018-332/2013 DARS, d.d.

Številka: 018-332/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila ?Zavarovanje odgovornosti družbe DARS d.d., uprave, nadzornega sveta in ostalih zaposlenih družbe DARS d.d.?, vodenega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Zavarovalnica Triglav, d.d., Miklošičeva cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 2. 10. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 7.8.2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja ?Zavarovanje odgovornosti družbe DARS d.d., uprave, nadzornega sveta in ostalih zaposlenih družbe DARS d.d.? Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 28.6.2013 pod številko objave JN7955/2013 ter v Uradnem listu Evropske unije dne 2.7.2013 pod številko objave 2013/S 126-216157.
Vlagatelj je dne 7.8.2013 vložil zahtevek za revizijo (datiran z datumom 6.8.2013) zoper določbo drugega odstavka podpoglavja 1.4 Zavarovalni posrednik (poglavje št. I. Povabilo k oddajo ponudbe, stran 3 od 25) razpisne dokumentacije, ki določa: ?Zavarovalni posrednik deluje v skladu z Zakonom o zavarovalništvu (Uradni list RS, št. 13/2000 s spremembami, v nadaljevanju: ZZavar) za račun naročnika, medtem ko je plačilo njegovih storitev zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom/zavarovalnico.? Naročniku je predlagal ugoditev zahtevku za revizijo, odpravo kršitev s spremembo razpisne dokumentacije na način, da bo skladna z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2) in bo omogočala uresničevanje načel transparentnosti, gospodarnosti, učinkovitosti, uspešnosti javnega naročanja in enakopravne obravnave ponudnikov ter povrnitev stroškov pravnega varstva v znesku 1.509,93 EUR. V obrazložitvi je vlagatelj navedel, da naročnik javno naročilo oddaja zaradi izbire izvajalca, s katerim bo sklenil pogodbo za zavarovanje odgovornosti družbe, njenih vodilnih delavcev in ostalih zaposlenih. Rok za sprejemanje ponudb je potekel dne 6.8.2013 ob 9:00 uri, rok za prejem vprašanj morebitnih ponudnikov pa je potekel 29.7.2013. Vlagatelj je podal tudi navedbe o svoji aktivni legitimaciji v skladu z 2. odstavkom, v povezavi s 1. odstavkom 14. člena ZPVPJN, in navedel, da je pridobil dovoljenje Agencije za zavarovalni nadzor za opravljanje zavarovalnih poslov in to dejavnost tudi opravlja. Določba 1. odstavka podpoglavja 1.4 Zavarovalni posrednik (poglavje številka 1. Povabilo k oddaji ponudb, stran 3) razpisne dokumentacije določa, da pri pripravi razpisne dokumentacije sodeluje zavarovalni posrednik Advisio, zavarovalno posredovanje, d.o.o., Rožna dolina c. II 24A, Ljubljana (v nadaljevanju: Advisio). V drugem odstavku istega podpoglavja je zapisano, da zavarovalni posrednik deluje v skladu z ZZavar za račun naročnika, plačilo njegovih storitev pa je zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom. V zvezi s tem je bilo na portalu javnih naročil 5.7.2013 zastavljeno anonimno vprašanje, ki je od naročnika terjalo pojasnilo ?kako je zamišljeno naknadno dogovarjanje o proviziji (po tem, ko bo najugodnejši ponudnik že izbran), če pa ni napisano, kakšna je višina provizije.? Avtor vprašanja je še navedel, da omenjeni podatek potrebuje ?da bi lahko provizijo vkalkuliral v premijo?, saj z Advisio še ni sodeloval in zato ne ve, koliko znaša njegova provizija. Naročnik je 9.7.2013 odgovoril s pozivom, naj se ponudnik s svojo poizvedbo obrne neposredno na zavarovalnega posrednika, ki naj bi mu razložil plačilo svoje nadomestitve. Podoben poziv je naročnik objavil tudi v zvezi z nekaterimi drugimi vprašanji, ki so bili objavljeni na portalu javnih naročil. Vlagatelj je navedel, da je po preučitvi celotne razpisne dokumentacije naročnika 24.7.2013 ob 10:10 preko portala javnih naročil pozval, naj vsa ustrezna vsebinska pojasnila razpisne dokumentacije, skladno s 1. odstavkom 72. člena in 1. odstavkom 83. člena ZJN-2, objavi neposredno in v celoti na portalu javnih naročil. Napotilo na posrednika, ki naj bi interesentom vsakič (zasebno) pojasnjeval določila razpisne dokumentacije, je v nasprotju z določbami in načelom transparentnosti ZJN-2. Naročnik se je 30.7.2013 na vlagateljev poziv odzval s pojasnilom, da se storitev zavarovalnega posredništva obračuna skladno z določili 1. odstavka 224. člena ZZavar ter da z Advisio nima dogovorjenega plačila njihovih storitev in da je le-to zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom. Naročnik je morebitnim ponudnikom svetoval, da z Advisio čimprej sklenejo dogovor o višini provizije, zanj pa je pomembna le cena oziroma višina zavarovalne premije ter skladnost ponudbe z zavarovalno tehničnimi pogoji razpisne dokumentacije. Vlagatelj ocenjuje, da določba 2. odstavka podpoglavja 1.4 ni oblikovana na način, ki bi zagotavljal transparentnost javnega naročanja, omogoča pa tudi kolizijo z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Glede kršitev načela transparentnosti iz 8. člena ZJN-2 je vlagatelj navedel, da mora naročnik v objavi naročila in razpisni dokumentaciji navesti dovolj podatkov, da se lahko ponudniki natančno seznanijo z obsegom in vsebino predmeta javnega naročila in na tej podlagi pripravijo popolne ponudbe. Naročnik mora navesti celoten obseg oziroma vsebino javnega naročila tako, da na podlagi tega lahko zainteresirani gospodarski subjekti ocenijo vrednost posla. Vsi pogoji razpisne dokumentacije morajo biti določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in si jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam. Tehnične specifikacije in ostale pogoje razpisne dokumentacije, ki opisujejo predmet javnega naročila, mora naročnik zapisati dovolj jasno in določno, da lahko ponudniki pripravijo ponudbe, ki bodo medsebojno primerljive. Izpodbijana določba razpisne dokumentacije tem zahtevam ne zadosti, saj je že iz vsebine vprašanja na portalu javnih naročil z dne 9.7.2013 razvidno, da vsaj enemu od potencialnih ponudnikov ta pogoj ni bil povsem razumljiv. Vlagatelj je dodal še, da ima z Advisio sklenjeno pogodbo (ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo), ki ureja način obračuna in višino provizije in tudi vse ostale pravice in obveznosti pogodbenih strank. Gre za vprašanja, ki jih v slovenskem pravnem prostoru ne ureja noben splošni pravni akt, zato jih stranke običajno uredijo pogodbeno. Iz pogodbe je jasno razvidna provizijska stopnja, ki bo predstavljala osnovo za upoštevanje provizije posrednika pri izračunu zavarovalne premije. Vlagatelj ne ve, s koliko drugimi potencialnimi ponudniki je Advisio sklenil podobno pogodbo (če sploh), predvsem pa ne ve, kakšne provizijske stopnje so bile dogovorjene. Vlagatelj navaja še, da je naročnik s tem neenakopravno obravnaval tiste ponudnike, ki so tovrstno pogodbo z Advisio že sklenili, in tiste, ki tega (še) niso storili. Prvi bo pri izračunu premije upošteval višino pogodbeno dogovorjenih stopenj provizije, drugi pa trud zavarovalnega posrednika zlahka oceni s precej nižjim zneskom nagrade, kar se utegne izraziti v precej nižji ponudbeni ceni drugega ponudnika, zaradi česar se bo prvi ponudnik neizogibno znašel v slabšem položaju, saj njegova ponudba zaradi višje premije ne bo konkurenčna. Sporno določilo pa si je moč razlagati tudi tako, da si ponudniki, ki že imajo sklenjen dogovor z Advisio, ne morejo z gotovostjo obetati, da bo ?naknadni dogovor? o proviziji sploh dopustil aplikacijo pogodbeno dogovorjenih provizijskih stopenj, saj bi Advisio utegnil zahtevati drugačno (višjo) provizijo kot sicer. Dejstvo je, da bo končna cena zavarovanja za naročnika višja, kot bi bila, če bi javno naročanje izvedel brez pomoči zavarovalnega posrednika. Navajanja naročnika v smislu brezplačnosti posredniške storitve za naročnika se izkažejo za neutemeljena in zavajajoča, saj bo zavarovalna premija zaradi upoštevanja posredniške provizije višja, kot bi bila sicer (naročnik bo vsaj posredni plačnik tovrstnih storitev). V skladu z načelom transparentnosti bi moral naročnik zavarovalnega posrednika izbrati s pomočjo javnega naročanja, pri čemer bi posamezni ponudniki vnaprej predložili svojo ponudbeno ceno, izbran pa bi bil najcenejši. Zavarovalni posrednik deluje za račun naročnika, zato bi bilo v smislu transparentnosti najbolj pravilno, če bi bil naročnik neposredni plačnik storitve posredovanja, pri čemer bi mu bila cena te storitve znana že od začetka. Navedbe, da se storitev posredovanja obračuna skladno z določili 224. člena ZZavar, ne povedo ničesar, saj ZZavar ne ureja (niti kakšni drugi splošni pravni akti) načina obračuna ter višine posredniške provizije za posamezne vrste zavarovalnih poslov, zato vnaprej ni znano, kolikšno povizijo in pod kakšnimi pogoji lahko posrednik zahteva od zavarovalnice. Vlagatelju torej ni jasno, kako je mogoče naknadni dogovor upoštevati pri predhodnem izračunu premije, še posebej ob odsotnosti posebne pogodbe med posrednikom in zavarovalnico. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel dovolj podatkov, da bi se ponudniki lahko natančno seznanili s celotnim obsegom predmeta javnega naročila in na tej podlagi pripravili popolne in primerljive ponudbe, saj če absolutni znesek provizije Advisio ni v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno naveden, obstoji preveliko tveganje netransparentnosti javnega naročila in neenake obravnave ponudnikov. Tako bi bil uspeh pri javnem naročilu dejansko odvisen le od konkurenčnosti ponudnikov, saj (ob vsem že povedanem) ni moč izključiti niti možnosti obojestranskega dogovarjanja posrednika z določenimi ponudniki v smislu zagotavljanja čim višje provizije ob obljubi uspeha pri končni izbiri ? na primer s pomočjo neformalnega nasveta o ponudbeni ceni. Navedeno bi lahko imelo negativne posledice v smislu gospodarne porabe javnih sredstev. Vlagatelj je v nadaljevanju navedel, v čem naj naročnik spremeni razpisno dokumentacijo, da bodo navedene kršitve odpravljene ? z navedbo absolutnega zneska provizije Advisio. Izraz ?administrativni del premije? v zavarovalni teoriji, zakonodaji ali praksi nima ustaljenega in enoznačnega pomena, zato bi utegnil povzročiti dodatne nejasnosti glede upoštevanja posredniške provizije pri izračunu premije, saj ni jasno, kaj administrativni del premije sploh pomeni in zakaj naj bi bila vanj vključena tudi provizija posrednika. V nadaljevanju je vlagatelj pojasnil zavarovalno teorijo o ?sestavinah? zavarovalne premije.
Naročnik je 12.8.2013 izdal sklep št. 402-8/2013-AP-125/13, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povračilo stroškov ob predhodnem preizkusu na podlagi 3. odstavka 26. člena ZPVPJN zavrgel kot prepoznega.
Zoper sklep št. 402-8/2013-AP-125/13 z dne 12.8.2013 je vlagatelj 20.8.2013 vložil pritožbo, v kateri je predlagal, da Državna revizijska komisija razveljavi navedeni sklep ter naročniku naloži, da o vloženem zahtevku za revizijo odloči v skladu s 28. členom ZPVPJN, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke.

Državna revizijska komisija je s sklepom številka 018-302/2013-2 z dne 28.8.2013 pritožbi vlagatelja ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo iz sklepa številka 402-8/2013-AP-125/13 z dne 12.8.2013 ter naročniku naložila, da o zahtevku za revizijo odloči ? ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk ? v skladu s 1. odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo meritorno odločil s sklepom številka 402-8/2013-AP-125/14 z dne 10.9.2013 (v nadaljevanju: sklep z dne 10.9.2013), in sicer je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povračilo stroškov zavrnil. V obrazložitvi sklepa z dne 10.9.2013 je naročnik navedel, da določba prvega odstavka podpoglavja 1.4 Zavarovalni posrednik (poglavje 1 Povabilo k oddaji ponudbe, stran 3 od 25) predstavlja splošno informacijo o predmetu javnega naročila. Bistveni deli za sestavo popolne ponudbe so poglavje II Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, poglavje III Splošni pogoji pogodbe, poglavje IV Vzorec pogodbe in poglavje V Tehnične specifikacije. Vsa dokumentacija, potrebna za pripravo ponudbe, vključno z vsemi dodatki in pojasnili, je bila objavljena na transparenten in zakonit način. Naročnikovo napotilo v pojasnilu številka 2 z dne 9.7.2013 na zavarovalnega posrednika ni nezakonito, saj ne gre za informacijo, ki bi spreminjala ali dopolnjevala zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije, niti odpravljala dvoumnosti tehničnih specifikacij iz razpisne dokumentacije oziroma njenih določil v zvezi z obsegom in vsebino predmeta javnega naročila. Naročnik je navedel dovolj podatkov za pripravo popolne in primerljive ponudbe, saj so se potencialni ponudniki na podlagi objavljenih informacij lahko seznanili s celotnim obsegom predmeta javnega naročila. V fazi objave javnega razpisa je naročnik zadostil vsem pogojem transparentnosti in 8. člena ZJN-2, saj je objavil obvestilo o javnem naročilu tako na portalu javnih naročil, kot v Uradnem listu EU. Z izbiro odprtega postopka je zadostil načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki. V fazi objave razpisne dokumentacije je prav tako upošteval načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je objavil tako razpisno dokumentacijo, ki omogoča enakopravno možnost sodelovanja vsem potencialnim ponudnikom. Ponudniki so pri oblikovanju in dogovarjanju ponudbene cene z drugimi subjekti, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, svobodni, saj je ponudbena cena načeloma stvar poslovne politike posameznega konkurenta na relevantnem trgu, zaradi česar so različne ponudbene cene v posameznem postopku javnega naročanja povsem običajne in sprejemljive. Naročnik ne more vplivati na poslovno politiko posameznega konkurenta in so tako vsi stroški, ki jih morajo vkalkulirati ponudniki v svojo ponudbeno ceno, njihov lastni riziko. Glede nezakonitosti pojasnila z dne 9.7.2013 (vlagatelj je zatrjeval kršitev 1. odstavka 72. člena ZJN-2) naročnik pojasnjuje, da je ravnal v skladu s tem členom, saj je ob izbiri odprtega postopka objavil obvestilo o javnem naročilu v skladu z 2. točko 1. odstavka 57. člena ZJN-2 z vsemi dodatki in pojasnili; poudarja tudi, da gre pri tem za objavo obvestila o javnem naročilu in razpisne dokumentacije, kot izhaja iz naslova in vsebine 72. člena ZJN-2, in se ne nanaša na vsebino posameznih informacij, ki jih naročnik posreduje v zvezi s pojasnilom razpisne dokumentacije. Navedbe vlagatelja o kršitvah, ki se nanašajo na napotilo na posrednika, naj bi bile prepozne, saj naročnik smatra, da so mu bile znane pred potekom roka za predložitev ponudb, niti vlagatelj ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (celo nasprotno ? sam se sklicuje na dokaz ? pojasnilo številka 2 z dne 9.7.2013). Naročnik je navedel še, da določene informacije niso javnega značaja in jih naročnik ni objavil, saj bi z njihovo objavo kršil najmanj Zakon o varovanju osebnih podatkov (opomba Državne revizijske komisije: Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s spremembami, v nadaljevanju: ZVOP-1). Tako ne gre za kršenje načela transparentnosti, temveč zakonsko dolžnost naročnika varovati določene podatke. Glede navedbe vlagatelja, da določba podpoglavja 1.4 razpisne dokumentacije ni oblikovana na način, ki bi zagotavljala transparentnost javnega naročanja, naročnik navaja, da skladno z 224. členom ZZavar zavarovalni posrednik nima pravice zahtevati od zavarovalca (naročnika) plačila provizije oziroma kakršnokoli drugo plačilo, če ni s pogodbo o posredovanju, sklenjeno z zavarovalcem, izrecno pisno dogovorjeno drugače. Plačilo zavarovalnega posrednika je pri predmetnem javnem naročilu odvisno od njegovega dogovora z morebitnimi ponudniki, s katerimi mora imeti skladno z zakonskimi določbami ZZavar zavarovalni posrednik sklenjene pogodbe o posredovanju, ki urejajo odnos z zavarovalnico (ponudnikom). Določbe pogodbenega odnosa med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico niso predmet dogovora z naročnikom, seveda pa želi biti naročnik seznanjen z višino dogovorjene provizije. Advisio ima sklenjeno pogodbo o posredovanju z vlagateljem, iz katere izhaja (9. člen pogodbe), da je v primeru zavarovanj, kjer se ponudba pripravi (med drugim) na podlagi povpraševanj na osnovi javnih razpisov, provizioniranje teh predmet posebnega dogovora. Višina posrednikove provizije ne more biti predmet očitka negospodarnosti, netransparentnosti, neučinkovitosti in neuspešnosti javnega naročila, saj je naročniku prav s tem, ko imajo ponudniki diskrecijsko pravico glede določitve višine provizije zavarovalnega posrednika, zagotovljeno, da bo pridobil ponudbe, ki so skladne s tehničnimi specifikacijami, in izbral najugodnejšo po višini premije, in sicer ne glede na to, kakšna je provizija zavarovalnega posrednika, ki mu jo v svoji diskreciji prizna zavarovalnica. Glede navedbe vlagatelja, da določba podpoglavja 1.4 ni ustrezala zahtevam po objavi ?popolne? razpisne dokumentacije in da je vsaj eden izmed potencialnih ponudnikov ni razumel, se zdi vlagatelj naročniku nerazumljiv, saj po vlagateljevem lastnem mnenju sklenitev kakršnekoli pogodbe o plačilu provizije za zavarovalno posredništvo ne more predstavljati ovire, ki bi ponudniku preprečevala sodelovanje pri javnem naročilu. Naročnik je glede navedb, da vlagatelj ima sklenjeno pogodbo z Advisio, iz katere je razvidna višina provizije, pojasnil, da iz pogodbe, ki jo je predložil vlagatelj, te višine provizije ni moč razbrati in je predmet posebnega dogovora med pogodbenima partnerjema ? skladno z določilom podpoglavja 1.4 razpisne dokumentacije. Advisio nima z nobeno zavarovalnico ali ponudnikom vnaprej predvidenih provizijskih stopenj v primeru postopkov sklenitve zavarovalnih pogodb, ki so predmet javnega naročila. Glede navedbe vlagatelja, da gre za neenako obravnavanje ponudnikov, ki so pogodbo z zavarovalnim posrednikom že sklenili in tistimi, ki tega še niso storili, se je naročnik skliceval na že podane navedbe. Glede trditve vlagatelja, da je končna cena zavarovanja za naročnika višja, kot bi bila, če bi javno naročanje izvedel brez pomoči zavarovalnega posrednika, je naročnik pojasnil, da je pri tem javnem naročilu uporabil znanje zavarovalnega posrednika, ki ima strokovne kompetence na področju tovrstnih kompleksnih zavarovanj, ki jih naročnik nima. Javni razpis je dostopen izrazito velikemu krogu potencialnih ponudnikov, kar zagotavlja konkurenčno okolje pri javnem naročilu. V letu 2011 se je pri podobnem zavarovanju pokazalo, da je naročnik uspel iztržiti nižjo zavarovalno premijo s pomočjo zavarovalnega posrednika, kot v preteklosti. Pri predmetnem javnem naročilu sodelovanje zavarovalnega posrednika ne pomeni, da bo ta prejel tudi plačilo za opravljeno storitev, saj je le-to v popolnosti odvisno od diskrecijske pravice zavarovalnice (ponudnika), kar naročniku omogoča učinkovito in transparentno izvedbo javnega naročila. Naročnik je v nadaljevanju podal še svoje stališče glede tolmačenja 224. člena ZZavar. Glede navedb vlagatelja o tem, da bi lahko imel ponudnik, ki s posrednikom še ni sodeloval, prednost, je naročnik navedel, da zavarovalni posrednik nima pogodbeno dogovorjenih provizijskih stopenj za to javno naročilo z nobeno zavarovalnico ter da je merilo za izbor pri tem javnem naročilu najnižja ponujena cena (premija), ali in v kakšni višini bodo morebitni ponudniki upoštevali provizijo zavarovalnega posrednika je njihova diskrecijska pravica in v celoti tveganje zavarovalnega posrednika. Na koncu je naročnik zavrnil ?namige? vlagatelja o morebitnih dogovorih zavarovalnega posrednika za čim višjo provizijo v zameno za neformalni nasvet glede višine ponudbene cene.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 11.9.2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz 1. odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 16.9.2013 je vlagatelj podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu z dne 10.9.2013, ob čemer je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo, odzval pa se je tudi na nekatere navedbe naročnika v sklepu z dne 10.9.2013, in sicer je izpostavil, da se ne strinja z naročnikovim tolmačenjem pomena določbe podpoglavja 1.4 razpisne dokumentacije in naročnikovo oceno, da navedeno določilo ne predstavlja bistvenega dela razpisne dokumentacije za sestavo popolne ponudbe. Prav tako je podal navedbe o tem, da iz naročnikovih navedb ni jasno, kateri so tisti podatki, katerih objava bi predstavljala kršitev ZJN-2 in ZVOP-1, niti v čem bi objava višine posredniške provizije predstavljala kršitev navedenih predpisov.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je določba podpoglavja 1.4 oblikovana na način, ki zagotavlja transparentnost javnega naročanja ? torej ali je naročnik v razpisni dokumentaciji oblikoval razpisne pogoje tako, da so se ponudniki lahko seznanili z obsegom in vsebino predmeta javnega naročila in na tej podlagi pripravili medsebojno primerljive ponudbe. Spor je tudi glede tega, ali je z oblikovanjem določbe podpoglavja 1.4 razpisne dokumentacije naročnik postavil določene ponudnike v slabši (konkurenčni) položaj in s tem povzročil kolizijo z načelom enakopravne obravnave ponudnikov ter načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja. Spor je tudi v tem, ali je naročnik s pritegnitvijo Advisio k sodelovanju pri tem postopku javnega naročanja kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja.

Prvi odstavek 6. člena ZJN-2, ki opredeljuje načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja, določa, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Pri tem načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ter da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil tako v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil. V skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti tudi, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

Določba podpoglavja I.4 Zavarovalni posrednik poglavja I. Povabilo k oddaji ponudbe (stran 3 razpisne dokumentacije) določa, da pri tem razpisu oziroma pripravi razpisne dokumentacije sodeluje zavarovalni posrednik Advisio, ter da zavarovalni posrednik deluje v skladu z ZZavar za račun naročnika, medtem ko je plačilo njegovih storitev zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom oziroma zavarovalnico.

Vlagatelj je svojo trditev o tem, da naj bi bila taka določba razpisne dokumentacije v nasprotju z načelom transparentnosti, ki naj bi (med drugim) zahtevalo tudi to, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in si jih razlagajo enako, utemeljeval z argumentom, da je iz vsebine anonimnega vprašanja z dne 9.7.2013 na portalu javnih naročil razvidno, da vsaj enemu od potencialnih ponudnikov ta pogoj ni povsem razumljiv. Avtor te izjave naj bi naročnika (smiselno) pozval, naj navede višino posredniške provizije, saj te drugače ni moč upoštevati pri izračunu zavarovalne premije. Preteklih poslovnih izkušenj z Advisio anonimni ponudnik namreč po lastnih navedbah naj ne bi imel in zato ne more vedeti, kolikšna je provizija.

Na portalu javnih naročil je bilo glede objave obvestila o tem naročilu 9.7.2013 objavljeno anonimno vprašanje, ki je povzemalo vsebino določbe podpoglavja I.4 razpisne dokumentacije, sicer pa se je vprašanje glasilo ?Zanima nas, kako je mišljeno dogovarjanje o proviziji (po tem, ko bo najugodnejši ponudnik že izbran), če pa ni napisano kakšna je višina provizije. Ta podatek potrebujemo, če hočemo provizijo vkalkulirati v premijo. Naša zavarovalnica namreč z brokerjem Advisio še ni sodelovala, zato ne ve, koliko znaša njegova provizija?. Naročnik je na vprašanje odgovoril, da naj se ponudnik obrne na zavarovalnega posrednika, ki bo razložil plačilo svoje nadomestitve.

Državna revizijska komisija je ob pregledu vseh vprašanj glede tega postopka javnega naročanja na portalu javnih naročil ugotovila, da drugih vprašanj (razen vprašanja vlagatelja, ki je bilo objavljeno dne 30.7.2013) v zvezi s tem vprašanjem po tem, ko je naročnik 9.7.2013 podal pojasnilo, ni zaslediti. Iz tega je moč sklepati, da se drugim ponudnikom (razen vlagatelja) ? po tem, ko je naročnik podal pojasnilo glede določbe podpoglavje I.4 razpisne dokumentacije ? vprašanje glede tega, kako naj določijo višino provizije Advisio, ki jo je potrebno vključiti v ponudbeno ceno, ni porajalo.

Dodati velja še, lahko v skladu z ZPVPJN vlagatelj uveljavlja pravno varstvo za zaščito svojih interesov v postopku javnega naročanja, ne pa za zaščito interesov drugih (morebitnih) ponudnikov ali javnega interesa. Vlagatelj z argumentom, da določba podpoglavja I.4 razpisne dokumentacije ni bila jasna vsaj enemu izmed potencialnih ponudnikov, ne izkazuje zatrjevane kršitve načela transparentnosti javnega naročanja v smislu poseganje v vlagateljeve pravice v postopku oddaje javnega naročila, zato vlagateljeve navedbe v zvezi s tem niso utemeljene.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo navedel, da ima sam z Advisio sklenjeno pogodbo, ki ureja način obračuna in višino provizije za zavarovalno posredovanje in tudi vse ostale pravice in obveznosti med vlagateljem in Advisio, in da mu je torej znana provizijska stopnja, ki bo predstavljala osnovo za upoštevanje provizije posrednika pri izračunu zavarovalne premije. Iz navedenega gre torej sklepati, da vlagatelj za pripravo ponudbe na podlagi naročnikove razpisne dokumentacije ne bo potreboval pojasnil s strani Advisio, prav tako mu pred oddajo ponudbe ne bo treba sklepati predhodnih dogovorov. Celo več ? ker je vlagatelj trdil, da ima z Advisio sklenjeno pogodbo, ki določa način obračuna in višino provizije Advisio ter vse ostale medsebojne pravice in obveznosti, vlagatelj z Advisio (v primeru, da bi bil izbran v tem postopku javnega naročanja) ne bi rabil sklepati nikakršnega naknadnega dogovora. Iz navedenega sledi tudi, da je vlagatelj seznanjen z obsegom javnega naročila v delu, ki se nanaša na višino provizije Advisio, ki jo mora upoštevati pri zavarovalni premiji, ki bo predstavljala njegovo ponudbeno ceno.

Vlagatelj torej ni izkazal, da bi mu, tudi če bi se navedbe o netransparentnosti določitve razpisnih pogojev v podpoglavju 1.4 naročnikove razpisne dokumentacije izkazale za resnične, lahko nastala ali je nastala kakršnakoli škoda, saj po lastnih navedbah razpolaga z ustreznimi informacijami, ki jih potrebuje za sestavo ponudbe na podlagi naročnikove dokumentacije. Tako vlagatelj pravzaprav uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu, do česar pa na podlagi 6. člena ZPVPJN ni upravičen.

Vlagatelj je sicer navajal, da če absolutni znesek premije Advisio ni naveden v razpisni dokumentaciji, obstoji tveganje netransparentnosti javnega naročila in neenake obravnave vseh ponudnikov, saj si lahko ob dodatni odsotnosti zakonsko določene višine premije ponudniki različno razlagajo višino premije Advisio, ki jo morajo upoštevati pri sestavi ponudbene cene. Tako naj bi prišlo do razlikovanja med ponudniki, ki so že poslovno sodelovali z Advisio, ter ponudniki, ki še niso. Druga skupina ponudnikov naj bi utegnila oceniti provizijo Advisio nerazumno nizko, zaradi česar bi naj bila prva skupina ponudnikov postavljena v neprimerno slabši položaj, saj bi bila njihova ponudbena cena zaradi upoštevanja pogodbeno dogovorjenih provizijskih stopenj bistveno višja od ponudbene cene ponudnikov iz druge skupine. Prva skupina ponudnikov se opisanemu tveganju naj ne bi mogla izogniti ali ga preprečiti, kar pomeni, da bi škoda v tem primeru posledično nastala tudi vlagatelju. Sporno določilo podpoglavja I.4 bi naj bilo moč razlagati tudi tako, da si ponudniki iz prve skupine ne morejo z gotovostjo obetati, da bo naknadni dogovor o proviziji sploh dopustil uporabo pogodbeno dogovorjenih provizijskih stopenj, saj bi posrednik utegnil zahtevati drugačno (višjo) provizijo kot sicer.

Razumljivo je, da je naročnik napotil ponudnike z vprašanjem glede višine provizije Advisio prav na zavarovalnega posrednika, oziroma je celo svetoval morebitnim ponudnikom, da še pred oddajo ponudb sklenejo z Advisio dogovor glede višine provizije. Naročnik je namreč v svojem odgovoru z dne 30.7.2013 na vprašanje vlagatelja navedel, da višine provizije oziroma nadomestila za storitev zavarovalnega posredovanja z Advisio nima dogovorjene. Iz tega sledi, da naročnik višine provizije Advisio (absolutnega zneska provizije) v razpisni dokumentaciji sploh ni mogel navesti. Naročniku torej dejstva, da v razpisni dokumentaciji za ta postopek javnega naročanja ni objavil absolutnega zneska višine provizije, ki jo ima dogovorjeno z Advisio, ni mogoče očitati kot kršitev.

Upoštevaje zapisano sicer ni mogoče zanikati trditve vlagatelja, da se položaj ponudnikov, ki so že sodelovali z Advisio, razlikuje od položaja tistih ponudnikov, ki s to družbo še niso sodelovali. Ni pa mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je sam, ki z Advisio že sodeluje, zaradi tega v slabšem položaju kot drugi ponudniki, ki s to družbo še niso sodelovali. Glede na to, da je vlagatelj z Advisio že sklenil dogovor o višini provizije, bi bil vlagatelj kvečjemu v boljšem položaju kot ponudniki, ki morajo k takem dogovoru še pristopiti. V nasprotju z drugimi ponudniki, ki z informacijo o višini provizije Advisio ne razpolagajo, vlagatelj namreč razpolaga z vsemi potrebnimi informacijami za sestavo svoje ponudbe v skladu z naročnikovo razpisno dokumentacijo. Res je sicer, da ni nujno, da bodo ponudniki pred oddajo ponudbe sklenili dogovor o višini provizije z Advisio, kar bi posledično pomenilo, da morajo ti ponudniki upoštevati pri sestavi svoje ponudbene cene lastno oceno glede tega, kolikšno provizijo bi Advisio utegnil zahtevati. Je pa hkrati od gospodarskih subjektov, ki nastopajo na trgu zavarovalnih storitev, upravičeno pričakovati, da bodo sposobni objektivno oceniti višino provizije, ki jo zahtevajo za primerljive posle zavarovalni posredniki in to oceno upoštevati pri sestavi ponudbene cene.

Drži tudi, da ponudnik, ki z navedeno družbo ob oddaji ponudbe še nima sklenjenega dogovora, pri sestavi ponudbene cene nima nobene garancije, da bo ocenjena višina provizije Advisio (kot sestavni del ponudbene cene) enaka dejanski (naknadno dogovorjeni) proviziji.

Kot je že bilo omenjeno, pa vlagatelj takim tveganjem, povezanim z oceno višine provizije Advisio ? ob upoštevanjem dejstva, da je sam že seznanjen z višino provizije Advisio ? sploh ni izpostavljen. V zvezi s tem, da si vlagatelj ne more z gotovostjo obetati, da bo mogoče uporabiti višino provizije, ki jo je pogodbeno dogovoril z Advisio, Državna revizijska komisija opozarja, da pravno varstvo v postopkih javnega naročanja ni namenjeno varovanju pravnih interesov vlagatelja iz pogodbenih razmerij s tretjimi osebami. Nenazadnje pa je potrebno upoštevati tudi to, da ima vlagatelj z zavarovalnim posrednikom sklenjen zgolj obligacijski dogovor o višini provizijskih stopenj za zavarovalno posredovanje. V razmerju do naročnika (ki ni stranka tega obligacijskega dogovora) vlagatelju tako ne preprečuje oblikovati ponudbene cene v tem postopku javnega naročanja upoštevaje drugačne (nižje) provizijske stopnje, kot so dogovorjene v samem obligacijskem dogovoru med vlagateljem in zavarovalnim posrednikom. Razlikovanje med (poprej omenjeno) prvo in drugo skupino ponudnikov je tako zgolj navidezno, saj ima tako prva kot tudi druga skupina ponudnikov v tem postopku javnega naročanja proste roke pri odločitvi, kakšno višino provizije Advisio bodo upoštevali pri sestavi ponudbene cene.

Državna revizijska komisija tako zaključuje, da ne samo, da vlagatelj ni izkazal, v čem je na podlagi določbe podpoglavja I.4 naročnikove razpisne dokumentacije v slabšem položaju nasproti ponudnikom, ki (za razliko od njega) še niso sodelovali z Advisio oziroma z Advisio nimajo sklenjenega dogovora o višini provizije ? torej ni izkazal, da mu je ali bi mu zaradi tega lahko nastala škoda ? temveč tudi ni mogoče trditi, da je na podlagi določbe podpoglavja I.4 vlagatelj obravnavan drugače oziroma manj ugodno kot drugi ponudniki. Če torej vlagatelj ni izkazal svojega (vsaj potencialnega) oškodovanja, uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu, do česar pa na podlagi 6. člena ZPVPJN ni upravičen. V luči tega je potrebno šteti vlagateljeve navedbe, vštevši ugibanja vlagatelja o možnosti dogovarjanja Advisio z določenimi ponudniki v smislu zagotavljanja čim višje provizije ob obljubi uspeha pri končni izbiri, kot neutemeljene.

Glede navedb vlagatelja, da bo cena zavarovanja za naročnika višja kot bi bila, če bi javno naročanje izvedel brez pomoči zavarovalnega posrednika, ter ostalih navedb glede izbire zavarovalnega posrednika, Državna revizijska komisija opozarja, da tudi glede teh navedb vlagatelj ni izkazal, v čem mu je ali bi mu lahko zaradi teh kršitev (tudi če bi se izkazale za resnične) lahko nastala škoda, kar ponovno pomeni, da uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu, do česar pa ni upravičen. Iz navedenega razloga Državna revizijska komisija teh navedb vlagatelja ni obravnavala.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe 3. odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 16. 10. 2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Zavarovalnica Triglav, d.d., Miklošičeva cesta 19, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu