljivost: ≤ 0,25 µV za 5% BER«.

Naročnik je v tehničnih specifikacijah tudi določil, da mora ponudba vsebovati za ponujeno blago natančno tehnično specifikacijo v slovenskem ali angleškem jeziku, iz katere mora biti razvidno, da izpolnjuje naročnikove tehnične zahteve. V kolikor bo iz predloženega razvidno, da ponujeno blago ne dosega naročnikovih tehničnih zahtev, se ponudba zavrne - izloči. Ponudniki so morali k ponudbi predložiti tudi podpisano »Izjavo o izpolnjevanju tehničnih pogojev« (priloga 10).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo vlagatelja in ugotovila, da je vlagatelj k ponudbi predložil prospekte, iz katerih je razvidno, da znaša stabilnost frekvence za ročni radijski napravi (PD 705 in PD 785) ± 1,5 ppm, stabilnost frekvence za mobilno radijsko napravo pa ± 0,5. Digitalna občutljivost za vse tipe radijskih naprav, ki jih je ponudil vlagatelj, znaša 0,3 µV za 5 % BER.

Iz spredaj navedenih podatkov v vlagateljevi ponudbi izhaja, da vlagatelj naročniku ni ponudil radijskih naprav, ki bi ustrezale zahtevanim specifikacijam, zaradi česar je naročnik ponudbo vlagatelja pravilno in zakonito ocenil kot neprimerno in nepopolno. Navedenega ne spremenijo niti trditve naročnika, da je naročnik ocenil njegovo ponudbo na podlagi domnevne tiskarske napake v prospektu pri tehnični karakteristiki »stabilnost frekvence«. Naročnik je namreč zahteval, da ponudniki predložijo prospekte, ki bodo izkazovali skladnost ponujenih radijskih naprav s specifikacijo. Takšnega prospekta vlagatelj ni predložil, obveznost naročnika v konkretnem postopku pa ni bila, da bi preverjal pravilnost prospektov, ali pa skladnost radijskih naprav s specifikacijami preko javno dostopnih virov podatkov, saj je v ta namen v razpisni dokumentaciji določil način, s katerim so ponudniki dokazovali skladnost ponudbe s specifikacijami. Državna revizijska komisija ne more slediti revizijskim navedbam vlagatelja, da bi moral naročnik vlagatelja pozvati na pojasnilo oziroma dopolnitev ponudbe, saj ZJN-2 v 78. členu dopušča dopolnitev le formalno nepopolnih ponudb, ne pa neprimernih ponudb.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj ponudil naročniku radijske naprave z digitalno občutljivostjo 0,3 µV za 5% BER, česar vlagatelj niti ne zanika, pri čemer je treba poudariti, da noben tip radijske naprave ne ustreza zahtevani digitalni občutljivosti (≤ 0,25 µV za 5 % BER).

Ob upoštevanju navedenega, Državna revizijska komisija ne more sprejeti navedb vlagatelja, da je njegova ponudba primerna in ugotavlja, da je naročnik pravilno ocenil ponudbo vlagatelja kot neprimerno ter jo upravičeno izločil iz postopka oddaje javnega naročanja. Državna revizijska komisija se tudi ne strinja z revizijskimi navedbami, da bi moral naročnik zaradi upoštevanja načela enakopravne obravnave ponudnikov kot popolno označiti tudi vlagateljevo ponudbo, če je kot popolno in primerno štel ponudbo izbranega ponudnika. Vlagateljeva ponudba je neprimerna in zato tudi nepopolna, ker ne ustreza zahtevam naročnika iz specifikacije predmeta javnega naročila, razlaga načela, ki jo ponuja vlagatelj, pa bi pomenila naknadno spreminjanje specifikacije predmeta.

Glede na ugotovljeno neprimernost vlagateljeve ponudbe je ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot primerne oz. popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda.

Ker pa v konkretni zadevi vlagatelj v okviru navedb v zahtevku za revizijo naročniku očita tudi domnevno kršitev načela enakopravne obravnave obeh ponudnikov, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju preverila tudi navedeni očitek.

ZJN-2 v 9. členu določa, da mora naročnik postopku oddaje javnega naročila zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Prav tako mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo enakopravne obravnave med drugim zahteva, da se ponudniki v bistveno podobnem dejanskem in pravnem položaju obravnavajo na enak način.

Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je naročnik v točki V. »Tehnične specifikacije« navedel tudi tehnično karakteristiko »digitalna občutljivost«, ki je za vse tipe radijskih naprav (ročnih in mobilnih) znašala (najmanj) ≤ 0,25 µV za 5 % BER.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbo vlagatelja ugotovila, da je pri vseh treh tipih radijskih naprav ponudil radijske naprave z digitalno občutljivostjo 0,3 µV za 5 % BER. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik ponudil ročne radijske naprave (DP 4400 in DP 4601) z digitalno občutljivostjo 0,25 µV za 5 % BER in mobilne radijske naprave (DM 4601) z digitalno občutljivostjo 0,3 µV za 5 % BER.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval enako digitalno občutljivost za vse tipe radijskih naprav, ki so predmet tega javnega naročila (≤ 0,25 µV za 5 % BER). Naročnik javnega naročila ni razdelil na sklope, zato je lahko izbral le tisto ponudbo ponudnika, ki je pravilno ponudil celoten predmet javnega naročila oziroma vse tri tipe radijskih naprav. Državna revizijska komisija je že ugotovila, da vlagatelj v svoji ponudbi ni ponudil nobenega tipa radijskih naprav, ki bi ustrezal zahtevani karakteristiki po digitalni občutljivosti. Vlagatelj je ponudil radijske naprave z digitalno občutljivostjo 0,3 µV za 5 % BER. Vendar Državna revizijska komisija obenem ugotavlja, da tudi izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni pravilno ponudil celotnega predmeta javnega naročila, saj ponujena mobilna radijska naprava (DM 4601) ne ustreza zahtevanim tehničnim specifikacijam. Digitalna občutljivost mobilne radijske naprave, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, namreč znaša 0,3 µV za 5 % BER in torej presega zahtevano maksimalno višino digitalne občutljivosti 0,25 µV za 5 % BER.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v primeru ugotavljanja primernosti ponudb vlagatelja in izbranega ponudnika, ob bistveno podobnem dejanskem stanju, njuni ponudbi obravnaval različno. Naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, saj njegove ponudbe ni ocenil kot neprimerne oziroma nepopolne, čeprav ni ponudil mobilne radijske naprave skladne z zahtevami naročnika. Nasprotno pa je ponudbo vlagatelja ocenil kot neprimerno in jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila, ker nobena izmed ponujenih tipov radijskih naprav ni ustrezala zahtevi po digitalni občutljivosti. Ne glede na to, da je izbrani ponudnik ponudil ročne radijske naprave v skladu z zahtevo naročnika po digitalni občutljivosti, pa ni ponudil ustreznega predmeta javnega naročila, saj vse ponujene radijske naprave (mobilna radijska naprava ne ustreza) ne izpolnjujejo pogoja naročnika po digitalni občutljivosti, kar predstavlja istovrstno kršitev, ki jo naročnik očita vlagatelju v odločitvi o oddaji javnega naročila. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov zahteva, da mora naročnik kršitve ponudnikov, ki temeljijo na enakem ali bistveno podobnem dejanskem stanju, obravnavati enako in kršitve, ki temeljijo na različnem dejanskem stanju, obravnavati različno. V konkretnem primeru bi moral naročnik kršitvi vlagatelja in izbranega ponudnika v zvezi s vprašanjem primernosti ponudb obravnavati enako. Državna revizijska komisija je prepričana, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je naročnik tudi sam v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedel, da v tehničnih specifikacijah ni posebej opredelil ali ločil zahtevane digitalne občutljivosti za ročne in za mobilne radijske naprave.

V povzetku vseh predstavljenih ugotovitev Državna revizijska komisija sprejema navedbe vlagatelja, da je naročnik v primeru istovrstnih nepravilnosti vlagatelja in izbranega ponudnika neutemeljeno ravnal različno, medtem ko ugotavlja, da se naročnik o izpolnjevanju zahtev mobilne radijske naprave, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, ni izjasnil, temveč je navedel le pravilnost podatka za ročne radijske naprave. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik neenakopravno obravnaval vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, saj ni zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.
Čeprav v nadaljevanju navedeno ne vpliva na odločitev v tej zadevi, pa Državna revizijska komisija vendarle opozarja, da iz predložene spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik izbranemu ponudniku dopustil dopolnjevanje ponudbe, saj je slednji z odgovorom na naročnikovo zaprosilo (dopis št. 430-216/2013-8 z dne 23.8.2013) dejansko spreminjal predmet in ceno ponudbe.

Dopustne dopolnitve ponudb so urejene v 78. členu ZJN-2, ki določa, da v kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril oziroma tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Iz navedene določbe izhaja, da je dopustno dopolnjevati le formalno nepopolno ponudbo, ki je definirana kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v tehničnih specifikacijah (točka V.) zahteval, da mora ponudnik zagotoviti nadgradnjo kriptografskega algoritma na AES 128, ko bo proizvajalec imel na voljo to nadgradnjo. Izbrani ponudnik sprva ni ponudil brezplačne nadgradnje kriptografskega algoritma, kar izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika, iz dopisa naročnika »Dopolnitev vaše ponudbe št. 13-010-000348 z dne 19.8.2013« izbranemu ponudniku št. 430-216/2013-8 z dne 23.8.2013 in odgovora izbranega ponudnika z dne 26.8.2013 (poslano po e-pošti). Izbrani ponudnik je namreč skladno z dopisom naročnika dopolnil ponudbo in v dopolnitvi napisal: »Skladno s točko 7. (poglavje V – tehnične specifikacije naročnika) razpisne dokumentacije zagotavljamo brezplačno nadgradnjo (=programiranje) kriptografskega algoritma na AES 256, ko bo proizvajalec imel na voljo to nadgradnjo. Pri tem opozarjamo, da nakup licence za kriptografski algoritem AES 256 ni zajet v ponudbeni ceni«.

Ob opisanem dejanskem stanju je treba ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z 78. členom ZJN-2, saj je dopustil dopolnjevanje ponudbe, ki ni formalno nepopolna, prav tako pa je ponudnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom istega člena. Glede na prakso Državne revizijske komisije se namreč kot formalno nepopolna ponudba šteje (le) ponudba, ki ima formalne pomanjkljivosti (npr. pomanjkljivosti v obličnosti), ne pa tudi pomanjkljivosti v vsebinskem delu, kar zahteve določene v specifikacijah zagotovo so. Izbrani ponudnik je namreč, kot izhaja iz njegovega odgovora z dne 26.8.2013, dopolnil ponudbo v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, zato je bilo ravnanje naročnika in ponudnika v nasprotju z določbami zakona.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala ostalih revizijskih navedb vlagatelja, saj je že na podlagi obravnavanih navedb ugotovila, da je naročnik kršil določbe ZJN-2.

V povzetku vseh predstavljenih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 185/2013-PZPs za nakup in dobavo ročnih in mobilnih DMR radijskih naprav« št. 430-216/2013-19 z dne 6.9.2013. Naročnik mora ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije enakopravno obravnavati ponudnike, ponovno preveriti popolnost prejetih ponudb ter ponovno odločiti o oddaji javnega naročila, oziroma ravnati v skladu z 80. členom ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

V zahtevku za revizijo je vlagatelj uveljavljal povrnitev takse v znesku 1.204,51 EUR, nagrado za postopek v znesku 1.500,00 EUR, izdatke v znesku 20,00 EUR in vse zneske povečane za 22 % DDV. V opredelitvi do navedb naročnika je vlagatelj dodatno uveljavljal še nagrado za opredelitev do navedb v znesku 1.500,00 EUR, izdatke v znesku 20 EUR in oba zneska povečana za 22 % DDV.

Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08 s sprem.) po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo: enkratno nagrado za postopek v višini 800,00 EUR in 22 % DDV, enkratni pavšalni znesek po tar. št. 6002 ZodvT v višini 20,00 EUR in 22 % DDV ter strošek za plačano takso za revizijski zahtevek višini 1.204,51 EUR, vse skupaj v znesku 2.204,91 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 2.204,91 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 12.11.2013

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p. d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Kompas Telekomunikacije d.o.o., Pot k sejmišču 30, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu