018-314/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje

Številka: 018-314/2013-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja laboratorijskega prizidka v okviru projekta "Nadgradnja sistema za spremljanje in analiziranje stanja vodnega okolja v Sloveniji", na podlagi zahtevka za revizijo konzorcija vlagateljev SGP GRADITELJ d.d., Maistrova ulica 7, 1241 Kamnik in IMP Promont d.o.o., Pot k sejmišču 30A, 1231 LJ-Črnuče, ki ju oba zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Agencija RS za okolje, Vojkova 1b, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 10. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 20. 8. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je izvajal odprti postopek javnega naročanja za predmet "Izgradnja laboratorijskega prizidka v okviru projekta "Nadgradnja sistema za spremljanje in analiziranje stanja vodnega okolja v Sloveniji". Projekt delno financira Evropska unija iz Kohezijskega sklada, izvaja pa se v okviru Operativnega programa razvoja okoljske in prometne infrastrukture za obdobje 2007 " 2013, razvojne prioritete "Varstvo okolja " področje voda", prednostne usmeritve "Zmanjševanje škodljivega delovanja voda". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 6. 6. 2013 pod številko objave JN6896/2013 in v Uradnem listu EU dne 8. 6. 2013 pod številko objave 2013/S 110-187411.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila št. 43002-4/2013-42 z dne 6. 8. 2013 odločil, da se javno naročilo odda ponudniku BEGRAD d.d., gradbeništvo, trgovina, inženiring, Kočevarjeva 4, 8000 Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) za ponudbeno ceno 5.454.846,22 EUR brez DDV.

Po vpogledu v dokumentacijo naročnika ter ponudbo izbranega ponudnika je zoper odločitev o oddaji naročila vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 20. 8. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar predlaga izločitev ponudbe izbranega ponudnika, razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, dodelitev naročila vlagatelju ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ponudbi izbranega ponudnika očita, da ne izpolnjuje referenčnega pogoja. Naročnik je na 11. strani Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe iz razpisne dokumentacije postavil pod tč. 7.1.12 referenčni pogoj, s katerim je zahteval, da imajo ponudniki, ki želijo, da jim je priznana sposobnost za izvedbo javnega naročila, referenco za posel, ki obsega inštalacijska dela v višini 2.500.000,00 EUR brez DDV, od tega morajo strojne inštalacije v laboratorijih obsegati najmanj 30.000,00 EUR brez DDV. Čeprav pri navedenem pogoju št. 12 naročnik ni podal konkretnih navodil v zvezi s tem, kateri gospodarski subjekt lahko predloži referenco oz. ali lahko ponudniki referenčni pogoj izpolnijo tudi s podizvajalci, je naročnik v razpisni dokumentaciji podal nekaj splošnih navodil, ki jih je z odgovori na vprašanja ponudnikov še dodatno konkretiziral. Na podlagi navedenega naj bi naročnik pri vsakem pogoju posebej določil, ali ga morajo izpolniti vsi ponudniki, skupina ponudnikov ali tudi podizvajalci oz. ponudnik skupaj s podizvajalci oziroma bo naročnik priznal izpolnjevanje pogoja (npr. reference) tudi za podizvajalca samo tam, kjer je v razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da lahko pogoj izpolni ponudnik tudi s podizvajalci. Ker pri nobenem od referenčnih pogojev ta možnost ni bila predvidena, je izhajajoč iz tega odgovora vlagatelj sklepal, da referenčnih pogojev s podizvajalci ni mogoče izpolniti. Na vprašanja potencialnih ponudnikov glede tega, da naročnik v razpisni dokumentaciji dopušča dokazovanje referenc le s ponudniki oziroma s partnerji v primeru skupne ponudbe, s podizvajalci pa ne, kljub praksi Državne revizijske komisije, ki sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopušča takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco, naročnik vztraja pri stališču, da bo kot ustrezne štel reference podizvajalcev samo tam, kjer je v razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da lahko pogoj izpolni ponudnik tudi s podizvajalci. V kolikor se za izpolnjevanje posameznega pogoja zahtevajo reference ponudnikov oz. partnerjev, ne pa tudi podizvajalcev, pa glede na odgovor naročnika reference podizvajalcev ne bodo upoštevane. Po mnenju vlagatelja je s tem naročnik podal jasno stališče, da sposobnosti za izvedbo javnega naročila ne bo priznal ponudniku, ki referenčne pogoje izpolnjuje s svojimi podizvajalci, ne pa sam oziroma s konzorcijskimi partnerji. Vlagatelj popolnost ponudbe izbranega ponudnika izpodbija z navedbo, da izbrani ponudnik z dokazilom o izpolnjevanju referenčnega pogoja pod tč. 12 navedenega pogoja ne izpolnjuje. Na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj namreč ugotovil, da je izbrani ponudnik predložil referenco referenčnega naročnika Univerze v Mariboru za referenčni posel izgradnje Medicinske fakultete v Mariboru, kjer je izbrani ponudnik referenčni posel izvajal skupaj s konzorcijskim partnerjem GRANIT d.d.. S to referenco naj bi izbrani ponudnik dokazal sposobnost za točko 7.1.12, torej bi moral izbrani ponudnik dokazati, da je sam ali s konzorcijskimi partnerji, ki nastopajo v ponudbi, izvedel strojne inštalacije v laboratorijih v obsegu najmanj 30.000,00 EUR brez DDV. Iz referenčnega potrdila Univerze v Mariboru pa eksplicitno izhaja, da strojnih inštalacij ni izvajal izbrani ponudnik, temveč njegov podizvajalec, Klima Ptuj d.o.o.. Vlagatelj ob tem opozarja, da podizvajalec, ki je izvajal strojne inštalacije v laboratorijih pri izgradnji Medicinske fakultete Univerze v Mariboru in je torej dejanski nosilec reference, Klima Ptuj d.o.o., na predmetnem javnem naročilu ne nastopa niti kot konzorcijski partner izbranega ponudnika in niti kot podizvajalec. Vlagatelj na podlagi zgoraj navedenih dejstev zatrjuje, da izbrani ponudnik referenčnega pogoja pod tč. 7.1.12 ne izpolnjuje, saj ni izkazal, da je kot dejanski izvajalec izvedel strojne inštalacije v laboratorijih v obsegu najmanj 30.000,00 EUR brez DDV, temveč je ta dela izvajal podizvajalec Klima Ptuj d.o.o.. Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni dovolil, da se izpolnitev referenčnega pogoja lahko dokaže z deli, ki so jih opravili podizvajalci, referenčni pogoj ni izpolnjen, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in posledično nepopolna. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem kršil prvi odstavek 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), ker ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne ni izločil.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 8. 2013, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, opredelil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. V vlogi zavrača vse navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo kot neutemeljene. Izbrani ponudnik trdi, da je zahtevani referenčni pogoj v celoti izpolnil s potrdilom Univerze v Mariboru, ki je potrdila, da je izbrani ponudnik v konzorciju z družbo GRANIT d.d. kot glavni izvajalec izvedel GOI dela ter dobavo in montažo opreme za Medicinsko fakulteto v Mariboru v vrednosti 24.955.116,53 EUR brez DDV in v okviru le-tega izvedel strojne inštalacije v laboratorijih v višini 949.670,00 EUR brez DDV. Izbrani ponudnik trdi, da predložena sporna referenca za izvedene strojne inštalacije v laboratorijih Medicinske fakultete v Mariboru predstavlja referenco izbranega ponudnika, pa čeprav je konkretna dela, na katera se nanaša referenca, za izbranega ponudnika kot glavnega izvajalca dejansko izvedel podizvajalec družba Klima Ptuj d.o.o. in pri sporni referenci nikakor ne gre za sklicevanje na referenco podizvajalca. Kadar namreč celoten posel za naročnika izvede glavni izvajalec " izbrani ponudnik, četudi posamezne dele posla odda v izvedbo podizvajalcem, se celoten posel, vključno z deli podizvajalcev, šteje kot referenca glavnega izvajalca, ki v razmerju do naročnika odgovarja za pravilnost in pravočasnost izvedbe vseh del, prevzetih z gradbeno pogodbo. Izbrani ponudnik se pri tem sklicuje na mnenje mag. Maje Potočnik v knjigi Formalno nepopolna ponudba v praksi, ki na straneh 37 in 38 navede sledeče: "Tudi v primeru nastopa s podizvajalci je glavni ponudnik, ki je odgovoren za celotno izvedbo javnega naročila, še vedno glavni izvajalec. Ta naročniku, ki ni v nobenem poslovnem odnosu s podizvajalci, v celoti odgovarja za kakovost in pravočasnost izvedenih del. S tem, ko glavni izvajalec izpolni pogodbo z referenčnim naročnikom, mu je treba priznati sposobnost za izvedbo predmeta javnega naročila, zaradi česar menim, da bi mu bilo treba priznati reference za dela, ki jih je izvajal s podizvajalci." Izbrani ponudnik še doda, da je naročnik z razpisno dokumentacijo glede sporne reference zahteval le, da gre za referenco ponudnika (ali partnerja v skupni ponudbi), pri čemer je prepovedal sklicevanje na reference podizvajalcev, ni pa predpisal, da je moral referenčna dela ponudnik (ali partner v primeru skupne ponudbe) tudi dejansko (fizično) izvesti.

Naročnik je dne 26. 8. 2013 izdal Sklep št. 43002-4/2013-63, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa vlagatelju priglašenih stroškov ni priznal. Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji postavil naslednji referenčni pogoj: "Ponudnik je v zadnjih petih (5) letih od datuma objave javnega naročila uspešno izvedel inštalacijska dela v skupni vrednosti vsaj 2.500.000,00 EUR brez DDV, od tega pa mora biti vsaj ena referenca v višini 30.000,00 EUR brez DDV za izvedbo strojnih inštalacij v laboratorijih. V primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupno." Po naročnikovem mnenju je izbrani ponudnik navedeni pogoj izpolnjeval s predložitvijo potrjene reference Univerze v Mariboru za referenčni posel izgradnje Medicinske fakultete v Mariboru, kjer je izbrani ponudnik referenčni posel izvajal skupaj s konzorcijskim partnerjem GRANIT d.d.. Vlagatelj tudi napačno zatrjuje dejansko stanje, to je, da se izbrani ponudnik z referenco naročnika Univerza v Mariboru sklicuje na "kapacitete podizvajalca", kar ne drži. S predložitvijo referenc se izbrani ponudnik ne sklicuje na kapacitete tretjega (podizvajalca), temveč na lastne kapacitete, saj gre za ponudnikovo lastno referenco po pogodbi med izbranim ponudnikom in naročnikom, ki je potrdil referenco. Naročnik poudarja, da v konkretnem primeru ne gre za sklicevanje na reference tretjega, saj naročnik reference Univerza v Mariboru s podizvajalcem Klima Ptuj d.o.o. ni imel nobenega pogodbenega razmerja in tako v tem primeru tudi ne more iti za referenco podizvajalca. Naročnik reference Univerza v Mariboru je potrdil pogodbeno razmerje z izbranim ponudnikom, česar vlagatelj ne izpodbija, naročnik pa je navedeno referenco v postopku ocenjevanja tudi dodatno preveril pri naročniku reference. Naročnik še ugotavlja, da vlagatelj v izpodbijanem primeru napačno zatrjuje dejansko stanje sklicevanja na kapacitete tretje osebe (podizvajalca), saj je dejansko stanje povsem drugačno, namreč izvajalec posla je bil izbrani ponudnik. Na kakšen način pa je izvedel posel (s podizvajalci, z redno zaposlenimi delavci, z delavci, ki jih je najel po podjemni pogodbi ipd.), je popolnoma vseeno, saj iz reference nedvoumno izhaja, da naročnik reference ni imel nobenega poslovnega odnosa (pogodbenega razmerja) z nikomer drugim kot z izbranim ponudnikom in gre torej po naročnikovem prepričanju za lastno referenco izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je bil namreč, ne glede na dejanski obseg del, formalni nosilec posla in je v celoti odgovarjal za kakovost in pravočasnost izvedenih del. V konkretnem primeru se torej izbrani ponudnik v ponudbi ne sklicuje na reference po pogodbah, ki bi jih imeli njegovi podizvajalci, temveč na svojo lastno referenco, zaradi česar je potrebno v celoti slediti argumentom izbranega ponudnika, vlagateljev zahtevek za revizijo pa v celoti zavrniti.

Z vlogo z dne 2. 9. 2013 je vlagatelj na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN podal opredelitev do navedb naročnika v zavrnitvi revizijskega zahtevka. Vlagatelj iz odločitev Državne revizijske komisije (npr. št. 018-181/2013, št. 018-205/2013 in druge) povzema definicijo referenc: "Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel, ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Kapacitete predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika." Izhajajoč iz navedenega vlagatelj dodatno pojasnjuje, da je bistvena značilnost reference, da izkazuje, da je posamezni ponudnik že opravljal istovrstni posel ali dobave, v konkretnem primeru, da je že izvedel strojne inštalacije v laboratorijih v obsegu najmanj 30.000,00 EUR brez DDV. V kolikor je celoten posel strojnih inštalacij opravil podizvajalec, torej drug gospodarski subjekt, kar je potrdil oziroma izjavil referenčni naročnik, ni mogoče zatrjevati, da ima ponudnik, ki z izvedbo strojnih inštalacij na referenčnem objektu ni imel nič, referenco za izvedbo strojnih inštalacij v laboratoriju. Izbrani ponudnik je pri referenčnem poslu zgolj angažiral subjekt, ki je opravil referenčni posel, ni pa mogoče trditi, da je izvedel referenčni posel. O lastni referenci lahko pojmovno govorimo samo takrat, kadar je posamezni gospodarski subjekt sam izvedel referenčni posel v zatrjevanem obsegu. V vlagateljevi izjasnitvi Maja Potočnik, na katere pravno stališče se je predhodno skliceval izbrani ponudnik, le-ta odgovarja, da ""v času izida knjige, v kateri je omenjeno stališče zavzela, vprašanje, komu pripada referenca podizvajalca, ni bilo sistematično urejeno, zaradi česar je bilo mnenje avtorice sploh podano. Dejstvo pa je, da je vprašanje, ki je predmet tega revizijskega postopka, v priročniku obdelano v le enem odstavku, saj priročnik ni bil namenjen detajlnemu pojasnjevanju posameznih primerov iz prakse. Podano stališče se zato nanaša na splošne reference za izvedbo celotnega predmeta javnega naročanja (kot na primer izgradnja celotnega objekta), ne more pa veljati za detajlne reference, s katerimi naročnik zahteva izkušnje s posameznim delom izvedbe gradnje ali s posameznimi strokovnimi opravili znotraj gradnje. Ob vprašanju, komu priznati referenco za izvedbo gradnje celega objekta, avtorica nima zadržkov, da se takšna referenca prizna glavnemu izvajalcu gradnje, čeprav vseh detajlov ni izvedel sam. Ne more pa se strinjati s tolmačenjem, da to velja tudi za primer, ko je naročnik zahteval detajlno referenco za posamezne dele gradnje (kot na primer izvedba inštalacij v laboratoriju), ki zahtevajo specialno znanje in posebne izkušnje, s katero glavni izvajalec ni imel nič in jo je zanj v celoti izvedel podizvajalec." Glede vprašanja pogodbenega odnosa med naročnikom in podizvajalcem vlagatelj še dodaja, da čeprav naročnik morda ni v formalnem pogodbenem odnosu s podizvajalcem, je natančno seznanjen s celotnim obsegom del, ki jih podizvajalec opravi, razpolaga pa tudi s podizvajalskimi pogodbami. Tako je obseg del, ki jih opravijo podizvajalci, mogoče v vsakem trenutku natančno ugotoviti, iz česar je posledično jasno, kateri subjekt je referenčni obseg del dejansko izvedel.

Z vlogo z dne 5. 9. 2013 se je naročnik opredelil do navedb vlagatelja v njegovi opredelitvi do predhodnih navedb naročnika v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v celoti prereka navedbe vlagatelja iz opredelitve ter dodaja, da so vse reference, ki jih je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, ne glede na vrednost in vrsto namenjene izkazovanju določenih posebnih znanj (tako reference po vrsti del, po obsegu in s tem povezani logistiki ipd.). Kot je naročnik že pojasnil v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, izpodbijana referenca ni referenca podizvajalca, temveč referenca samega ponudnika (ki jo je lahko izvedel delno sam s svojimi delavci, delno mogoče tudi z najetimi delavci, lahko pa tudi s podizvajalcem). Po naročnikovem mnenju je torej pravno relevantno zgolj to, da je nesporno pogodbeno razmerje med naročnikom in izvajalcem (v konkretnem primeru izbranim ponudnikom), ki mu gre priznati referenco " reference namreč ne dobi niti podizvajalec, niti pogodbeni delavci, ampak tisti, ki je odgovoren za dejansko izvedbo. Naročnik posla tudi ne more potrditi reference nekoga, s katerim ni imel pravnega razmerja (podizvajalcu). Če izvajalca bremenijo obveznosti za dela (npr. zahtevki iz naslova morebitnih garancijskih popravil), je edino logično, da mu pripadajo tudi pravice iz istega naslova, to je pravica, da se mu prizna dela.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 28. 8. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Ker se je revizijski postopek začel po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A), je Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo na podlagi prehodnih določb iz 14. člena že uporabila ZPVPJN-A in skladno s četrtimi odstavkom 72. člena ZPVPJN pozvala vlagatelja na doplačilo takse. Vlagatelj je takso pravočasno (dne 11. 9. 2013 glede na vročitev poziva dne 9. 9. 2013, kar je razvidno iz podpisane povratnice) doplačal, o čemer je Državni revizijski komisiji predložil tudi dokazilo, z vlogo z dne 11. 9. 2013 pa je tudi dopolnil stroškovnik.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem, da je naročnik pri predmetnem javnem naročilu za izpolnjevanje tehnične sposobnosti v razpisni dokumentaciji v točki 12 zahteval, da referenčni pogoj ("Ponudnik je v zadnjih petih (5) letih od datuma objave javnega naročila uspešno izvedel inštalacijska dela v skupni vrednosti vsaj 2.500.000,00 EUR brez DDV, od tega pa mora biti vsaj ena referenca v višini 30.000,00 EUR brez DDV za izvedbo strojnih inštalacij v laboratorijih.") izpolni ponudnik sam oziroma v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupno (z lastno referenco), pri čemer izpolnjevanja referenčnega pogoja z referencami podizvajalca naročnik ne bo priznal. Med naročnikom in vlagateljem pa je sporno, ali je izbrani ponudnik s podatkom iz točke 1.3. na Obrazcu P-2 izpolnjevanje navedenega referenčnega pogoja izkazal in ali je posledično ponudba izbranega ponudnika popolna. Na tem mestu Državna revizijska komisija tudi poudarja, da pri navajanju preteklih odločitev Državne revizijske komisije, ki so jih v podkrepitev svojih trditev navajali tako vlagatelj kot tudi naročnik in izbrani ponudnik, ne gre za dejansko stanje, primerljivo temu, ko je sporno pravno vprašanje vezano na sklic (vodilnega) izvajalca na referenco lastnega posla tudi v segmentu, ki ga sicer ni sam izvajal.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. V skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, skladno z 19. točko istega člena pa je ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev od 41. do 47. člena ZJN-2, nepravilna, zaradi česar jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v dokumentu "Navodila ponudnikom" na 11. strani v točki 12 podal eksplicitno navodilo za izpolnjevanje referenčnega pogoja: "Ponudnik je v zadnjih petih (5) letih od datuma objave javnega naročila uspešno izvedel inštalacijska dela v skupni vrednosti vsaj 2.500.000,00 EUR brez DDV, od tega pa mora biti vsaj ena referenca v višini 30.000,00 EUR brez DDV za izvedbo strojnih inštalacij v laboratorijih. V primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupno."

Na Portalu javnih naročil je bilo v fazi postopka javnega naročila pred oddajo ponudb glede izpolnjevanja zgoraj navedenega pogoja podano vprašanje potencialnega ponudnika: "Prosimo naročnika, da potrdi, da bo kot tehnično sposobnost priznal tudi reference podizvajalca." ter naročnikov odgovor: "Naročnik bo priznal izpolnjevanje pogoja (npr. reference) tudi za podizvajalca samo tam, kjer je v razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da lahko pogoj izpolni ponudnik tudi s podizvajalci.", na naslednje vprašanje potencialnega ponudnika: "Iz določbe razpisne dokumentacije (TEHNIČNA IN KADROVSKA SPOSOBNOST- Reference ponudnika) izhaja, da naročnik dokazovanje referenc dopušča le s ponudniki, oziroma v primeru skupne ponudbe s posameznimi primeri v skupini (partnerji), medtem ko dokazovanja referenc s podizvajalci ne dopušča. Pri referencah je sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Torej ponudnik s ponudbo, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del, ki ustreza zahtevani referenci), izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference ("sredstva") tega subjekta, saj bo ta subjekt izvedel posel in bodo njegove reference (kot skupek vseh kapacitet, znanj in izkušenj) izkoriščene oziroma uporabljene pri postopku javnega naročanja. Reference bodo v takšnem primeru dejansko zadostile svojemu namenu. S tem, ko je naročnik omejil dokazovanje referenc le na ponudnike in ponudnike v skupini, ni pa dopustil dokazovanja referenc s podizvajalci, ravna v nasprotju s 45. členom ZJN-2, o čemer je že večkrat odločila tudi Državna revizijska komisija. Prosimo, da potrdite, da se bodo reference podizvajalcev upoštevale." je naročnik odgovoril "Naročnik bo priznal izpolnjevanje pogoja (npr. reference) tudi za podizvajalca samo tam, kjer je v razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da lahko pogoj izpolni ponudnik tudi s podizvajalci.", na zadnje vprašanje, vezano na vprašanje načina izpolnjevanja zahtevanega pogoja, ki se je glasilo: "Ali lahko iz predhodnih odgovorov naročnika razumemo pravilno, da bo naročnik priznal izpolnjevanje referenčnega pogoja ponudnika ali partnerja v ponudbi v primeru, da ponudnik ali partner v ponudbi nominira podizvajalca za izvedbo inštalacijskih del v delu, ki se nanaša na manjši (0,55 %) referenčni del za izvedbo strojnih inštalacij v laboratoriju. Ob upoštevanju priporočil ZJN je to dopusten, običajen, racionalen in smiseln način združevanja kapacitet tehnične sposobnosti ponudnikov za obseg del, ki v konkretnem primeru v primerjavi z ocenjeno vrednostjo naročila predstavlja delež, ki je manjši od 1 % celote.", pa je naročnik odgovoril: "Naročnik bo kot ustrezne štel reference podizvajalcev samo tam, kjer je v razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da lahko pogoj izpolni ponudnik tudi s podizvajalci. V kolikor se za izpolnjevanje posameznega pogoja zahtevajo reference ponudnika oz. partnerjev, ne pa tudi podizvajalcev, ne bo upošteval referenc podizvajalcev."

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v listinsko dokumentacijo tako ugotavlja, da je glede na povsem natančno definirane zahteve iz razpisne dokumentacije naročnik izpolnjevanje navedenega referenčnega pogoja dopustil le z referencami ponudnika ali v primeru skupne ponudbe tudi z referencami partnerja, upoštevaje princip sklepanja po nasprotnem razlogovanju (argumentum a contrario) pa možnosti izpolnjevanja tega pogoja z referencami podizvajalca ni dopustil, kar je naročnik v odgovorih potencialnim ponudnikom naknadno tudi izrecno potrdil, pri čemer se Državna revizijska komisija do primernosti oziroma zakonitosti zahteve po takem načinu izpolnjevanja referenčnih pogojev zaradi vsebinske prekluzije navedb, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ne more opredeljevati.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je na Obrazcu P-2 pod točko 1.3. Reference predložil sedem referenc, za izpolnjevanje pogojev iz obrazca "Navodila ponudnikom" za točko 7.1.12. tudi referenco naročnika Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, 2000 Maribor, za Izvedbo GOI del ter dobavo in montažo opreme za Medicinsko fakulteto v Mariboru, kjer je bil izvajalec referenčnega posla izbrani ponudnik BEGRAD d.d., ki je pri tem poslu nastopal s partnerjem GRANIT d.d., skupna vrednost posla je znašala 24.955.116,53 EUR brez DDV, od tega so strojne inštalacije v laboratorijih pri izgradnji Medicinske fakultete Univerze v Mariboru znašale 949.670,00 EUR brez DDV. Iz reference izhaja, da je strojne inštalacije za BEGRAD d.d. izvedlo podjetje Klima Ptuj d.o.o., ki je v referenčnem poslu nastopalo kot nominirani podizvajalec vodilnega izvajalca, kar je v fazi ocenjevanja po preveritvi navedenih podatkov potrdil tudi naročnik.

Pred presojo utemeljenosti vlagateljeve trditve o domnevno nezakonitem priznavanju reference izbranega ponudnika glede na določbe razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija poudarja, da je za nastop podizvajalcev v postopkih javnega naročanja in oceno njihovih referenc potrebno pojmovno razlikovati (vsaj) dve različni situaciji: eno je dejansko stanje, ko naročnik za priznavanje tehnične sposobnosti v razpisni dokumentaciji zahteva reference, ki jih vodilni izvajalec lahko izpolni tudi z referencami, s katerimi razpolaga podizvajalec iz predhodnih (svojih) pravnih poslov, le-tega pa vodilni izvajalec za vrsto del, s katerimi izkazuje svojo usposobljenost, nominira za izvedbo posla predmetnega javnega naročila. V takem primeru je nesporno, da je vodilni izvajalec referenčni pogoj izpolnil z referencami podizvajalca, ki pa ga je za taisto vrsto del predmetnega javnega naročila tudi angažiral, s čimer reference kot take zadostijo svojemu namenu na način, na kakršnega se je Državna revizijska komisija že mnogokrat opredelila " da je referenca po naravi dokazilo, ki izkazuje, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti. Z referenco ponudnik dokazuje, da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago, oziroma v preteklosti že večkrat uspešno izvedel istovrstno gradnjo ali storitev. Reference ne izkazujejo samo, da je ponudnik v preteklosti že izvedel predmetu javnega naročila podoben posel, pač pa tudi, da je referenčni posel kvalitetno in strokovno izvedel. Poudariti je potrebno, da je za naročnika, poleg dejstva, da je ponudnik v preteklosti že izvedel praviloma istovrstno gradnjo, dobavo ali storitev (torej, da ima ponudnik izkušnje z izvedbo), merodajno in praviloma ključno tudi, kako (kvalitetno, v dogovorjenem roku, strokovno, s prevzemom tveganja) dobro je ponudnik referenčni posel izvedel in dokončal. Namreč reference, ki jih naročnik zahteva v postopku oddaje javnega naročila, so dokazilo, da je ponudnik tehnično usposobljen za izvedbo javnega naročila, pri čemer navadno naročnik zahteva reference, katere so po obsegu, zahtevnosti in specifičnosti podobne (primerljive oziroma istovrstne) predmetu javnega naročila, ki ga razpisuje (npr. v sklepih št. 018-413/2011, št. 018-205/2011, št. 018-426/2012, št. 018-33/2013 in drugih). Od prvega primera pa je potrebno razlikovati dejansko stanje ocene reference, kadar podizvajalec v okviru nekega predhodno izvedenega pravnega posla za vodilnega izvajalca izvede vnaprej (s podizvajalsko pogodbo) določeno vrsto in obseg del, za ta del v predmetnem javnem naročilu, ki je glede na določila podizvajalske pogodbe natančno določen, podizvajalec pridobi usposobljenost za izvedena dela v tem istem obsegu in zahtevani kvaliteti, hkrati pa je obseg del, ki jih izvede podizvajalec, sestavni del celotnega posla, ki ga sicer v predmetnem javnem naročilu izvaja izbrani ponudnik oziroma vodilni izvajalec. Vodilni izvajalec je naročniku v celoti odgovoren za dobro in kvalitetno izvedbo posla, v fazi izvedbe prevzetega posla pa vodilni izvajalec, četudi morda fizično sam ne izvede vseh del, nad izvajalci nedvomno izvaja nadzor pred potrditvijo in prevzemom (ter plačilom) ustrezno opravljenih del, zaradi česar je mogoče šteti, da je njegova udeležba v poslu tako intenzivna, da je referenco mogoče pripisati njemu. Pri tem z vidika Državne revizijske komisije tudi ni sporno, da je referenca za del izvedenega posla (referenca podizvajalca) podredno vključena v referenco za izveden celoten posel (referenca vodilnega izvajalca).

Na podlagi navedenega ni mogoče trditi, da referenca, ki jo je glede na zahteve naročnika v razpisni dokumentaciji za dokazovanje izpolnitve referenčnega pogoja v svoji ponudbi na Obrazcu P-2 priložil izbrani ponudnik, ni njegova lastna. Referenčni naročnik Univerza v Mariboru je namreč potrdil, da je Begrad d.d. s partnerjem GRANIT d.d. izvedel GOI dela ter dobavo in montažo opreme za Medicinsko fakulteto v Mariboru v skupni vrednosti 24.955.116,53 EUR brez DDV, od tega 949.670,00 EUR brez DDV za izvedbo strojnih inštalacij v laboratorijih pri izgradnji Medicinske fakultete Univerze v Mariboru. Res je sicer, da je dela za strojne inštalacije v referenčnem poslu za vodilnega izvajalca izvedel nominirani podizvajalec Klima Ptuj d.o.o., vendar pa to ne spremeni dejstva, da je nosilec odgovornosti za dobro in kvalitetno izvedbo posla v celoti vodilni izvajalec BEGRAD d.d., iz česar je moč zaključiti, da je glede na intenziteto udeležbe in prevzem odgovornosti mogoče šteti, da gre tudi za njegov lastni posel, kar pa ne izključuje dejstva, da je v delu, ki ga je dejansko opravil v zahtevanem obsegu in kvaliteti, referenco pridobil tudi podizvajalec Klima Ptuj d.o.o.. Iz navedenega je tako moč ugotoviti, da izbrani ponudnik v predmetnem javnem naročilu za izkazovanje referenčnega pogoja ni predložil reference svojega podizvajalca, s katerim je sodeloval pri izvedbi referenčnega posla, temveč je predložil referenco, s katero kot vodilni izvajalec dobro in kvalitetno izvedenega posla razpolaga on sam, ne glede na to, na kakšen način je posel izvedel. S tem je izpolnjevanje referenčnega pogoja naročnika izkazano.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, in ponudbe izbranega ponudnika ni izločil. Ne gre namreč pritrditi vlagatelju, da izbrani ponudnik s predloženo referenco ne izkazuje izpolnitve s strani naročnika zahtevanega referenčnega pogoja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 3. 10. 2013


Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Agencija RS za okolje, Vojkova 1b, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana,
- BEGRAD d.d., gradbeništvo, trgovina, inženiring, Kočevarjeva 4, 8000 Novo mesto,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana.


Vložiti:
- V spis zadeve, tu.