018-330/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor

Številka: 018-330/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Maje Bilbija kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko - Hodoš", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družb Javna razsvetljava d.d., Litijska 263, Ljubljana, SPL Powerlines GmbH & Co KG, Siemensstrasse 92, Vienna, Avstrija in Trevisan s.r.l., Via S.Giacomo 143, Portoguaro, Italija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 9. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko - Hodoš", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 31. 5. 2013, pod št. objave JN6639/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 4. 6. 2013, pod št. objave 2013/S 106-180940.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 22. 8. 2013, vložil zahtevek za revizijo. Navaja kršitve naročnika v zvezi s postavljenim rokom za prejem ponudb in njegovim (ne)podaljševanjem. Dalje opozarja na večkratno spreminjanje zahtevane reference za izvedbo del, pri čemer je vlagatelj pogoj v posameznih obdobjih izpolnjeval, ne izpolnjuje pa ga zaradi zahtevane vrednosti reference, kot je bila določena z zadnjim odgovorom naročnika. Vlagatelj je zato prepričan, da je naročnik nedopustno in diskriminatorno posegel v dostopnost javnega naročila vlagatelju in ravnal v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom sorazmernosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj ne obstaja nikakršna povezava med nujnostjo izvedbe dveh ali več uspešnih gradbenih projektov, ki sta po vrsti in zahtevnosti primerljiva konkretnim razpisnim delom v zahtevani vrednosti, te zahteve pa izpolnjuje le družba Balfour Beatty. Vlagatelj v zvezi z navedeno referenco še navaja, da zahtevana dolžina voznega omrežja najmanj 80 km popolnoma omejuje konkurenco, saj se tovrstni projekti v praksi izvajajo in reference obstajajo za posamezne medpostajne odseke, v Sloveniji ter podobno v sosednjih oziroma primerljivih državah pa v zadnjih petih letih projekt v takšni dolžini ni bil izveden. Tudi končanje del na predmetnem javnem naročilu je po ugotovitvah vlagatelja omejeno na posamezne odseke. Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja tudi referenco za izdelavo projektne dokumentacije, katero izpolnjuje le družba SŽ projektivno podjetje d.d., ki se je povezala v konzorcij in ne želi sodelovati z drugimi ponudniki, zaradi česar je treba nujno pridobiti tujega partnerja, to pa je onemogočeno zaradi zahteve po članstvu strokovnjakov v Inženirski zbornici Sloveniji v času oddaje ponudbe (v nadaljevanju: IZS). Vlagatelj dalje zatrjuje, da je zahteva po članstvu v IZS, ki jo izpolnjuje le družba Balfour Beatty, prestroga in v nasprotju z načelom gospodarnosti, konkurenčnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, rok za prejem ponudb pa ne omogoča vpisa tujih strokovnjakov v IZS. Vlagatelj kot sporna izpostavlja tudi zahtevana dokazila za preverjanje osnovne sposobnosti tujih ponudnikov, ker morajo dokazovati izpolnjevanje pogoja na dan oddaje ponudbe. Vlagatelj dalje izpostavlja pomanjkanje podatkov za pripravo konkurenčne ponudbe. Kot nezakonito izpostavlja še ravnanje naročnika, ker za odgovornega vodjo del za izvedbo optičnega telekomunikacijskega omrežja ne dopušča referenc izven omrežja javne železniške infrastrukture (v nadaljevanju: JŽI) in ker je v razpisni dokumentaciji opustil določitev pravil postopka žreba pri izboru ponudb.

Naročnik je dne 4. 9. 2013, pod št. 430-55/2013/13-00671166, izdal odločitev, s katero je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na očitane kršitve v zvezi s predložitvijo dokazil za preverjanje osnovne sposobnosti tujih ponudnikov in na opustitev določitve pravil žreba, zavrgel, ker je ugotovil, da ni bilo podano predhodno opozorilo na kršitve preko portala javnih naročil skladno z novelo ZPVPJN, iz previdnosti se je v obrazložitvi odločitve tudi vsebinsko opredelil do navedenih kršitev. V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, pri čemer je v obrazložitvi odločitve še navedel, da je treba zahtevek za revizijo zavreči, ker predhodno opozorilo na kršitve ni bilo podano v smislu, da bo ponudnik, kolikor kršitve ne bodo odpravljene, vložil revizijo. Naročnik je v nadaljevanju zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval. V zvezi z rokom za prejem ponudb naročnik pojasni, da je upošteval zapletenost in čas naročila, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje zakonske minimalne roke, pri odločitvah o podaljšanju roka pa je upošteval zahteve potencialnih ponudnikov po podaljšanju roka in ovire za pravočasno predložitev ponudbe. Glede očitkov vlagatelja o spreminjanju reference za izvedbo del naročnik odgovarja, da pogoja ni spreminjal, ampak ga je le večkrat pojasnil, z zahtevano dolžino voznega omrežja pa je želel pridobiti ponudnika z izkušnjami z deli na linijskem objektu, na kakršnem potekajo tudi predmetna dela. Glede zahteve po članstvu strokovnjakov v IZS naročnik pojasni, da je bistveno, da ponudniki razpolagajo s kadrom, ki izpolnjuje pogoje po veljavni zakonodaji, zato, kolikor bi dopustil možnost izpolnjevanja navedenega pogoja po roku za prejem ponudb, bi lahko bila ogrožena izvedba naročila in kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik še izpostavlja, da je bil rok za vpis v IZS primerno dolg, saj je po informacijah pristojne zbornice vpis izveden najkasneje v 30 dneh. Glede revizijskih očitkov vlagatelja o pomanjkanju podatkov za pripravo ponudbe naročnik odgovarja, da je v razpisni dokumentaciji določil vse tehnične in ostale zahteve in popis del, na dnevu lokacije ogleda pa je bila ponudnikom predana dokumentacija s potrebnimi opisi in risbami, ki omogočajo pripravo popolne ponudbe. V zvezi z zahtevanimi izkušnjami odgovornega vodje del za izvedbo optičnega telekomunikacijskega omrežja naročnik pojasni specifike del tehnološkega procesa železniškega prometa.

Naročnik je z vlogo z dne 9. 9. 2013 in 10. 9. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 10. 9. 2013 vložil pritožbo, oziroma se opredelil do navedb naročnika. Opozarja, da je novela ZPVPJN začela veljati po objavi predmetnega javnega naročila, zaradi česar vlagatelj ne more biti prekludiran z vložitvijo zahtevka za revizijo iz vseh razlogov. Glede navedbe naročnika o tem, da zahtevane reference za izvedbo del ni spreminjal, vlagatelj vztraja pri tem, da je naročnik večkrat spreminjal razpisno dokumentacijo na način, da je z novimi pogoji in dvoumnimi odgovori omejeval konkurenco, zadnjo spremembo pa je objavil po poteku roka za postavitev vprašanj, zato pogoja ni bilo več mogoče prerekati. Vlagatelj se v nadaljevanju opredeli do navedb naročnika glede očitanih kršitev v zvezi z zahtevanimi dokazili za preverjanje osnovne sposobnosti tujih ponudnikov in v zvezi z zahtevanimi izkušnjami odgovornega vodje del za izvedbo optičnega telekomunikacijskega omrežja. Vlagatelj še izpostavlja, da naročnik v celotnem odgovoru pojasnjuje sorazmernost zahtev s trditvijo o dveh pravočasno prispelih ponudbah, kljub temu, da javnega odpiranja ponudb ni izvedel in ni razkril, koliko in katere ponudbe so dejansko prispele in tako tudi ni ugotavljal popolnost prejetih ponudb.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz odločitve naročnika o zahtevku za revizijo izhaja, da je naročnik, ob ugotovitvi, da na portalu javnih naročil naj ne bi bilo podano predhodno opozorilo na očitane kršitve, ki se nanašajo na zahtevana dokazila za preverjanje osnovne sposobnosti tujih ponudnikov (8. točka zahtevka) in opustitev določitve pravil žreba (11. točka zahtevka), zahtevek za revizijo, upoštevaje peti odstavek 5. člena ZPVPJN, v tem delu zavrgel. Iz obrazložitve naročnikove odločitve še izhaja, da bi opozorilo za ostale očitane kršitve moralo biti podano v smislu, da bo ponudnik, kolikor naročnik kršitve ne bo odpravil, vložil zahtevek za revizijo, zaradi česar naročnik meni, da je treba celotni zahtevek za revizijo zavreči, iz previdnosti pa ga je tudi vsebinsko obravnaval.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je 10. 8. 2013 začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A), ki je določbo 5. člena ZPVPJN (dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil) dopolnil s petim odstavkom, ki določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (1. člen ZPVPJN-A). Če oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil, ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev naročila (2. člen ZPVPJN-A, ki dopolnjuje drugi odstavek 14. člena ZPVPJN).

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 31. 5. 2013, (zadnji) podaljšani rok za prejem ponudb je bil določen dne 23. 8. 2013, rok za prejem ponudnikovih vprašanj pa se je iztekel dne 14. 8. 2013. Novela ZPVPJN je začela veljati dne 10. 8. 2013, v prehodni in končni določbi 13. člena pa začetek njene veljave oziroma uporabe ni vezan na objavo obvestila o javnem naročilu, zato je treba ob upoštevanju dejstva, da so ponudniki v konkretnem primeru imeli možnost naročnika predhodno opozoriti na kršitev preko portala javnih naročil vsaj do dne 14. 8. 2013, pri presoji očitanih kršitev v obravnavanem zahtevku za revizijo upoštevati tudi določbe ZPVPJN-A o predhodnem opozorilu na očitane kršitve preko portala javnih naročil. Ker zakon ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče slediti stališču naročnika, da bi opozorilo moralo vsebovati navedbo oziroma opozorilo o tem, da bo ponudnik, kolikor naročnik kršitve ne bo odpravil, vložil revizijo in da je zato v konkretnem primeru treba celoten zahtevek za revizijo zavreči, saj je bistveno, da opozorilo po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve.

Državna revizijska komisija po pregledu objave obvestila o predmetnem naročilu (št. JN6639/2013 z dne 31. 5. 2013) in obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (št. JN8668/2013 z dne 11. 7. 2013, št. JN8850/2013 z dne 16. 7. 2013 in št. JN9967/2013 z dne 8. 8. 2013) ugotavlja, da je treba pritrditi naročniku v tem, da na portalu javnih naročil ni bilo podano predhodno opozorilo v zvezi z očitanimi kršitvami v zahtevku za revizijo, ki se nanašajo na zahtevana dokazila za preverjanje osnovne sposobnosti tujih ponudnikov in opustitev določitve pravil žreba (8. in 11. točka zahtevka) za revizijo. V tem delu ni bilo zastavljeno niti morebitno vprašanje zainteresiranih ponudnikov. Vlagatelj glede navedenih očitanih kršitev v zahtevku za revizijo ni izpolnil pogojev po petem odstavku 5. člena ZPVPJN, v zvezi z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN, zato Državna revizijska komisija navedenih kršitev ni vsebinsko presojala.

Vlagatelj v 3. točki zahtevka za revizijo naročniku očita, da je naročnik pri določitvi roka za prejem ponudb, oziroma pri njegovem (ne)podaljšanju ravnal v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ponudnike pa je z odločitvami o (ne)podaljšanju roka zavajal.

Pravila glede določanja rokov so urejena v ZJN-2 (50. do 56. člen). Določba 50. člena od naročnika zahteva, da mora pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. 51. člen ZJN-2 določa, da mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije. ZJN-2 omogoča tudi skrajšanje rokov v odprtem postopku, v primeru, da naročnik objavi predhodno informativno obvestilo, pri čemer rok ne sme biti krajši od 29 dni (52. člen), v določenih primerih pa naročniku nalaga podaljšanje rokov (53. člen). Namen navedenih pravil je v tem, da se ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami, zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo popolno ponudbo. Pri presoji primernosti dolžine roka za prejem ponudb je zato poleg pravil o minimalnih rokih treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je rok primeren glede na zapletenost naročila in glede na čas, ki je potreben za pripravo ponudbe, pri čemer je dokazno breme o morebitno neprimernem roku na stranki, ki to dejstvo zatrjuje, v konkretnem primeru na vlagatelju.
Kot izhaja iz objav predmetnega javnega naročila, je bilo v zvezi s podaljšanjem roka za prejem ponudb podanih več prošenj oziroma pozivov zainteresiranih ponudnikov. Naročnik prošnjama zainteresiranega ponudnika za podaljšanje prvotnega roka za prejem ponudb (ki je bil določen dne 22. 7. 2103) za vsaj en mesec, zato da se omogoči pripravo pravilne ponudbe (po navedbah vlagatelja naj bi prošnji podal vlagatelj), ki sta bili oddani dne 5. 7. 2013, ob 14:27 uri in dne 5. 7. 2013, ob 22:39 uri, ni ugodil (objava prošenj in odgovorov naročnika dne 11. 7. 2013, ob 8:03 uri). Naročnik je nato na nadaljnji poziv zainteresiranega ponudnika k podaljšanju roka, oddanemu dne 10. 7. 2013, ob 12:11 uri, rok za prejem ponudb podaljšal na dne 31. 7. 2013 (objava dne 11. 7. 2013, ob 10:23 uri in v obvestilu, št. JN8668/2013 z dne 11. 7. 2013). Naročnik je na ponovno prošnjo zainteresiranega ponudnika za podaljšanje roka še za najmanj 20 dodatnih dni, oddano dne 12. 7. 2013, ob 12:52 uri, rok za prejem ponudb ponovno podaljšal na dne 14. 8. 2013 (objava dne 15. 7. 2013, ob 15:05 uri in v obvestilu, št. JN8850/2013 z dne 16. 7. 2013). Na predlog zainteresiranega ponudnika za ustrezno podaljšanje roka, oddanem dne 5. 8. 2013, ob 10:16 uri, je naročnik rok za prejem ponudb še zadnjič podaljšal na dne 23. 8. 2013 (objava dne 8. 8. 2013, ob 11:22 uri in v obvestilu, št. JN9967/2013 z dne 8. 8. 2013).

Vlagatelj meni, da je naročnik z navedenimi odločitvami o (ne)podaljšanju roka za prejem ponudb ponudnike zavajal, vlagatelj pa je še dne 5. 7. 2013 (ko je naročnik prošnji za podaljšanje roka zavrnil) bil prepričan, da rok za ponudbo ostaja nespremenjen, torej dne 22. 7. 2013 in da iz tega razloga popolne ponudbe ne more predložiti. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da iz določb ZJN-2 ne izhaja, da bi naročnik v vsakem primeru bil dolžan podaljšati rok za prejem ponudb. ZJN-2 v prvem odstavku 53. člena namreč določa, da če se zaradi kakršnegakoli razloga razpisna dokumentacija ali dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, ne predložijo v rokih, določenih v tem zakonu, ali če se naknadno ugotovi, da se ponudbe lahko predložijo šele po ogledu lokacije ali po pregledu drugih dokumentov v zvezi s predmetnim javnim naročilom na kraju samem, mora naročnik rok za prejem ponudb podaljšati, tako da se lahko gospodarski subjekti seznanijo z vsemi informacijami, ki so potrebne za pripravo ponudb.

Iz navedb vlagatelja, prav tako pa tudi iz spisovne dokumentacije, po oceni Državne revizijske komisije ne izhajajo takšni razlogi, ki bi naročniku narekovali podaljšanje roka za prejem ponudb. Iz prošenj, ki naj bi jih vlagatelj podal naročniku dne 5. 7. 2013, tako izhaja le, da vlagatelj prosi za podaljšanje roka, glede na obsežnost ponudbe in glede na zahtevo v razpisni dokumentaciji po predložitvi ponudbe v slovenskem jeziku ter glede na predložitev dokazila, da ima ponudnik v lasti ali ima zagotovljen dostop do ključne mehanizacije, potrebne za izvedbo naročila in potrditev zahtevanih referenc, saj je veliko odgovornih oseb odsotnih zaradi dopusta. Ker naročnik navedenim prošnjam ni ugodil, mu ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-2, prav tako tudi ne, ker se je nato, na poziv ostalih zainteresiranih subjektov, odločil, da rok za prejem ponudb podaljša, saj kot to pojasni naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, je pri tem upošteval vsebino vsakokratnega poziva oziroma prošnje. Vlagatelj je sicer prepričan, da je vsako posamezno podaljšanje roka z objavo na portalu javnih naročil, ob očitni kompleksnosti predmetnega naročila, predstavljalo novo javno naročilo, vendar pa vlagatelj navedbe ni konkretiziral v smislu, ali so bile tekom objave javnega naročila morebiti podane takšne spremembe razpisne dokumentacije, ki bi terjale, da naročnik rok za prejem ponudb ustrezno podaljša. Tudi iz določb ZJN-2 ne izhaja, da podaljšanje roka za prejem ponudb v kompleksnih javnih naročilih predstavlja novo javno naročilo, saj je podaljšanje roka v teh primerih ponudnikom kvečjemu v prid, ker imajo tako več časa za pripravo ponudbe. Naročniku prav tako ni mogoče očitati zavajanja oziroma neenakopravne obravnave ponudnikov (vlagatelj trdi, da naj bi bili v očitni prednosti ponudniki, ki so bili o predhodnih zanikanjih podaljševanja razpisa in zatem o kratkih podaljšanjih obveščeni), saj so bile odločitve o (ne)podaljšanju roka za prejem ponudb javno objavljene in so se vsi zainteresirani ponudniki (tudi vlagatelj) lahko z njimi seznanili.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni konkretiziral in dokazal navedb o tem, da ne more predložiti (popolne) ponudbe, ne v prvotnem postavljenem roku, od dne 31. 5. 2013, ko je bilo objavljeno obvestilo o predmetnem javnem naročilu, do dne 22. 7. 3013, niti v zadnjem podaljšanem roku, do dne 23. 8. 2013, Državna revizijska komisija očitke vlagatelja o domnevnih kršitvah ZJN-2 v zvezi s postavljenim rokom za prejem ponudb oziroma njegovim (ne)podaljšanjem kot neutemeljene zavrača.

Med strankama je dalje (točka 4 in 5 zahtevka za revizijo) sporno vprašanje zakonitosti pogoja za preverjanje tehnične sposobnosti ponudnika, določenega v točki 3.1.3 poglavja 3. Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti, v rubriki A) Tehnična sposobnost, v točki b) Izvedba del, ki se je v prvotno objavljeni razpisni dokumentaciji glasil: "da je ponudnik, partner v skupnem nastopu ali podizvajalec v zadnjih petih letih pred dnevom objave javnega razpisa uspešno izvedel vsaj dva gradbena projekta za gradnjo, nadgradnjo ali obnovo voznega omrežja, ki sta po vrsti in zahtevnosti primerljiva razpisanim delom (minimalna investicijska vrednost vseh navedenih referenčnih del mora biti vsaj 40 mio EUR z DDV). Vsaj eden od referenčnih projektov za izvedbo del mora vključevati gradnjo, nadgradnjo ali obnovo voznega omrežja v dolžini najmanj 50 km."

Vlagatelj v zvezi z navedenim pogojem v zahtevku za revizijo povzame vprašanja in odgovore oziroma pojasnila naročnika, objavljena na portalu javnih naročil ter izpostavlja, da je naročnik pogoj večkrat spreminjal, medtem ko naročnik navaja, da je pogoj le večkrat pojasnil s ciljem razjasnitve. Državna revizijska komisija po pregledu objave obvestila o predmetnem javnem naročilu ugotavlja, da je naročnik v zvezi z navedenim pogojem prejel več vprašanj, in sicer v delu, ki se nanaša na vrednost referenčnih del in dolžino voznega omrežja, naročnik pa je vsebino pogoja tudi sam dodatno pojasnjeval. Državna revizijska komisija, ne da bi se spuščala v presojo, ali so odgovori naročnika predstavljali spremembo ali zgolj pojasnilo pogoja, ugotavlja, da je za razrešitev spora med strankama ključno odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik s pogojem v delu, ki se nanaša na vrednost referenčnih del in v delu, ki se nanaša na dolžino voznega omrežja, na način, kot je bil določen z zadnjim odgovorom naročnika, objavljenim dne 16. 8. 2013, ob 11:15 uri (vprašanje oddano dne 13. 8. 2013, ob 15:50 uri), ravnal skladno z določili ZJN-2.

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji a) točke drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi s seznamom najpomembnejših gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem predmet javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.
Vlagatelj trdi, da je izpostavljeni pogoj v delu, ki se nanaša na vrednost referenčnih del, v določenih obdobjih objave javnega naročila, glede na podane odgovore oziroma pojasnila naročnika, izpolnjeval oziroma ga ni izpolnjeval, v nobenem primeru pa ga ne izpolnjuje v vsebini, kot je bila podana z zadnjim odgovorom naročnika in za katero vlagatelj trdi, da je diskriminatorna, nesorazmerna in ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov. Kot to izhaja iz vprašanja in odgovora naročnika, objavljenega dne 16. 8. 2013, ob 11:15 uri (vprašanje oddano dne 13. 8. 2013, ob 15:50 uri), je naročnik na vprašanje zainteresiranega ponudnika, ali pravilno razume, da naročnik zahteva, da je ponudnik uspešno izvedel en oziroma največ dva gradbena projekta, ki sta po vrsti in zahtevnosti primerljiva razpisanim delom, pri čemer mora seštevek vseh referenčnih projektov skupaj dosegati minimalno investicijsko vrednost vsaj 40 mio EUR z DDV, odgovoril, da mora seštevek dveh zahtevanih referenčnih projektov skupaj dosegati minimalno investicijsko vrednost vsaj 40 mio EUR z DDV, pri čemer mora biti eden od teh zahtevanih referenčnih projektov v dolžini najmanj 80 km.

Vlagatelju je torej sporna zahteva naročnika, da morata dva zahtevana referenčna projekta skupaj dosegati minimalno investicijsko vrednost vsaj 40 mio EUR z DDV, oziroma mu je sporno ravnanje naročnika, ki ne dopušča, da bi ponudnik z več kot dvema referenčnima projektoma (npr. štirimi) dosegel navedeno vrednost. Kot gre razbrati iz njegovih navedb, vlagatelj tako postavljenega pogoja naj ne bi izpolnjeval, vendar pa zgolj navedeno dejstvo, oziroma dejstvo, da naj bi pogoj izpolnjevala le družba Balfour Beatty (pri čemer vlagatelj ne navede točnih podatkov o tej družbi, niti za navedbo ne predloži, oziroma ne predlaga nobenih dokazov), še ne zadostuje za potrditev revizijskih očitkov o diskriminatornem ravnanju naročnika. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat izpostavila v svojih odločitvah, zagotavljanje enakopravne obravnave namreč ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so zato upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar morajo za takšno omejevanje oziroma razlikovanje imeti objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Predmet konkretnega javnega naročila je namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja in zajema izdelavo dokumentacijo za izvedbo, izvedbo del in izdelavo dokumentacije izvedenih del ter dobavo rezervnih delov. V okviru izvedbe del je predvidena dobava in montaža voznega omrežja, dobava in montaža krmiljenja stikal voznega omrežja na železniških postajah, dobava in montaža nizkonapetostnih instalacij na železniških postajah in postajališčih ter dobava in montaža železniškega telekomunikacijskega optičnega omrežja. Za preverjanje tehnične sposobnosti ponudnika v delu, ki se nanaša na izvedbo del, je naročnik zahteval izvedbo dveh gradbenih projektov za gradnjo, nadgradnjo ali obnovo voznega omrežja, ki sta po vrsti in zahtevnosti primerljiva razpisanim delom, pri čemer morata oba projekta skupaj dosegati minimalno investicijsko vrednost vsaj 40 mio EUR z DDV. Glede na podatke iz spisovne dokumentacije je navedena vrednost nižja od ocenjene vrednosti celotnega predmetnega javnega naročila, glede na zahtevo naročnika pa bi kot ustrezna zadostovala tudi dva projekta, vsak z vrednostjo vsaj 20 mio EUR z DDV, zaradi česar po oceni Državne revizijske komisije naročniku pri zahtevani vrednosti referenčnih del ni mogoče očitati nedopustnega omejevanja konkurence in nesorazmernosti. Ob tem tudi ne gre prezreti dejstva, da je naročnik dopustil kumulativno izpolnjevanje pogoja v primeru skupne ponudbe in tudi s podizvajalci, torej lahko referenčna projekta izpolnjujeta dva različna subjekta. Ker vlagatelj, razen že navedenega dejstva o (ne)izpolnjevanju zahteve, ni podal nobenih konkretnih navedb o tem, zakaj zahtevana vrednost referenčnih del morebiti ne bi bila objektivn0 opravičljiva oziroma sorazmerna glede na predmet javnega naročila ali njegovo ocenjeno oziroma predvideno ponudbeno vrednost, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu ni uspel dokazati naročnikovih kršitev in je zato s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je kot neutemeljene zavrnila tudi revizijske očitke vlagatelja o nesorazmerni in diskriminatorni zahtevi, da mora vsaj eden od referenčnih projektov za izvedbo del vključevati gradnjo, nadgradnjo ali obnovo voznega omrežja v dolžini najmanj 80 km. Vlagatelj očitke utemeljuje z dejstvom, da v Sloveniji v zadnjih petih letih takšen projekt ni bil izveden, podobno tudi v sosednjih oziroma primerljivih državah, ter da se tovrstni projekti v praksi izvajajo in posledično reference potrjujejo po posameznih medpostajnih odsekih v dolžinah cca 8 do 12 km, tudi v predmetnem javnem naročilu, v katerem naj bi dela bila omejena na končanje del na posameznem odseku proge, oziroma postaje v dolžini od 3,05 do 14,89 km, ne glede na dolžino voznega omrežja cca 109 km, oziroma vključno s postajnimi tiri cca 152 km.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb vlagatelja ne izhaja, da vlagatelj navedenega pogoja ne more izpolniti (niti s predložitvijo skupne ponudbe ali s podizvajalci), da dejstvo, da v Sloveniji v zadnjih petih letih takšen projekt ni bil izveden, ne more biti zadosten argument za potrditev revizijskih očitkov vlagatelja, saj je mogoče upoštevati referenčna dela, opravljena tudi izven območja Republike Slovenije, ter da vlagatelj ni konkretiziral in dokazal, v katerih sosednjih oziroma primerljivih državah takšen projekt v zadnjih petih letih ni bil izveden, oziroma da se tovrstni projekti v praksi izvajajo in posledično reference potrjujejo po posameznih medpostajnih odsekih.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je izpostavljena zahteva povezana in primerljiva z vsebino predmeta konkretnega javnega naročila, kar izhaja tudi iz prepričljivih pojasnil naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Kot že navedeno, predmet konkretnega javnega naročila predvideva tudi dobavo in montažo voznega omrežja, dobavo in montažo krmiljenja stikal voznega omrežja na železniških postajah, dobavo in montažo nizkonapetostnih instalacij na železniških postajah in postajališčih ter dobavo in montažo železniškega telekomunikacijskega optičnega omrežja. Kot to pojasni naročnik, skupna dolžina voznega omrežja znaša cca 150 km in obsega 12 odsekov odprte proge in 11 postaj, pri čemer vozno omrežje predstavlja en linijski objekt, dela pa so omejena na končanje celotnega voznega omrežja in pridobitev obratovalnega dovoljenja. Ne glede na dejstvo, na kakšen način se izvajajo posamezna dela v predmetnem javnem naročilu in četudi so posamezne aktivnosti ponudnika in naročnika vezane na končanje posameznih odsekov odprte proge oziroma postaj (vlagatelj izpostavlja dinamične meritve in zapore proge), naročniku po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ker želi preveriti sposobnost ponudnika za primerljiv posel, kot je predmetno javno naročilo in ne le za njegov posamezni del, pri čemer je treba upoštevati dejstvo, da naročnik zahteva za skoraj polovico manjšo dolžino voznega omrežja, kot je vozno omrežje predmetnega javnega naročila. Tudi iz Obrazca 6 (Vzorec pogodbe) izhaja, da so predmet pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila dela na celotnem voznem omrežju na progi Pragersko " Hodoš, ponudnik pa bo moral vsa dela (na vseh odsekih) izvesti v predvidenem roku 21 mesecev po podpisu pogodbe in uvedbi v posel ter skladno s terminskim planom, kar le še potrjuje utemeljenost preverjanja izkušenj ponudnika za dela na celotnem voznem omrežju. Državna revizijska komisija upoštevaje ugotovljena dejstva kot neutemeljene zavrača revizijske očitke o kršitvah naročnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (točka 6) kot nezakonitega izpostavlja tudi pogoj za preverjanje tehnične sposobnosti ponudnika, določenega v točki 3.1.3 poglavja 3. Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti, v rubriki A) Tehnična sposobnost, v točki a) Izdelava projektne dokumentacije (PZI ali izvedbenih načrtov PID), ki se je glasil: "da je ponudnik, partner v skupnem nastopu ali podizvajalec v zadnjih petih letih pred dnevom objave javnega razpisa uspešno izdelal vsaj eno projektno dokumentacijo za gradnjo, nadgradnjo ali obnovo voznega omrežja ali električnih inštalacij na železniškem območju, ki je po vrsti in zahtevnosti primerljiva razpisanim delom (minimalna skupna vrednost navedenega referenčnega projekta po projektantskem predračunu mora biti vsaj 3 mio EUR z DDV)."

Vlagatelj očitke o nezakonitosti pogoja utemeljuje z dejstvom, da pogoj v Sloveniji izpolnjuje le družba SŽ projektivno podjetje d.d., ta pa naj bi se povezala v konzorcij kot ekskluzivni partner ali podizvajalec in ne želi sodelovati z ostalimi ponudniki, tudi ne z vlagateljem (kot dokaz vlagatelj prilaga elektronsko sporočilo). Kot že navedeno, zgolj dejstvo, da pogoj izpolnjuje le en ali določeno število ponudnikov, ne zadostuje za ugotovitev nezakonitega ravnanja naročnika, kolikor ima naročnik za postavljeni pogoj objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki izhajajo iz predmeta javnega naročila, vendar vlagatelj navedb v tej smeri sploh ni podal. Dalje gre še ugotoviti, da naročnik izpolnjevanja pogoja ni omejil na določeno območje in torej lahko vlagatelj zahtevo izpolni tudi s partnerji ali s podizvajalci, ki so storitve opravili izven območja Republike Slovenije. Navedeno izhaja tudi iz nadaljnjih navedb vlagatelja, saj trdi, da se je treba zaradi postavljenega pogoja nujno povezati s partnerjem iz tujine, to pa po njegovem mnenju ni mogoče zaradi zahteve po članstvu v IZS v fazi predložitve ponudbe (navedeno zahtevo vlagatelj konkretneje izpodbija v 7. točki zahtevka za revizijo). Glede navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni pojasnil, kako naj bi sodelovanje s tujim partnerjem, z namenom dokazovanja tehnične sposobnosti ponudnika, bilo povezano s pogojem za preverjanje kadrovske sposobnosti ponudnika, saj je naročnik članstvo v IZS zahteval za posamezne strokovnjake v rubriki B. Kadrovska sposobnost, ponudniku pa se zgolj zaradi izpolnjevanja tega pogoja ni treba povezati s partnerjem iz tujine. Državna revizijska komisija na podlagi ugotovljenega v tem delu revizijske očitke kot neutemeljene zavrača.

Iz navedb vlagatelja v 7. točki zahtevka za revizijo izhaja nestrinjanje z zahtevo naročnika, da ima ponudnik na podlagi pogodbe o zaposlitvi ali drugih pravnih podlagah strokovnjake, ki so člani IZS, torej že v fazi predložitve ponudbe. Gre za vprašanje zakonitosti pogojev za preverjanje kadrovske sposobnosti ponudnika, v zvezi s katerimi ZJN-2 v točki e) drugega odstavka 45. člen ZJN-2 kot možno dokazilo določa navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje.

Kot to izhaja iz točke 3.1.3 poglavja 3. Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti, rubrike B. Kadrovska sposobnost, je naročnik za preverjanje kadrovske sposobnosti ponudnika zahteval najmanj naslednje strokovnjake: enega strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje projekta za zahtevne objekte (a točka), enega strokovnjaka z nalogo projektanta voznega omrežja (b točka), enega strokovnjaka z nalogo odgovornega projektanta za projektiranje NN inštalacij (c točka), enega strokovnjaka z nalogo odgovornega projektanta z izkušnjami projektiranja telekomunikacijskega optičnega omrežja (d točka), enega strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje del za zahtevne objekte (e točka), enega strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje posameznih del z izkušnjami pri izvedbi NN inštalacij (f točka) in enega strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje posameznih del z izkušnjami pri izvedbi telekomunikacijskega optičnega omrežja (g točka). Naročnik je za vse navedene strokovnjake že v prvotno objavljeni razpisni dokumentaciji (dne 31. 5. 2013) navedel, da morajo izpolnjevati pogoje, določene v Zakonu o graditvi objektov (Ur. L. RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) ter da lahko tuj strokovnjak nastopa kot odgovorni projektant pod pogoji, ki jih določata 125. in 126. člen ZGO-1. Naročnik je za vse strokovnjake, razen za strokovnjaka pod točko b) (projektant voznega omrežja), zahteval članstvo v IZS. Za strokovnjaka pod točko b) je naročnik navedeni pogoj dodal na opozorilo zainteresiranega ponudnika (oddano dne 2. 7. 2013, ob 10:50 uri), da je verjetno prišlo do napake v razpisni dokumentaciji in da glede na to, da morajo biti vsi ostali zahtevani projektanti vpisani v IZS in imeti opravljen strokovni izpit, bi moral imeti tudi projektant voznega omrežja najmanj VII. stopnjo izobrazbe in bi moral biti član IZS z opravljenim strokovnim izpitom. Naročnik je navedeni pogoj spremenil tako, da je zahteval enega strokovnjaka z nalogo odgovornega projektanta za projektiranje voznega omrežja z najmanj VII. stopnjo izobrazbe, ki mora prav tako biti član IZS (objava dne 11. 7. 2013, ob 08:03 uri).

Med strankama ni spora o tem, da je naročnik članstvo strokovnjakov v IZS zahteval že v času predložitve ponudbe. Glede navedenega Državna revizijska komisija izpostavlja, da je že v več svojih odločitvah poudarila, da je treba pogoje, ki jih naročnik postavi v razpisni dokumentaciji, zlasti zaradi zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov pri preverjanju njihove sposobnosti in ugotavljanju popolnosti predloženih ponudb, izpolnjevati ob oddaji ponudbe, oziroma ob poteku roka za prejem ponudb. Takšno preverjanje pogojev je v praksi javnega naročanja tudi običajno. Državna revizijska komisija je sicer dopustila tudi možnost, da naročnik v razpisni dokumentaciji ponudnikom dovoli, da določen pogoj izpolnijo neposredno pred začetkom oziroma ob začetku izvajanja pogodbe o izvedbi javnega naročila, v ponudbi pa se z izjavo le zavežejo, da bo ta pogoj kasneje izpolnjen. Vendar pa na podlagi tega ni mogoče podati zaključka, da je ravnanje naročnika, ki zahteva izpolnitev pogoja ob oddaji ponudbe, oziroma ob poteku roka za prejem ponudb, kot je to v zvezi z izpostavljeno zahtevo storil naročnik v obravnavanem primeru, nezakonito.

Kot to pojasni naročnik, je izpostavljeni pogoj po članstvu strokovnjakov v IZS za izvedbo naročila bistvenega pomena, saj morajo ponudniki razpolagati s kadrom, ki izpolnjuje pogoje za izvedbo naročila po veljavni zakonodaji, kolikor bi naročnik dopustil možnost izpolnitve pogoja po roku za prejem ponudb, pa bi lahko bila ogrožena izvedba javnega naročila in kršeno načelo enakopravne obravnave. Z navedenim se strinja tudi Državna revizijska komisija, saj zgolj predložitev vloge za vpis strokovnjaka v imenik IZS v ponudbi (kar predlaga vlagatelj) naročniku še ne zagotavlja, da bo strokovnjak ob izvedbi javnega naročila tudi dejansko vpisan v imenik in postal član IZS. Posameznik mora za vpis v imenik IZS izpolnjevati določene pogoje (126. člen ZGO-1), pri čemer lahko pristojni organ IZS, če ugotovi, da so pogoji izpolnjeni, izvede vpis v imenik in o tem izda potrdilo, če pa ugotovi, da posameznik pogojev ne izpolnjuje, vpis v imenik z odločbo, izdano v upravnem postopku, zavrne, zoper odločbo pa je dovoljena pritožba, o kateri odloča ministrstvo, pristojno za prostorske in gradbene zadeve (128. člen ZGO-1). Iz navedenega izhaja, da mora pristojni organ vlogo za vpis v imenik IZS ustrezno obravnavati in ugotavljati izpolnjevanje pogojev, kar pomeni, da zgolj dokazilo o vloženi vlogi za vpis v imenik IZS ni enakovredno dokazilu o vpisu v imenik IZS oziroma članstvu v IZS in naročniku ni mogoče očitati nezakonitega in diskriminatornega ravnanja, ker je zahteval izpolnjevanje pogoja že v času predložitve ponudbe. Glede navedbe vlagatelja o tem, da naj bi izpostavljeno zahtevo izpolnjevala le družba Balfour Beatty, pa Državna revizijska komisija ponovno ugotavlja, da vlagatelj navedbe z ničemer ne dokaže, tudi sicer naj bi šlo za družbo s sedežem v tujini, zaradi česar je vprašljivo, ali naj bi res ta družba bila edina, ki izpolnjuje pogoj s strokovnjaki, ki so člani IZS v Republiki Sloveniji.

Vlagatelj izpostavljeno zahtevo izpodbija tudi iz razloga, ker meni, da postavljeni rok za prejem ponudb, štet od dne 31. 5. 2013 (ko je bilo objavljeno obvestilo o naročilu), oziroma za odgovornega projektanta za projektiranje voznega omrežja od dne 11. 7. 2013 (ko je naročnik dodal pogoj po članstvu v IZS), do dne 23. 8. 2013 (ko je bil določen zadnji rok za prejem ponudb), ne omogoča vpisa tujih strokovnjakov v imenik IZS. Vlagatelj očitke konkretizira na primeru postopka vpisa odgovornih projektantov iz držav članic EU v imenik pri pristojni poklicni zbornici, ki naj bi trajal tudi do štiri ali pet mesecev od prejema popolne vloge, zlasti zato, ker je v postopku treba priložiti številna dokazila v izvirniku oziroma overjenem prepisu, ki ne smejo biti starejša od treh mesecev, zlasti pa odločbo ministrstva, pristojnega za delo, o priznanju poklicne kvalifikacije, katere izdaja lahko traja tudi do štiri mesece in za pridobitev katere je potrebno prav tako priložiti določena dokazila, odločbo pa naj bi ministrstvo izdalo v 14 dneh od prejema popolne vloge.

Čeprav vlagatelj za svoje navedbe ni predložil oziroma predlagal nobenih dokazov in bi jih že naj tej podlagi bilo treba kot neutemeljene zavrniti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe tudi po vsebini niso utemeljene. Vlagatelj se namreč kot na ključni razlog, ki onemogoča vpisa strokovnjakov v imenik IZS v postavljenem roku, sklicuje na odločbo ministrstva, pristojnega za delo, o priznanju poklicne kvalifikacije. Vendar pa je bila za izdajo navedene odločbe pristojnost na podlagi 6. člena Zakona o postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij državljanom držav članic Evropske unije, Evropskega gospodarskega prostora in Švicarske konfederacije za opravljanje reguliranih poklicev oziroma dejavnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 21/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZPKEU) in 34.c člena ZGO-1 prenesena na IZS. Skladno z 10. členom ZPKEU mora pristojni organ izdati odločbo in jo vročiti kandidatu najkasneje v dveh mesecih od dneva, ko je prejelo popolno vlogo, skladno s 34.c členom ZGO-1 pa IZS opravi vpis v imenik najpozneje v osmih dneh od dokončnosti odločbe o priznanju poklicne kvalifikacije. Državna revizijska komisija je v zvezi s postopkom vpisa odgovornih projektantov iz držav članic EU v imenik IZS opravila tudi poizvedbe pri IZS, v katerih je pridobila informacije, da celoten postopek vpisa, vključno z izdajo odločbe o priznanju poklicne kvalifikacije, običajno traja 30 dni od prejema popolne vloge (enako navaja tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenih dejstev ter pridobljenih informacij zaključila, da vlagatelj ni uspel dokazati, da postavljeni rok za prejem ponudb ne omogoča vpisa tujih strokovnjakov v imenik IZS in posledično vlagatelju ne omogoča sodelovanja na predmetnem razpisu in je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.
Vlagatelj v zvezi s pogoji za preverjanje kadrovske sposobnosti ponudnika v 10. točki zahtevka za revizijo kot sporne izpostavlja tudi zahtevane izkušnje za strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje posameznih del, elektro smeri (g) točka v poglavju 3. Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti, točka 3.1.3, rubrika B. Kadrovska sposobnost), katere naj bi naročnik po navedbah vlagatelja z odgovorom na portalu javnih naročil po nepotrebnem zaostril in s tem omejil konkurenco.

V razpisni dokumentaciji je naročnik zahteval, da ima navedeni strokovnjak v zadnjih petih letih pred dnem objave javnega razpisa pridobljene izkušnje kot odgovorni vodja del ali odgovorni vodja posameznih del pri vsaj eni izvedbi gradnje, nadgradnje ali obnove telekomunikacijskega optičnega omrežja, ki je primerljivo omrežju JŽI za glavne proge in ki je po vrsti in zahtevnosti primerljiva razpisanim delom (minimalna investicijska vrednost navedenega referenčnega dela mora biti vsaj 0,2 mio EUR z DDV). Naročnik je v zvezi z zahtevanimi izkušnjami prejel vprašanje zainteresiranega ponudnika (oddano dne 2. 8. 2013, ob 07:52 uri), da glede na to, da v zadnjih petih letih ni uspešno zaključenih projektov na omrežju JŽI, ki bi zadostili navedenim pogojem, ali se smatra kot ustrezna tudi izkušnja odgovornega vodje del pri izgradnji, nadgradnji ali obnovi telekomunikacijskega optičnega omrežja za druge naročnike (npr. Telekom), saj uporabljajo isto - podobno tehnologijo in opremo. Naročnik je odgovoril (objava dne 2. 8. 2013, ob 14:44 uri), da ne drži navedba, da v zadnjih petih letih ni bilo takšnih uspešno zaključenih projektov na JŽI, izkušnje odgovornega vodje del pri izgradnji, nadgradnji ali obnovi telekomunikacijskega optičnega omrežja za druge naročnike (npr. Telekom), torej izven omrežja JŽI za glavne proge, pa glede na zahteve iz razpisne dokumentacije niso ustrezne. Iz navedenega izhaja, da naročnik zahtevanih izkušenj iz razpisne dokumentacije ni spremenil oziroma zaostril, je pa pojasnil, da izkušnje odgovornega vodje del pri izgradnji, nadgradnji ali obnovi telekomunikacijskega optičnega omrežja za druge naročnike (npr. Telekom), niso ustrezne glede ne zahteve iz razpisne dokumentacije, saj izkušnje niso pridobljene na omrežju, ki bi bilo primerljivo omrežju JŽI za glavne proge. Vlagatelj se z navedenim ne strinja in meni, da je omrežje Telekoma primerljivo omrežje omrežju JŽI, konkretna dela optičnega telekomunikacijskega omrežja pa se bodo izvajala v zaporah proge, ko vlaki ne vozijo in zato ne gre za specifične železniške razmere. Vlagatelj kot dokaz predlaga imenovanje izvedenca gradbene oziroma strojne stroke.

Kot že navedeno, so naročniki v postopkih javnega naročanja upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila, kolikor ima naročnik za takšno omejevanje objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so povezani s predmetom javnega naročila. Naročnik je zahtevane izkušnje odgovornega vodje del utemeljil že na portalu javnih naročil, ko je prejel opozorilo zainteresiranega ponudnika (oddano dne 13. 8. 2013, ob 14:57 uri), da je zahteva diskriminatorna do drugih in tujih ponudnikov, ki nimajo možnosti predložiti referenc na JŽI, zato predlaga, da se kot veljavne upoštevajo tudi reference na drugih podobnih telekomunikacijskih omrežjih. Naročnik je odgovoril (objava dne 16. 8. 2013, ob 11:15 uri), da so za delo na javnih JŽI potrebne specifične izkušnje glede na izvajanje del tehnološkega procesa železniškega prometa, zato je zahteva primerna za izvedbo tega javnega naročila, pri čemer JŽI ni omejena samo na železniško omrežje v Republiki Sloveniji. V odločitvi o zahtevku za revizijo je naročnik še pojasnil, da kljub temu, da se bo večina del na optičnem telekomunikacijskem omrežju v okviru tega projekta izvajala znotraj zapor proge, bodo ta dela potekala na območju ostalih železniških tirnih naprav (optični kabel se na odsekih odprte proge v celoti namešča na drogove voznega omrežja, zato bo dela treba izvajati s pomočjo tirne mehanizacije) in v skladu z železniško specifiko. Postopki izvajanja del v okviru zapor proge zato nikakor niso primerljiva z deli za naročnika Telekom, saj zahtevajo poznavanje vseh postopkov v zvezi z izvajanjem del v okviru zapor proge, kot so dovoz in odvoz materiala, premik tirne mehanizacije za namestitev optičnega kabla na drogove voznega omrežja na mesto dela in njen umik iz mesta dela ter na to vezane predpisane postopke obveščanja, poznavanje postopkov pred izpisom oziroma končanjem zapore proge in vzpostavitvijo varnega železniškega prometa po končani zapori proge, ravnanje v primeru izrednih dogodkov na železniški progi itd. Naročnik še pojasni, da se določena dela ne bodo izvajala v okviru zapor proge in je njihovo izvajanje vezano na krajše časovne prekinitve med vlakovnimi vožnjami, ki so lahko dogovorjene s prometnim osebjem, zato je poznavanje železniške specifike tudi v tem primeru neizogibno.

Državna revizijska komisija predstavljene argumente naročnika ocenjuje za prepričljive razloge, ki imajo podlago v strokovni utemeljitvi, povezani s specifiko izvajanja del na območju JŽI in tudi neposredno z deli, ki se bodo izvajala v okviru predmetnega javnega naročila. Naročnik je dokazal objektivno opravičljive razloge, zaradi katerih mu je treba priznati pravico in interes, da za izvedbo predmetnega javnega naročila izbere ponudnika, ki bo zagotovil sposobno kadrovsko ekipo, tako tudi odgovornega vodjo del oziroma odgovornega vodjo posameznih del, ki že ima izkušnje z vsaj enim primerljivim projektom pri izvedbi gradnje, nadgradnje ali obnove telekomunikacijskega optičnega omrežja, ki je primerljivo omrežju JŽI za glavne proge. Državna revizijska komisija ne nasprotuje vlagatelju v tem, da so dela odgovornega vodje del oziroma odgovornega vodje posameznih del na optičnem telekomunikacijskem omrežju drugih naročnikov verjetno podobna, vendar pa ne primerljiva delom na JŽI v smislu obstoja specifik, kot jih je predstavil naročnik in poznavanje katerih je za izvedbo predmetnega javnega naročila tako pomembna, da je naročnik tovrstne izkušnje zahteval kot pogoj. Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega ocenjuje, da ni najti razlogov, ki bi potrjevali vlagateljeve očitke o nepotrebnem zaostrovanju pogoja po zahtevanih izkušnjah strokovnjaka in je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila, dokazni predlog z imenovanjem izvedenca pa kot nepotrebnega zavrnila.

Državna revizijska komisija je obravnavala še očitke vlagatelja o pomanjkanju podatkov za pripravo konkurenčne ponudbe (9. točka zahtevka za revizijo). Vlagatelj navaja, da ponudniki nimajo na razpolago PZI dokumentacije za vozno omrežje, popisa del ter kataloga sestavnih delov z detajli. Kot dokaz vlagatelj prilaga komunikacijo med vlagateljem in potencialnimi partnerji iz tujine, ki naj bi zavrnili sodelovanje z vlagateljem iz navedenih razlogov, ter predlaga imenovanje izvedenca gradbene oziroma projektantske stroke.

Državna revizijska komisija poudarja, da je določitev predmeta javnega naročila ena od ključnih nalog naročnika v vsakem postopku javnega naročanja. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Tako že iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, prvi odstavek 6. člena ZJN-2), da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja, prvi odstavek 8. člena ZJN-2) in da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov, prvi odstavek 9. člena ZJN-2). Prav tako se na (jasno) določitev predmeta javnega naročila navezuje vrsta nadaljnjih naročnikovih ravnanj, na primer izračun ocenjene vrednosti javnega naročila (14. člen ZJN-2, tudi v povezavi z 12. členom ZJN-2, (mejne vrednosti za objave), ter 24. člen ZJN-2 (vrste postopkov), določanje meril za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2) in podobno.

Vse navedene določbe potrjujejo pravilo o tem, da je naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja opredeli bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila in v tem okviru predvsem vrsto, količino in kakovost predmeta, ki ga potrebuje. Predmet javnega naročila mora biti določen in ne le določljiv (kar eventualno dopuščajo pravila obligacijskega prava), saj lahko v nasprotnem primeru pride do neenakopravne obravnave ponudnikov. Ponudniki lahko namreč na podlagi tako splošne razpisne dokumentacije oziroma splošnih napotkov naročnika, kaj naj ponudbena cena zajema, zgolj ocenijo, kakšna vrsta in obseg del je potreben in nato na tej podlagi pripravijo ponudbe in ponudbene cene. Te pa v takšnem primeru nujno ne bodo primerljive, saj ne bodo pripravljene na enakih in s strani naročnika vnaprej pripravljenih natančnih podlagah. Pri tem obstaja tudi nevarnost, da bi naročnik šele v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb, po svoji presoji in brez vnaprej podanih objektivnih pogojev in zahtev, odločil, katere konkretne tehnične zahteve (katero vrsto in obseg del) mora ponudba izpolnjevati zato, da ji bo naročnik sploh priznal popolnost.

Predmet konkretnega javnega naročila je naročnik opisal v poglavju 5. Specifikacija naročila. Razpisana dela predvidevajo izdelavo dokumentacije za izvedbo, izvedbo del, izdelavo dokumentacije izvedenih del ter dobavo rezervnih delov. Izvedba del zajema dobavo in montažo voznega omrežja, dobavo in montažo krmiljenja stikal voznega omrežja na železniških postajah, dobavo in montažo nizkonapetostnih instalacij na železniških postajah in postajališčih ter dobavo in montažo železniškega telekomunikacijskega optičnega omrežja. Za vse navedene sklope del, razen za izvedbo voznega omrežja, bo ponudnik izdelal tudi PZI dokumentacijo, za vse sklope del pa projekte izvedenih del (PID dokumentacijo). V točki 4.1. Dobava in montaža voznega omrežja na progi Pragersko " Hodoš, v podtočki 4.1.3 Dobava in montaža voznega omrežja v okviru tega javnega naročila, je naročnik navedel, da se dobava in montaža voznega omrežja v okviru tega projekta izvaja skladno s PZI dokumentacijo, ki bo izdelana v okviru sklopa "Postavitev drogov voznega omrežja in postavitev PHO na progi Pragersko " Hodoš", ki bo izdelana najkasneje do konca leta 2013. Kot to pojasni naročnik, bo izdelava navedene PZI dokumentacije morala biti izdelana skladno z razpisno dokumentacijo za oddajo predmetnega javnega naročila ter izdelano PZR in PGD dokumentacijo za projekt "Elektrifikacija in rekonstrukcija železniške proge Pragersko " Hodoš", zato se oprema, zahtevana v predmetnem razpisu, ne bo razlikovala od opreme, ki bo morala biti upoštevana pri izdelavi PZI dokumentacije voznega omrežja. Naročnik še pojasni, da je iz ostale vsebine razpisne dokumentacije, in sicer iz opisa del v poglavju 5. Specifikacija naročila, poglavja 6. Ponudbeni predračun z navodilom za izpolnitev ter PZR dokumentacije s potrebnimi opisi in risbami, ki je bila predana ponudnikom na dnevu ogleda lokacije, na razpolago dovolj podatkov za pripravo ponudbe, oziroma za natančno določitev višine postavk v ponudbenem predračunu.

Državna revizijska komisija po vpogledu v poglavje 5. Specifikacija naročila, ugotavlja, da je naročnik v uvodnem delu navedel vsebino tega poglavja, in sicer splošen opis projekta, podrobnejše tehnične zahteve za projektiranje, dobavo, prevzem in skladiščenje materiala, izvedbo del in ostale zahteve ter priloge, ki so pomembne za pripravo ponudbe in jo predstavlja PZR dokumentacija in ostala dokumentacija, kjer so v tekstualnem delu in z grafičnimi prilogami podrobnejše določene predvidene rešitve in zahteve za projektiranje in izvedbo del. V nadaljevanju je naročnik podal tehnične zahteve za izvedbo dobave in montaže voznega omrežja v tem javnem naročilu, in sicer za dobavo in montažo nosilcev voznega voda, nosilcev napajalnega voda in poligonacijske opreme vodov, dobavo in montažo zatezne opreme voznega voda in napajalnega voda, dobavo in montažo opreme sidranja drogov, dobavo in montažo tipskega profila na nivojskem prehodu, dobavo in montažo signalnih znakov, dobavo in montažo stikal voznega omrežja, dobavo in montažo voznega voda, dobavo in montažo napajalnega voda in ojačitvenega voda, dobavo in montažo električnih prečnih vezi in ostalih električnih vezi, dobavo in montažo sistema skupinskega ozemeljevanja v sistemu električne vleke, meritve parametrov voznega voda, meritve ozemljitvene upornosti zaščitnega odseka, regulacija voznega omrežja in šolanje končnih uporabnikov. Iz poglavja 6. Ponudbeni predračun z navodilom za izpolnitev so v okviru točke 1. Dobava in montaža voznega omrežja na progi Pragersko " Hodoš opisane posamezne postavke ter navedena enota in količina, medtem ko naj bi po pojasnilih naročnika (objavljenih na portalu javnih naročil dne 11. 8. 2013, ob 11:22 uri in dne 16. 8. 2013, ob 11:13 uri) izhajalo, da so v okviru PZR 4-0, Splošni del, zajete risbe z vsemi pomembnejšimi sklopi opreme (kovinska nosilna oprema, zatezne naprave, sidrna oprema, nosilci napajalnih vodov, oprema "open bond system"), kar naj bi dobaviteljem opreme dovolj natančno opredeljevalo zahteve za pripravo ustrezne opreme.

Državna revizijska komisija upoštevaje pojasnila naročnika in vsebino razpisne dokumentacije ocenjuje, da zgolj dejstvo, da ponudniki ob pripravi ponudbe še ne razpolagajo s PZI dokumentacijo voznega omrežja, še ne potrjuje revizijskih očitkov vlagatelja o pomanjkanju podatkov za pripravo konkurenčne ponudbe. Razpisna dokumentacija namreč vsebuje tako tehnične zahteve, kot popise potrebnih del za dobavo in montažo voznega omrežja, pri projektiranju voznega omrežja pa bo morala biti upoštevana enaka oprema, kot je zahtevana v tem razpisu. Vlagatelj tudi sicer revizijskih očitkov ne konkretizira v smislu, kateri konkretni podatki mu manjkajo za pripravo ponudbe, ampak le pavšalno trdi, da ne more pridobiti ponudb izdelovalcev opreme, ker nima kataloga sestavnih delov z detajli, pri tem pa ne navede, za katere sestavne dele in kakšne detajle naj bi razpisna dokumentacija morala vsebovati, da bi izdelovalci opreme lahko pripravili ponudbo. Vlagatelj prav tako le pavšalno in brez kakršnihkoli dokazov navaja, da imajo prednost ponudniki, ki so podobne projekte v preteklih letih na območju Republike Slovenije že izvajali, glede tega pa naročnik pojasni, da je v okviru ogleda lokacije ponudnikom omogočil ogled že izvedenega voznega omrežja in krmiljenja stikal na postaji Hodoš, oprema, vgrajena v okviru te postaje, pa popolnoma sovpada z zahtevami iz predmetne razpisne dokumentacije oziroma z zahtevami iz priložene PZR dokumentacije. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da vlagatelj ni uspel dokazati naročnikovih kršitev v zvezi z opredelitvijo potrebnih podatkov za pripravo konkurenčne ponudbe in je zato tudi v tem delu kot neutemeljene zavrnila njegove revizijske očitke.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju vsega ugotovljenega zaključuje, da vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel dokazati, da je naročnik pri oblikovanju pogojev in zahtev v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravnal v nasprotju z ZJN-2, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 27. 9. 2013



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, Ljubljana
- Javna razsvetljava d.d., Litijska 263, Ljubljana
- SPL Powerlines GmbH & Co KG, Siemensstrasse 92, Vienna, Avstrija
- Trevisan s.r.l., Via S.Giacomo 143, Portoguaro
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu