018-356/2013 Dravske elektrarne Maribor, d.o.o.

Številka: 018-356/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek-Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila ?Izdelava geodetskih podlog (batimetrija) za potrebe sanacije havarij na širšem območju OK HE Formin?, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Mensuras d.o.o., Ulica arhitekta Novaka 13, Murska Sobota, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Ketiš-Janžekovič in partnerji d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 8, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne Maribor d.o.o., Obrežna 170, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.10.2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil dne 22.7.2013 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9135/2013. Dne 3.9.2013 je naročnik sprejel dokument ?Odločitev o oddaji naročila? št. IP-3830/2013, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo odda v izvedbo družbi Geofoto d.o.o., Mariborska cesta 5, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila in oddajo javnega naročila vlagatelju. Podredno vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila in objavo ponovnega javnega razpisa za predmetno javno naročilo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe, pri čemer je bila ponudba izbranega ponudnika za 50 % nižja od povprečne vrednosti vseh ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, zato bi naročnik moral preveriti ali je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka ter ali obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Vlagatelj meni, da naročnik od izbranega ponudnika ni pisno zahteval utemeljitve o elementih izbrane ponudbe, kolikor pa je naročnik to zahteval, podatkov ni preveril s pravili stroke in kot skrben gospodarstvenik. Vlagatelj meni, da za ponudbeno ceno izbranega ponudnika ni mogoče izvesti v zahtevanem obsegu in kvaliteti storitev, ki so predmet javnega naročila, kar utemeljuje s primerjavo zahtevanih storitev pri javnem naročilu JN7688/2013 ?Merjenje prečnih rečnih profilov v akumulacijskih bazenih na objektih DEM d.o.o. za leto 2013 in 2014?, katero je bilo oddano najboljšemu ponudniku za 171.771,82 EUR brez DDV. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik zahteval nesorazmerne kriterije potrebnih referenc, saj je v konkretnem javnem naročilu za izvedbo batimetričnih meritev v skupni dolžini 247 km zahteval potrjene reference za izvedbo enakih del v skupni dolžini 6.000 m, pri javnem naročilu JN7688/2013 pa je za izvedbo batimetričnih meritev v dolžini 61,8 km zahteval potrjene reference za izvedbo enakih del v skupni dolžini 10.000 m. Vlagatelj nadalje dvomi v resničnost izjav izbranega ponudnika in ponudnika PV Invest d.o.o., predvsem glede izjave o ustreznosti tehnične zmogljivosti (Obrazec 7.21), saj naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila ne navaja, ali je izbrani izvajalec priložil ustrezna potrdila o pregledanih delovnih sredstvih.

Izbrani ponudnik se je z vlogo ?Izjasnitev o navedbah v zahtevku za revizijo? pravočasno izjasnil o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da ponudbena cena omogoča kvalitetno in pravočasno izvedbo ponudbene storitve. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da pri določanju ponudbene cene ni izhajal iz cene na profil oz. na meter, ampak iz stroškov, ki jih ima podjetje s kvalitetno izvedbo terenskih meritev in pisarniške obdelave podatkov. Pri oblikovanju ponudbene cene je upošteval, da gre za naročilo večjega obsega, trenutne razmere na trgu in konkurenco. Vlagatelj nadalje pojasnjuje, da je v tekočem letu izvedel že nekaj podobnih hidrografskih meritev, kjer je spoznal delovni proces in ga maksimalno optimiziral.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Glede navedb vlagatelja o neobičajno nizki ceni naročnik pojasnjuje, da je po tehničnem pregledu vseh ponudb ugotovil, da je ena izmed štirih pravočasno prejetih ponudb nepopolna, zato je preverjal ponudbe oz. cene le med tremi popolnimi ponudbami. Naročnik navaja, da je pred odločitvijo o oddaji naročila pri izbranem ponudniku preveril relevantnost cene in sposobnost izbranega ponudnika za izvedbo javnega naročila, ter da je izbrani ponudnik potrdil korektnost cene in sposobnost za izvedbo predmeta javnega naročila za ponujeno ceno. Naročnik meni, da sposobnost izbranega ponudnika za izvedbo storitve izhaja tudi iz izjasnitev izbranega ponudnika. Glede primerjave konkretnega javnega naročila z javnim naročilom JN7688/2013 naročnik meni, da se med seboj razlikujeta glede metode in načina dela, kot tudi obsega in vrste del, poleg tega pa različnih razpisov med seboj ni mogoče primerjati. Glede vlagateljevega dvoma v resničnost izjav ponudnikov Geofoto d.o.o. in PV Invest d.o.o., naročnik navaja, da so ponudniki v skladu z razpisno dokumentacijo morali priložiti le izjavo o ustrezni tehnični zmogljivosti, če pa bi naročnik podvomil v resničnost izjave, pa na njegovo zahtevo tudi ustrezna potrdila. Naročnik nadalje navaja, da bi moral vlagatelj za svoj dvom navesti konkreten dokaz oz. natančno utemeljiti, zakaj dvomi in ne zatrjevati zgolj pavšalno. Naročnik na vlagateljeve navedbe o nesorazmernosti referenc odgovarja, da se ti očitki nanašajo na razpisno dokumentacijo, zato bi vlagatelj moral vložiti zahtevek za revizijo v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu. Prav tako vlagatelj ni zahteval pojasnil, niti ni grajal nesorazmernih kriterijev preko portala javnih naročil. Glede vlagateljeve zahteve, da se ga naj izbere kot najugodnejšega ponudnika, naročnik zatrjuje, da je bila ponudba vlagatelja zaradi neustreznosti referenc nepopolna in zato izločena iz nadaljnje obravnave.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.10.2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelju je bila naročnikova odločitev o zavrnitvi zahtevka vročena, vlagatelj pa se do naročnikovih navedb ni opredelil.

Na podlagi 33. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija dne 7.10.2013 naročnika pozvala na posredovanje manjkajoče dokumentacije, potrebne za predhodni preizkus zahtevka za revizijo, in na posredovanje dokazil o preverjanju ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je dne 10.10.2013 Državni revizijski komisiji posredoval manjkajočo dokumentacijo ter pojasnil, da nima posebnih dokazil o preverjanju izbrane ponudbe, ker je ponudbo izbranega ponudnika član Komisije za pregled in vrednotenje M. K. preveril po telefonu. V potrditev teh navedb je naročnik priložil izjavo M.K., iz katere izhaja, da je M.K. pred odločitvijo o oddaji javnega naročila telefonsko preveril relevantnost podanih cen in sposobnost izbranega ponudnika za pravočasno in kvalitetno izvedbo del v okviru ponudbene cene, ter da je izbrani ponudnik zagotovil, da je cena realna in omogoča kvalitetno in pravočasno izvedbo del.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je prednost ponudbe izbranega ponudnika pred ostalimi ponudbami najnižja ponudbena cena ter da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik šele v predrevizijskem postopku navedel, da je preveril popolnost ostalih prejetih ponudb ter da je bila vlagateljeva ponudba nepopolna. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da mora naročnik že v odločitvi o oddaji naročila navesti vse razloge za svojo odločitev, torej razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednost sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Vlagatelj lahko namreč učinkovito uveljavlja pravno varstvo le v primeru, če je seznanjen z razlogi naročnika za sprejem odločitve o oddaji naročila v trenutku vložitve zahtevka za revizijo. Zato naročnik kasneje, ko vlagatelj že zahteva pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, ne more navajati novih razlogov, ki jih v odločitvi o oddaji naročila ni navajal. Naročnikove navedbe, da je vlagateljeva ponudba zaradi neustreznih referenc nepopolna (kar je naročnik prvič predstavil šele v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo) v posledici navedenega ne more biti predmet presoje o utemeljenosti zahtevka za revizijo in je Državna revizijska komisija pri svojem odločanju ni upoštevala.

V zahtevku za revizijo vlagatelj očita naročniku kršitev 50. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), s tem ko naročnik izbranega ponudnika ni pozval k pisni utemeljitvi elementov njegove ponudbe oz. če ga je pozval, naročnik ni preveril utemeljitve ponudbe s pravili stroke in kot skrben gospodarstvenik.

Neobičajna nizka ponudba je ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti (22.a točka 2. člena ZJNVETPS). Neobičajno nizka ponudba je v ZJNVETPS urejena še v 50. členu, ki nalaga naročniku, da preveri ponudbo, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Ne glede na dvom naročnika o možnosti izvedbe naročila, ZJNVETPS za naročnika predvideva obligatoren postopek preverjanja ponudbe, če so kumulativno izpolnjeni pogoji: naročnik je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe, vrednost ponudbe je za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in vrednost ponudbe je za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe. Kadar naročnik v postopku javnega naročanja preveri popolnost vseh ponudb, preveri, ali je ponudba neobičajno nizka glede na popolne ponudbe.

Državna revizijska komisija sledi navedbam vlagatelja, da je bil naročnik v konkretnem primeru zavezan obligatorno preveriti ponudbo izbranega ponudnika. Iz spisovne dokumentacije namreč izhaja, da so izpolnjeni vsi pogoji za obligatorno preverjanje ponudbe izbranega ponudnika, saj je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe, ponudba izbranega ponudnika je za 59,04 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb, hkrati pa je ponudba izbranega ponudnika za 28,93 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe. Ne more pa Državna revizijska komisija slediti navedbam naročnika, da je primerjal ponudbe le treh popolnih ponudb, saj je Državna revizijska komisija že pojasnila, da naročnikovih navedb o nepopolni ponudbi vlagatelja ne more upoštevati, ker takšna ugotovitev ne izhaja iz odločitve o oddaji naročila.

ZJNVETPS v 50. členu določa tudi, da preden naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da že jezikovna razlaga navedenega določila kaže na to, da je pisen način preverjanja ponudb zakonsko določen le v primeru, če naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, ne pa tudi v primeru, če naročnik na podlagi pridobljenih pojasnil ponudnika ne dvomi več v ponudbo ponudnika in jo uvrsti v nadaljnji postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Takšna razlaga navedene zakonske dikcije izhaja tudi iz namena postopka izločitve neobičajno nizke ponudbe, saj gre za varstvo ponudnika, katerega ponudbo želi naročnik izločiti na temelju instituta neobičajno nizke ponudbe. Naročnik namreč take ponudbe ne sme samovoljno izločiti, temveč mora izvesti postopek preverjanja ponudb in od ponudnika zahtevati dodatno obrazložitev oz. argumentacijo v zvezi z njegovo ponudbo. ZJNVETPS pa ne določa ravnanja naročnika, ko ponudbe ne izloči, ampak jo uvrsti v nadaljnji postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, saj v tem primeru ni potrebe po varstvu ponudnika. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da mora naročnik pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe takrat, ko izloči ponudbo ponudnika kot neobičajno nizko.

Ob upoštevanju navedenega se izkažejo vlagateljeve navedbe, da naročnik ni preverjal ponudbe izbranega ponudnika za neutemeljene. Naročnik je že v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, da je ponudbo izbranega ponudnika preveril pred odločitvijo o oddaji javnega naročila, vlagatelj pa te naročnikove navedbe ni prerekal oz. se do nje opredelil. Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni izločil kot neobičajno nizke, ampak jo je ocenil kot najugodnejšo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni kršil prvega odstavka 50. člena ZJNVETPS, ker je preveril ponudbo izbranega ponudnika zgolj po telefonu, ne pa na način, kot ga prvi odstavek 50. člena ZJNVETPS določa za primer, kadar naročnik namerava izločiti ponudbo kot neobičajno nizko.

Glede revizijskih navedb, da naročnik ni ravnal v skladu s pravili stroke in ni kot skrben gospodarstvenik preveril utemeljitev izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-238/2011, 018-386/2012, 018-193/2013), da je potrebno šteti kot avtonomno naročnikovo odločitev presojo, ali je ponudnik, v zvezi s ponudbo, glede katere se je pri naročniku pojavil dvom glede neobičajno nizke ponudbe, ali glede katere je naročnik obligatorno zavezan preveriti ponudbo, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne in tako tudi s tem povezano končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne. Takšna odločitev sodi v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje in jo Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti, zato v obravnavanem primeru revizijskim navedbam vlagatelja, da naročnik ni preveril utemeljitve izbranega ponudnika v skladu s pravili stroke in kot skrben gospodarstvenik, Državna revizijska komisija ni sledila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje navaja, da iz razloga, ker naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila ni navedel, ali je izbrani izvajalec priložil potrdila o pregledanih delovnih sredstvih, dvomi v resničnost izjav izbranega ponudnika in ponudnika PV Invest d.o.o., predvsem glede izjave o ustrezni tehnični zmogljivosti (Obrazec 7.21).

Med strankama ni sporno, to pa je ugotovila tudi Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil izjavo o ustrezni tehnični zmogljivosti (obrazec 7.21). Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj navaja zgolj, da dvomi o (ne)resničnosti te izjave. V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija opozarja na 15. člen ZPVPJN, skladno s katerim mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju pravno relevantnih dejstev in predlaganju pravno relevantnih dokazov. Skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona v pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Državna revizijska komisija poleg tega pojasnjuje tudi, da so lahko predmet presoje v revizijskem postopku le konkretizirane kršitve ter da v revizijskem postopku ni mogoče obravnavati navedbe, katerih vsebina je zgolj izražanje dvoma o ne/obstoju nekega dejstva. Ker vlagatelj svojih revizijskih navedb v obravnavnem delu ni konkretiziral niti zanje ni ponudil nobenih dokazov, tem navedbam utemeljenosti ni mogoče priznati.

V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na kršitve naročnika, ker naj bi v razpisni dokumentaciji določil nesorazmerne kriterije potrebnih referenc, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj prepozen v njihovem uveljavljanju, saj bi te kršitve, skladno s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN, moral uveljavljati z zahtevkom za revizijo najkasneje v osmih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu. Po roku za predložitev ponudb vlagatelj ne more navajati kršitev, ki so mu bile znane ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj z vsebino razpisne dokumentacije seznanil z objavo na Portalu javnih naročil z dne 22.7.2013, zato so mu bile vse kršitve, ki jih navaja v zvezi z oblikovanjem referenc v razpisni dokumentaciji, znane pred potekom roka za predložitev ponudb, in bi moral, v kolikor je menil, da je naročnik pri določitvi referenc ravnal nezakonito, zahtevek za revizijo vložiti pred potekom roka za predložitev ponudb. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oziroma po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni več mogoče vsebinsko obravnavati, kar v obravnavanem primeru velja za vlagateljeve revizijske navedbe glede nesorazmernosti referenc.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila in je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 22.10.2013

predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Dravske elektrarne Maribor d.o.o., Obrežna 170, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Ketiš-Janžekovič in partnerji d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 8, 2000 Maribor
- Geofoto d.o.o., Mariborska cesta 5, 2310 Slovenska Bistrica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu