018-348/2013 Občina Tržič

Številka: 018-348/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Maje Bilbija kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila ?Gorenjska plaža ? ureditev turistično kulturnega centra?, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Darrtech d.o.o., Cesta XIV. Divizije 64, 2000 Maribor, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Tržič, Trg svobode 18, Tržič (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 10. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, se ugodi in se razveljavi Delna odločitev naročnika o oddaji javnega naročila za sklopa št. 5 in 5.b, številka 430-0013/2013, z dne 21. 8. 2013.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 13.293,37 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je izvajal odprti postopek javnega naročanja za predmet ?Gorenjska plaža ? ureditev turistično kulturnega centra?. Projekt delno financira Evropska unija, in sicer iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, izvaja pa se v okviru Operativnega programa krepitve regionalnih razvojnih potencialov za obdobje 2007 ? 2013, razvojne prioritete ?Razvoj regij?, prednostne usmeritve ?Regionalni razvojni programi?. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 15. 7. 2013, pod številko objave JN8771/2013.

Naročnik je dne 21. 8. 2013 sprejel Delno odločitev o oddaji javnega naročila, št. 430-0013/2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se za izvedbo javnega naročila za sklopa številka 5 in 5.b izbere ponudnik GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d.d., Jezerska cesta 20, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je bila, izhajajoč iz vročilnice, vlagatelju vročena dne 22. 8. 2013, dne 23. 8. 2013 pa je pri naročniku skladno s sedmim odstavkom 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) vložil zahtevo za vpogled v celotno dokumentacijo predmetnega postopka javnega naročila, zlasti v razpisno in drugo dokumentacijo naročnika ter v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Vpogled je vlagatelj opravil dne 28. 8. 2013.

Po vpogledu v dokumentacijo naročnika ter ponudbo izbranega ponudnika je zoper odločitev o oddaji naročila vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 3. 9. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar predlaga izločitev ponudbe izbranega ponudnika, razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, podredno pa tudi vpogled v dokumente, do katerih mu je bil vpogled onemogočen, ter posledično dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo z novimi kršitvami.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo prvenstveno zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje referenčnih pogojev, naročnik pa mu je v določene dokumente dokumentacije predmetnega javnega naročila nezakonito onemogočil vpogled. Vlagatelj zatrjuje naslednje kršitve:
- da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja, za katerega je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki 2.7.1. med drugim določil, da ?? mora, če oddaja ponudbo za sklop 5, ponudnik izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb izvedel vsaj tri dela, pri katerih je bila vrednost bazenske tehnike vsaj 200.000,00 EUR brez DDV?. Izpolnitev tega pogoja mora ponudnik izkazati s seznamom referenc na obrazcu, za vsako referenco pa je potrebno priložiti potrdilo, izdano s strani investitorjev (kar je naročnik v razpisni dokumentaciji celo podčrtal), ki potrjujejo ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti, izdano na predpisanem obrazcu ali drugem potrdilu, ki po vsebini vsebuje vse podatke iz predpisanega obrazca. Izbrani ponudnik je v izpodbijanih sklopih nastopal s podizvajalcem HISTI d.o.o. in je kot dokaz za izpolnjevanje navedenega pogoja predložil seznam referenc (obrazec D/12), v katerem je navedel referenci naročnikov Občine Ljutomer (vrednost 511.464,00 EUR) in Občine Krško (vrednost 305.815,00 EUR), v tretjo referenco na seznamu pa vlagatelju ni bil dovoljen vpogled iz razloga, da gre za zasebno referenco, zato se vlagatelj do nje na tem mestu ne more opredeliti, si pa pridržuje pravico do naknadne podaje navedb in dokaznih predlogov po eventualnem vpogledu v zakrite dele ponudbe. Glede reference za Občino Krško vlagatelj navaja, da je referenčni naročnik ne bi smel upoštevati kot ustrezne, saj je ni izdal investitor, ampak izvajalec, za katerega je pri referenčnem poslu HISTI d.o.o. opravil vlogo podizvajalca, potrdilo tudi ni izdano na predpisanem obrazcu in ne vsebuje vseh elementov, zaradi česar je neustrezno po vsebini; v priloženem referenčnem potrdilu ni podatka, da se izjava daje pod kazensko in materialno odgovornostjo, da vrednost navedenih del predstavlja izključno vrednost tovrstnih naročil, da je bilo delo opravljeno v skladu z določili pogodbe ter da je bil obračun izvedenih del izveden korektno ter da je bil izdelan končni obračun, ki je potrjen s strani naročnika. Vlagatelj referenci očita tudi vsebinsko neustreznost, in sicer iz razloga, ker na njej ni izrecno navedena izvedba bazenske tehnike, temveč je podizvajalec izvedel le bazensko školjko, cevne tlačne razvode in prelivno mrežo. Tako vlagatelj trdi, da podizvajalec HISTI d.o.o. v zvezi s to referenco ne izkazuje, da je izvedel bazensko tehniko v zahtevani višini 200.000,00 EUR, ampak je opravil dela, ki niso bazenska tehnika, po vlagateljevih zatrjevanjih pa je pri referenčnem poslu dela bazenske tehnike opravil drug izvajalec, kar mu je v telefonskem razgovoru potrdil predstavnik Občine Krško. Glede reference za Občino Ljutomer vlagatelj o neustrezni obliki potrdila z nezadostno vsebino glede na zahteve s predpisanega obrazca smiselno navaja enake pomanjkljivosti, tudi to referenco pa vlagatelj izpodbija po vsebini z navedbo, da je isti podizvajalec izbranega ponudnika tudi v okviru tega posla izvedel le bazensko školjko, cevne tlačne razvode in prelivno mrežo, ne pa tudi bazenske tehnike, za katero vlagatelj v nadaljevanju z opredelitvijo posameznih sestavnih del navaja, kaj bazenska tehnika po njegovi lastni pojmovni opredelitvi sploh je. Vlagatelj še doda, da je glede na seznam referenc iz ponudbe izbrani ponudnik prijavil tri reference in tudi za tretjo vlagatelj, glede na to, da mu vanjo ni bil omogočen vpogled, katerega v predmetnem zahtevku za revizijo med drugim zahteva, iz previdnosti zatrjuje, da ne izpolnjuje zahtev naročnika glede postavljenega referenčnega pogoja.
- da je naročnik vlagatelju neupravičeno preprečil vpogled v podizvajalsko pogodbo predmetnega javnega naročila z že omenjenim podizvajalcem HISTI d.o.o., katerega prej omenjeni referenci Občine Krško in Občine Ljutomer (katerih neustreznost zatrjuje vlagatelj) je izbrani ponudnik predložil z namenom izpolnitve zahtevanega referenčnega pogoja. Ker lahko navedeni podatki bistveno vplivajo na vprašanje izpolnjevanja referenčnega pogoja s strani izbranega ponudnika, saj je reference nedvomno priložil zgolj podizvajalec, v kolikor bi dela iz sklopov 5 in 5b izvajal tudi izbrani ponudnik, pa bi moral z referencami razpolagati tudi sam, si vlagatelj pridržuje pravico do podaje novih navedb po seznanitvi z navedenimi podatki, v katere ni imel možnosti vpogleda.
- da je naročnik vlagatelju nezakonito preprečil vpogled tudi v podatke o odgovornem vodji del, tako v ime odgovornega vodja del tudi, kot v seznam njegovih referenc in referenčnih potrdil, s čimer je onemogočil, da bi se vlagatelj lahko prepričal, ali odgovorni vodja del zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije izpolnjuje. Vlagatelj trdi, da v kolikor je imenovani odgovorni vodja del navedel iste reference kot ponudnik, le-te niso ustrezne iz enakih, že opisanih razlogov, v nasprotnem primeru pa si vlagatelj pridržuje pravico do dodatnih navedb po naknadnem vpogledu, katerega podrejeno zahteva.
- da ponudbe izbranega ponudnika ni podpisal zakoniti zastopnik, podpisnik ponudbe pa za to dejanje ni imel pooblastila. Navedeno vlagatelj utemeljuje z razliko v podpisih na različnih delih ponudbe in odsotnosti pooblastila v ponudbi, s katerim zakoniti zastopnik podpisnika ponudbe pooblašča za navedeno dejanje. Izvedeno iz tega zatrjevanega dejstva vlagatelj tudi navaja, da je posledično izjava o nekaznovanosti, ki je ni podpisal zakoniti zastopnik osebno, brezpredmetna.
- da mu naročnik neupravičeno ni omogočil vpogleda v posamezne dele ponudbe, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost. Vlagatelj trdi, da ga je naročnik s tem postavil v neenakopraven položaj, s čimer mu je bilo onemogočeno uspešno uveljavljanje pravnega varstva. Podatki o podizvajalcu in kadru, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila, po vlagateljevem mnenju namreč ne morejo škoditi konkurenčnemu položaju gospodarskega subjekta, saj so del pogodbe, ki je po ZJN-2 in Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s spremembami; v nadaljevanju: ZDIJZ) javna. Nadalje navaja, da so javni tudi podatki iz obrazca BON ter se v zvezi s tem sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-205/2012-7, v zvezi z razkritjem podatkov o referencah pa se vlagatelj sklicuje na sklepa št. 018-139/06-33-1556 in št. 018-046/2010-9, po katerih je javen podatek, komu je subjekt javnega sektorja oddal neko javno naročilo, posledično pa je javen tudi podatek o referenci zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo že objavljene informacije. Vlagatelj trdi, da mu je bila pravica do vpogleda v reference zasebnih subjektov neupravičeno odvzeta, saj so po praksi Državne revizijske komisije določeni podatki javni že na podlagi 82. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s spremembami; v nadaljevanju: ZGO-1).
- da sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ni podpisal zakoniti zastopnik izbranega ponudnika, temveč druga oseba, o čemer vlagatelj sklepa iz primerjave podpisov v dokumentih na različnih delih ponudbe, tak sklep o določitvi poslovne skrivnosti pa je posledično neveljaven.

Vlagatelj na podlagi vsega navedenega zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov, podredno pa, da se mu dovoli vpogled v dokumente in podatke o podizvajalcih, podatke o kadrih, BON obrazce in reference ter referenčna potrdila zasebnih naročnikov iz ponudbe izbranega ponudnika in možnost dopolnitve zahtevka za revizijo po opravljenem vpogledu.

Izbrani ponudnik je dne 11. 9. 2013 pravočasno podal vlogo v skladu z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN. V njej se je izjasnil do navedb vlagatelja iz revizijskega zahtevka ter podal predlog, da v sporne podatke, do katerih vlagatelju na vpogledu ni bil omogočen dostop, za potrebe tega revizijskega postopka vpogleda Državna revizijska komisija.

Naročnik je dne 23. 9. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi sklepa zavrača vlagateljeve očitke z naslednjimi navedbami:
- referencam izbranega ponudnika, vezanih na posle za javne naročnike, vlagatelj očita dvoje, in sicer, da niso potrjene na ustreznih obrazcih in da dela, ki jih je izvedel nominirani podizvajalec, ne predstavljajo bazenske tehnike, zaradi česar so po vsebini neustrezne. Naročnik prvenstveno ugotavlja, da vlagateljevi očitki o tem, da na potrdilih določeni zahtevani podatki niso vsebovani, niso konkretizirani s trditvijo, da so taka potrdila zato kakorkoli neustrezna, s čimer vlagatelj ni zadostil svojemu trditvenemu bremenu, še manj pa dokaznemu, pri čemer se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-088/2013-3, zaradi česar takšne navedbe ne predstavljajo zadostne podlage za odločanje o njih in posledično teh vlagateljevih navedb naročniku vsebinsko ni potrebno presojati. Kljub temu pa naročnik pojasnjuje, da izostanek podatka o tem, da je izjava dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, ne predstavlja takšne pomanjkljivosti, da bi bilo potrdilo neustrezno, saj je skladno z veljavnimi predpisi v Republiki Sloveniji vsakdo, ki je poslovno sposoben, odgovoren za svoja ravnanja, odgovornost pa se razteza tako na kazensko kot tudi civilno, kar pomeni, da z odsotnostjo takega podatka na potrdilu odgovornost nikakor ni zmanjšana. Nadalje se naročnik opredeljuje do navedb vlagatelja glede manjkajočih podatkov na referenčnem potrdilu v zvezi s tem, da so bila dela opravljena skladno z določili pogodbe in da je bil končni obračun del izveden korektno in navaja, da vlagatelj neizpolnitve obojega navedenega niti ne zatrjuje. Kot sporno v zvezi z referencami naročnik ugotavlja zgolj, ali je mogoče dela, ki jih je opravil podizvajalec izbranega ponudnika, opredeliti kot bazensko tehniko v smislu razpisne dokumentacije ali ne. Naročnik trdi, da primerjava popisa del predmeta sklopa 5, na katerega se omenjene reference nanašajo, z opravljenimi deli referenčnega projekta, nedvomno potrjuje, da gre pri tem za dela, ki jih je treba obravnavati kot bazensko tehniko, kar potrjuje tudi strokovno mnenje, ki ga je v svoji pripravljalni vlogi priložil izbrani ponudnik. Naročnik še dodaja, da je sicer izbrani ponudnik predložil skupaj pet referenc, in sicer dve od javnih naročnikov, tri pa od zasebnih, vse pa vsebinsko ustrezajo zahtevi investitorja po opravljenih delih, ki se nanašajo na bazensko tehniko.
- glede podizvajalske pogodbe izbranega ponudnika z nominiranim podizvajalcem HISTI d.o.o., čigar (sporni) navedeni referenci sta bili vsebovani v ponudbi, v katero naročnik vlagatelju ni dopustil vpogledati, naročnik navaja, da je bilo vlagatelju na vpogledu omogočeno vpogledati v vso dokumentacijo, razen v tisto, ki je bila upravičeno označena kot poslovna skrivnost in zato zakrita. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelju ni bil dolžan razkriti, kateri podatki so bili zakriti kot poslovna skrivnost, pri čemer se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-112/2013-6, zato naročnik vlagateljeve očitke ocenjuje kot v celoti neutemeljene.
- glede očitkov v zvezi s podatki o odgovornem vodji del, ki so bili na vpogledu zakriti in vlagatelj vanje ni mogel vpogledati, naročnik vlagateljeve navedbe kot pavšalne in nekonkretizirane zavrača.
- vlagateljeve navedbe o neustreznosti podpisa ponudbe izbranega ponudnika s strani zakonitega zastopnika oziroma ustrezno pooblaščene osebe naročnik kot neutemeljene zavrača in po primerjavi podpisov na posameznih mestih ponudbe, kjer vlagatelj zatrjuje neujemanje in v posledici navedenega tudi nezakonitost, saj naj ne bi šlo za podpis iste osebe, naročnik pojasnjuje, da gre na določenih mestih za lastnoročni polni podpis, na drugih mestih pa gre za takoimenovano parafo istega podpisnika.
- v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, pri katerem vlagatelju iz razloga oznake poslovne skrivnosti vpogled ni bil dopuščen v določene dele ponudbene dokumentacije, glede vlagateljevega očitka, da mu je bila z onemogočenim vpogledom kršena pravica do pravnega sredstva oziroma onemogočeno uspešno uveljavljanje pravnega varstva, naročnik vlagateljev očitek ocenjuje kot neutemeljen. Naročnik navaja, sklicujoč se na sklep Državne revizijske komisije št. 018-199/2012-4, da naročnik vlagatelju ni kršil pravice do pravnega varstva že zgolj s tem, ko mu posameznih delov ponudbe izbranega ponudnika ni razkril zaradi tega, ker so bili označeni kot poslovna skrivnost. Naročnik še ugotavlja, da glede BON obrazca vlagatelj ne poda nobenih navedb o neizpolnjevanju pogoja izbranega ponudnika v zvezi s tem, enako glede referenc, ko vlagatelj le navaja, zakaj bi se po njegovem mnenju on sam moral z njimi seznaniti, zaradi česar naročnik meni, da vlagateljevih navedb niti ni dolžan presojati po vsebini. Kljub navedenemu pa naročnik zaradi dodatne argumentacije utemeljuje, zakaj bi bilo potrebno navedbe vlagatelja zavrniti tudi po vsebini. V zvezi z vpogledom v podatke o podizvajalcih naročnik tako navaja, da je bil vlagatelj seznanjen z nazivi sodelujočih podizvajalcev, ne pa tudi z vrednostjo podizvajalskih pogodb, saj gre pri tem za poslovno skrivnost. Podatki o nominiranem kadru pa so po mnenju naročnika osebni podatki, do katerih vlagatelj ni upravičen, saj razkritje teh podatkov v luči vprašanja upravičene oznake poslovne skrivnosti po mnenju naročnika v fazi pripravljanja ponudbe dejansko lahko predstavlja konkurenčno prednost pred ostalimi ponudniki. Glede BON obrazca naročnik ugotavlja, da je trditveno in dokazno breme naročnikove kršitve zaradi neomogočenega vpogleda v ta obrazec na vlagatelju, česar pa le-ta ni uspel dokazati. Glede vpogleda v reference pa naročnik navaja, da je vlagatelju omogočil vpogledati v podatke o javnih referencah, z vlagateljem pa se ne strinja, da bi mu moral dovoliti vpogled v reference, pridobljene pri zasebnih investitorjih, saj določb 82. člen ZGO-1, ki predstavlja vlagateljevo trditveno podlago, vlagatelj ne konkretizira s trditvijo, da pri teh referencah ni šlo za nezahtevne objekte, ampak zahtevne, iz česar bi bilo mogoče trditi, da gre pri tem za podatke o udeležencih pri gradnji, ki so že po zakonu javni. Naročnik ugotavlja, da navedenega vlagatelj niti ne zatrjuje in še manj dokazuje. Glede na uveljavljeno prakso Državne revizijske komisije (npr. sklep št. 018-203/2012-4) je splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovne skrivnosti, bodisi subjektivnih, bodisi objektivnih. V primeru subjektivnih poslovnih skrivnosti zadostuje, da jih ponudnik vnaprej in pisno označi kot take. Naročnik je tako spoštoval odločitev izbranega ponudnika o tem, kaj se šteje za poslovno skrivnost, pri čemer je ne glede na oznako poslovne skrivnosti sam odločil, da se posamezni dokumenti bodisi po lastni presoji bodisi po uveljavljeni praksi Državne revizijske komisije, razkrijejo vlagatelju.

Na podlagi vsega navedenega naročnik vlagateljeve očitke zavrača kot neutemeljene.


Vlagatelj je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN podal vlogo z dne 30. 9. 2013. V njej se je opredelil do navedb naročnika in dodatno pojasnil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo.


Naročnik je z vlogo z dne 23. 9. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav naj bi bila ta nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2) in ko naj bi vlagatelju v nasprotju z 22. členom ZJN-2 (konkretno pa s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2) omejil vpogled v dokumentacijo.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

Vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja, je treba obravnavati z vidika 45. člena ZJN-2, ki predstavlja izhodišče za določanje pogojev za priznanje tehnične sposobnosti. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (1. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ob tem mora naročnik v razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, zahtevane reference vsebinsko opredeliti in določiti, katere referenčne posle bo upošteval pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti ponudnika. Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Državna revizijska komisija je najprej ugotavljala domnevno nezakonito ravnanje naročnika pri ocenjevanju popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, za katero vlagatelj med drugim zatrjuje, da ne izpolnjuje referenčnega pogoja, ki ga je v razpisni dokumentaciji določil naročnik, pri čemer se zatrjevanje neustreznosti predloženih referenc nanaša na izvedena dela z referenčnima (javnima) naročnikoma Občino Krško in Občino Ljutomer, v reference katerih je bil vlagatelju omogočen vpogled. Naročnik je v dokumentu Navodila ponudnikom v točki 2.7.1. določil, da ?? mora ponudnik, če oddaja ponudbo za sklop 5, izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb izvedel vsaj 3 dela, pri katerih je bila vrednost bazenske tehnike vsaj 200.000,00 EUR brez DDV. Kot dokazilo mora ponudnik predložiti izpolnjen seznam referenc na obrazcu (priloga št. D/12), v primeru, da ponudnik oddaja ponudbo za več sklopov, pa predloži za vsak sklop ločen obrazec, na katerem jasno navede, za kateri sklop navaja posamezno referenco. Za vsako referenco posebej je potrebno priložiti potrdilo, izdano s strani investitorjev, ki potrjujejo ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti, na predpisanem obrazcu (priloga D/13) ali drugo potrdilo, ki po vsebini vsebuje vse podatke iz predpisanega obrazca. Če bo iz ponudbe (predloženih referenčnih potrdil ter spiska referenc) razvidno, da ponudnik referenčnega pogoja ne izpolnjuje, bo naročnik štel, da ponudnik zahtevanih referenc nima in ponudnika ne bo pozival k predložitvi dodatnih referenc.? Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je na predpisanem obrazcu (priloga D/12) na seznamu referenc v zvezi s predmetnim javnim naročilom za sklopa 5 in 5.b navedel tri referenčne posle za izvedeno vrsto del bazenske tehnike v ustrezni vrednosti (vsaj 200.000,00 EUR), za izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja pa je predložil pet različnih referenc, od tega tri za posle z naročniki iz zasebnega sektorja in dve za referenčne posle z javnimi naročniki, to sta Občina Ljutomer in Občina Krško. Nobena od referenc ni predložena na predpisanem obrazcu, temveč na lastnem potrdilu. Referenco za izvedena dela na gradnji objekta ?Letno kopališče Ljutomer? je investitor Občina Ljutomer izdal podjetju HISTI d.o.o., Portorož, Obala 114, kot izvajalcu bazenske školjke olimpijskega bazena v tehnologiji Myrtha, talnih cevnih razvodov in razvoda prelivnega kanala, ki je dela v vrednosti 511.464,00 EUR izvajalo po podizvajalski pogodbi z glavnim izvajalcem podjetjem PGP, projektiranje, gradbeništvo in posredovanje Ljutomer d.o.o. ter je dela dokončal v dogovorjenih rokih in kvaliteti. Referenco za izvedena dela na gradnji objekta ?Sanacija športno rekreacijskega centra Brestanica? pa je družbi HISTI d.o.o., Portorož, Obala 114, kot izvajalcu montaže bazenske školjke bazena, ki je dela v vrednosti 305.815,00 EUR brez DDV opravila po podizvajalski pogodbi z izvajalcem KOSTAK d.d., Leskoškova cesta 2a, 8270 Krško, namesto investitorja, Občine Krško, kot izhaja iz seznama referenc, izdal glavni izvajalec referenčnega posla, to je družba KOSTAK d.d. V tem konkretnem primeru je naročnik način zakonsko določenega izpolnjevanja referenčnih pogojev zaostril oziroma natančneje določil z Navodili ponudnikom v razpisni dokumentaciji (točka 2.7.1.), kjer je izrecno zapisal, da bo kot ustrezne štel le predložene reference, ki bodo potrjene s strani investitorja referenčnega posla. V seznamu referenc je izbrani ponudnik med drugim kot naročnika oziroma investitorja referenčnega posla navedel tudi Občino Krško, referenco za ta posel pa je izbranemu ponudniku potrdil izvajalec referenčnega posla in ne investitor, kot je izrecno zahteval naročnik v svoji razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik trdi, da je šlo pri potrditvi te reference le za lapsus pri izbiri potrjevalca in da to nikakor ne pomeni, da podjetje HISTI d.o.o. s to referenco ne razpolaga, čemur pritrjuje tudi naročnik. Vendar pa bi bilo, upoštevaje naročnikovo konkretizirano dikcijo v razpisni dokumentaciji glede edinega ustreznega načina potrditve (veljavne) reference, od naročnika mogoče pričakovati, da bo navedeno nejasnost preveril in pomanjkljivost odpravil vsaj v okviru ugotovljene formalne nepopolnosti ponudbe v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2, pri kateri v konkretnem primeru ne bi šlo za (nedopustno) dopolnjevanje ponudbe, ampak za razjasnitev obstoječih podatkov v že predloženih ponudbenih dokazilih, ki jih naročnik sam ni mogel preveriti. Tako naročnikovo ravnanje pri preverjanju referenc ponudnika bi bilo pričakovano predvsem zaradi dejstva, da je izbrani ponudnik drugo (istovrstno) referenco iste družbe, katere naročnik referenčnega posla in tudi investitor je Občina Ljutomer, pri katerem je družba HISTI d.o.o. enako kot pri referenčnem poslu Občine Krško sodelovala kot podizvajalec glavnega izvajalca referenčnega posla, predložila na način, skladen z zahtevami naročnika v razpisni dokumentaciji. V posledici navedenega je utemeljeno sklepati, da je izbrani ponudnik izrecna navodila naročnika v določbah razpisne dokumentacije glede zahtevane obličnosti predloženih referenc pravilno razumel, na podlagi česar bi naročnik, preden bi ugotovil popolnost ponudbe v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ugotovljeno neskladnost, ne glede na vzrok le-te, moral odpraviti. Vsled vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za potrditev vsebine in kakovosti opravljenih referenčnih del izrecno zahteval potrditev investitorja, ki pri referenčnem potrdilu za referenčni posel z Občino Krško ni bila izkazana, naročnik pa vsebine referenčnega potrdila pri investitorju ni preveril. Glede na način izpolnitve referenčnega potrdila in določila razpisne dokumentacije je treba ugotovljeno pomanjkljivost tega referenčnega potrdila skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 označiti kot formalno nepopolnost, ki je naročnik ne bi smel spregledati in bi jo moral skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 odpraviti.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe o tem, ali je naročnik vlagatelju v nasprotju z 22. členom ZJN-2 omejil vpogled v dokumentacijo predmetnega javnega naročila. Vprašanje vpogleda v ponudbe in dokumentacijo ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki, upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2, predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Naročnik mora organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja. Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Varstvo osebnih podatkov ureja Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s spremembami), varstvo poslovne skrivnosti pa Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami). Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Na predlog vlagatelja in izbranega ponudnika je z namenom, da se neizbranemu ponudniku zagotovi hitro in učinkovito pravno varstvo, v sporne dokumente vpogledala Državna revizijska komisija, pri tem pa je najprej presojala navedbe vlagatelja o neustreznih referencah nominiranega kadra izbranega ponudnika, to je odgovornega vodje posameznih del. Naročnik je v dokumentu Navodila ponudnikom v točki 2.7.2. med drugim navedel, da ?? mora ponudnik za vsak sklop, za katerega oddaja ponudbo, navesti odgovornega vodjo posameznih del, ki izpolnjuje pogoje iz 77. člena ZGO-1 za zahtevne objekte. Imenovani odgovorni vodja posameznih del mora izkazati, da je bil v desetih letih pred rokom za oddajo ponudb odgovorni vodja del posameznih del pri vsaj enem projektu, pri katerem je bila vrednost del, za katera je bil odgovorni vodja posameznih del, najmanj v višini ponujene vrednosti za posamezen sklop (presoja se vrednost brez DDV). Naročnik bo kot ustrezne reference priznal posle, pri katerih je bila nominirana oseba odgovorni vodja del za istovrstna dela, kot jih bo opravljala v okviru tega naročila. Istovrstnost del se presoja glede na vrsto del, za katera bo imenovan odgovorni vodja posameznih del, in vrsto del, ki jih je ta oseba opravljala v okviru referenčnega posla.? Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika iz obrazcev Priloga D/14 in Priloga D/15 izhaja, da je za predmetno javno naročilo za sklopa št. 5 in 5.b, ki po vrsti del predstavljata bazensko tehniko in vodne efekte, nominirani odgovorni vodja posameznih del inženir strojništva, ki svojo usposobljenost izkazuje z referenčnim projektom za stanovanjski objekt, pri katerem je opravljal delo odgovornega vodje posameznih del za strojne instalacije. Ker iz opisa projekta na predloženem referenčnem potrdilu ni razvidno, da vključuje zahtevano vrsto del za sklopa 5 in 5.b, pri čemer je potrebno glede na določila razpisne dokumentacije naročnika upoštevati, da se za izkazovanje ustrezne usposobljenosti zahteva istovrstnost del, ki jih je posameznik opravljal kot odgovorni vodja posameznih del in jih bo opravljal tudi v okviru predmetnega javnega naročila, naj naročnik navedeno ugotovitev upošteva v fazi ponovnega pregleda in ocenjevanja popolnosti ponudb.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 3. 9. 2013 na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji zadevnega javnega naročila v sklopih številka 5 in 5.b, vsebovano v dokumentu Delna odločitev o oddaji javnega naročila, številka 430-0013/2013, z dne 21. 8. 2013.

Državna revizijska komisija zato o preostalih navedbah glede očitanih kršitvah naročnika, ki jih je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo, v nadaljevanju ni odločala. Vsebinska presoja omenjenih očitkov namreč ne bi (več) vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila v sklopih številka 5 in 5.b, vsebovane v Delni odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 21. 8. 2013, se postopek oddaje zadevnega javnega naročila v sklopih št. 5 in 5.b pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil v sklopih št. 5 in 5.b razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila v sklopih št. 5 in 5.b nadaljeval, sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso, v skladu z drugim odstavkom istega člena pa se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku vlagatelju, izbranemu ponudniku in naročniku priznajo stroški odvetniških storitev v skladu z zakonom, ki ureja odvetništvo. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval povrnitev stroškov takse za postopek revizije v višini 12.292,97 EUR, nagrado za postopek v višini 1.400,00 EUR in izdatke v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), oboje povečano za 22 % DDV, v vlogi, podani skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN, pa je poleg že priglašenih stroškov vlagatelj zahteval še nagrado za revizijski postopek v višini 350,00 EUR ter izdatke v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), vse povečano za 22 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v zadevnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN), v povezavi s prvim, drugim, tretjim in petim odstavkom istega člena, priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 12.292,97 EUR, nagrado za revizijski postopek v znesku 800,00 EUR ter izdatke v višini 20,00 EUR, oboje povečano za 22 % DDV, skupaj 1.000,40 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 13.293,37 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa (313. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 17. 10. 2013

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Občina Tržič, Trg svobode 18, 4290 Tržič,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
- GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA d.d., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.