018-278/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor

Številka: 018-278/2013-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Sonje Drozdek Šinko kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izdelava idejnega projekta (IdP) za gradnjo nove železniške proge Trst " Divača (slovenski del odseka)" začetem na podlagi zahtevkov za revizijo: 1. Cestni inženiring d.o.o., Mladinska ulica 54, 2000 Maribor, ki ga zastopa odvetnica Tina Šošter, Mladinska ulica 54, 2000 Maribor (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in 2. SŽ-Projektivno podjetje Ljubljana d.d., Ukmarjeva ulica 6, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.9.2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja se zavrneta.
3. Zahtevi prvega in drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrneta.
4. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Izdelava idejnega projekta (IdP) za gradnjo nove železniške proge Trst " Divača (slovenski del odseka)". Obvestilo o javnem naročilu za oddajo javnega naročila po odprtem postopku je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26.2.2013 pod številko objave JN2188/2013 in Uradnem listu EU dne 28.2.2013 pod številko objave 2013/S 042-067276. Naročnik je z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" z dne 6.6.2013 obvestil ponudnike, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnika PNZ svetovanje projektiranje d.o.o., Vojkova 65, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) ter da je ponudbe ostalih ponudnikov, brez ugotavljanja njihovih popolnosti, zavrnil kot dražje.

Prvi vlagatelj je dne 5.7.2013 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, podredno vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter dodatni rok za dopolnitev zahtevka za revizijo in povrnitev stroškov postopka.
Navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v tisti del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, katerega je izbrani ponudnik označil kot tajnega, pri tem pa ne naročnik ne izbrani ponudnik nista upoštevala določbe 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2). Onemogočen mu je bil vpogled v Obrazec št. 1: Podatki o ponudniku (podizvajalci) ter Obrazec št. 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti " referenčni projekti. Izbrani ponudnik je v celoti prekril tri referenčne projekte in referenčna potrdila za te projekte. Nadalje prvi vlagatelj zatrjuje, da mu je bil onemogočen vpogled v imena, priimke in izobrazbo strokovnjakov, mesto zaposlitve, število let delovne dobe, članstvo v ZAPS oz. IZS za posamezne strokovnjake, s katerimi namerava izbrani ponudnik izvesti javno naročilo. Navaja, da so podatki o odgovornih osebah, ki sodelujejo na javnem razpisu in kot taki prevzemajo odgovornost za pravočasno in kvalitetno izvedbo pogodbenih obveznosti, javni. Kot zaupne so bile označene reference pod številkami 3, 9, 10, 11, 12 in 15, pri čemer prvi vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ni izkazal ustreznih referenc. Prav tako so bila zakrita imena in priimki posameznih strokovnjakov na posameznih referenčnih potrdilih, katera so bila izdana s strani javnih naročnikov. Onemogočen mu je bil vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika, ki izkazuje, da so imeli izbrani ponudnik in podizvajalci na dan oddaje ponudbe poravnane vse zapadle davke in prispevke za socialno varnost.

Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker izbrani ponudnik kljub naročnikovemu pozivu ni predložil potrdila Unicredit banke Slovenija d.d., da v zadnjih šestih mesecih pred oddajo ponudbe ni imel blokiranega transakcijskega računa. Ponudba izbranega ponudnika je nadalje nepopolna zaradi neizpolnjevanja pogojev glede tehnične sposobnosti, saj referenčni projekti v obrazcu 5, pod št. 5, 6 in 7, ne izkazujejo izkušenj pri izvajanju svetovalnih storitev pri vsaj treh investicijah s področja železniške infrastrukture, zaradi česar izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev glede tehnične sposobnosti. Prav tako izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev glede kadrovske sposobnosti, ker sta referenci za strokovnjaka pod številko 7 in 8 neustrezni.

Drugi vlagatelj je dne 8.7.2013 vložil zahtevek za revizijo in predlaga ugoditev zahtevku za revizijo, razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter povrnitev stroškov postopka.

Navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v ključne dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik ni vnaprej označil, kateri podatki predstavljajo poslovno skrivnost oz. je sklep izdal šele naknadno, ne izbrani ponudnik ne naročnik pa nista utemeljila, zakaj podatki predstavljajo poslovno skrivnost. Javni so vsi podatki iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev. Drugi vlagatelj navaja, da mu je bil onemogočen vpogled v OBR 1: Podatki o ponudniku s podatki partnerjev ter podizvajalcev, Ponudbeni predračun, OBR 3.3: Izjava o izpolnjevanju osnovnih sposobnosti podizvajalcev, OBR 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti, Seznam kadrov z referenčnimi objekti, Referenčno potrdilo " osebne reference (imena in večina referenčnih projektov), OBR 6: Vzorec pogodbe (8b. člen) in v podatke sej in zapisnikov komisij, ki je pregledovala ponudbe in odločala o izboru.

Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, saj ne vsebuje dokumentov zahtevanih v poglavju 7 iz projektne naloge 6. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje tehnične sposobnosti v skladu z razpisno dokumentacijo. Ker so bile tri reference zakrite, prvi vlagatelj domneva, da izbrani ponudnik uporablja reference tujih družb (Vössing) ter predlaga njihovo izločitev, v kolikor se nanašajo na Ljubljansko železniško vozlišče. Poleg tega je izbrani ponudnik spreminjal obrazec št. 5 in sam dodajal rubrike. Nadalje drugi vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovske spodobnosti v skladu z razpisno dokumentacijo, in sicer iz točk 1, 3, 5, 8, 10, 12 in 16. V razpisni komisiji pri naročniku je sodeloval zaposleni v DRI, ta družba pa poslovno sodeluje z izbranim ponudnikom oz. njegovimi podizvajalci v drugih javnih naročilih, zaradi česar obstaja dvom v njegovo nepristranskost.

Izbrani ponudnik se je dne 12.7.2013 z vlogo "Prva pripravljalna vloga" izjasnil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ter revizijske navedbe označil kot neutemeljene, dne 16.7.2013 pa se je z vlogo "Prva pripravljalna vloga" izjasnil še o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja.

Naročnik je dne 24.7.2013 sprejel "Odločitev o zahtevku za revizijo", s katero je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da so bili identifikacijski podatki podizvajalcev razkriti, medtem ko je razmerje med ponudnikom in podizvajalcem poslovna skrivnost, teh podatkov prvi vlagatelj tudi ne potrebuje za pravno varstvo, saj naročnik ni zahteval posebnih pogojev za podizvajalce za posamezna področja. Dokazila s podatki zavezancev za davek so davčna tajnost. Pogodbe o izvedbi za referenčne projekte 1, 2 in 3 niso bile sklenjene z javnimi naročniki v skladu s slovensko zakonodajo. Referenčni projekti 1, 2, in 3 izkazujejo zahtevane pogoje glede tehnične sposobnosti, poleg tega pa izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve glede tehnične sposobnosti tudi brez teh projektov. Razkritje osebnih podatkov nominiranih strokovnjakov bi bilo v nasprotju z zakonodajo s področja varstva osebnih podatkov. Naročnik ocenjuje, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj glede kadrovske sposobnosti, saj sta referenci za strokovnjaka pod točkama 7 in 8 v Obrazcu Kadri ustrezni. Potrdilo Unicredit banke Slovenije je predloženo.

Naročnik je dne 29.7.2013 sprejel "Odločitev o zahtevku za revizijo", s katero je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. Navaja, da je bil sklep o poslovni skrivnosti dne 12.4.2013 predložen ponudbi, podatki so bili označeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonodajo. Interesa za vpogled v področje, ki ga prevzema podizvajalec, drugi vlagatelj nima. Nadalje pojasnjuje, da poglavja 7 v razpisni dokumentaciji ni, da pa se drugi vlagatelj sklicuje na navedbe v Poglavju 6: Projektna naloga, v Prilogi 2, vendar ne navede določno, kateri dokumenti naj bi v ponudbi manjkali. V ponudbi izbranega ponudnika so bili predloženi vsi zahtevani dokumenti. Osnovni namen projektne naloge ni opredelitev navodil za izdelavo ponudbene dokumentacije ali pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov. Naročnik v Poglavju 3: Pogoji za sodelovanje in ugotavljanje sposobnosti ni določil nobenih zahtev glede opreme, prav tako ni zahteval spiska celotnega kadra in njihovih referenc. Tudi referenc za podizvajalce naročnik ni zahteval, saj je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da če ponudnik vključi podizvajalce, se referenčni projekti seštevajo. Glede terminskega plana je v Vzorcu pogodbe določeno, da bo izbrani ponudnik spoštoval vse roke. Projektna naloga se na več mestih sklicuje na "razpisne pogoje oz. na razpisno dokumentacijo (očitno razumljeno v ožjem smislu)". Naročnik nadalje pojasnjuje, da je izbrani ponudnik izkazal tehnično sposobnost s štirimi referencami, katerim drugi vlagatelj ne oporeka. Izbrani ponudnik je spremenil obrazec 5, vendar le toliko, da je navedel več referenčnih projektov, kot jih je zahteval naročnik. Izpolnjuje tudi kadrovski pogoj, saj so reference ustrezne. Komunikacija komisije za pregled ponudb je potekala ustno.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 2.8.2013 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj je dne 2.8.2013 vložil vlogo "Opredelitev vlagatelja do navedb naročnika", v kateri vztraja pri trditvah v zahtevku za revizijo.

Drugi vlagatelj je dne 5.8.2013 vložil vlogo "Pripravljalna vloga", v kateri vztraja pri navedbah v zahtevku za revizijo in dodaja, da projektna naloga ni informativne narave, ampak je sestavni del razpisne dokumentacije, zaradi česar so morali ponudniki izpolniti tudi pogoje in zahteve iz nje. Videne reference, navedene pod točko 4 do vključno 7, ne zadostijo naročnikovim referenčnim pogojem.

Državna revizijska komisija je dne 8.8.2013 oba vlagatelja na podlagi prve alineje tretjega odstavka 72. člena ZPVPJN pozvala na doplačilo takse v znesku 1.385,98 EUR. Oba vlagatelja sta Državni revizijski komisiji pravočasno posredovala dokazili o vplačilu takse.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb obeh vlagateljev, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka za revizijo zoper ravnanje istega naročnika, zato je zaradi pospešitve obravnavanja Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja skladno s 300. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami, v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, združila v en postopek revizije, v katerem je odločila z enim, to je s tem sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Med vlagateljema in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je bil vlagateljema vpogled v ponudbo izbranega ponudnika omogočen v skladu s pravili javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v zahtevek prvega vlagatelja za vpogled v ponudbo izbranega vlagatelja z dne 18.6.2013, zahtevek drugega vlagatelja za vpogled v ponudbo izbranega vlagatelja z dne 17.6.2013, v Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 12.4.2013, Zapisnik o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo z dne 24.6.2013, prilogi zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev, iz katerih izhaja, v kakšnem obsegu je bil omogočen vpogled, in ostalo spisovno dokumentacijo.

Ni mogoče slediti navedbam drugega vlagatelja, da so vsi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje razpisnih pogojev, javni. Vpogled v ponudbe in s tem javnost podatkov, ki so pomembni za pri presoji razpisnih pogojev, ureja 22. člen ZJN-2, ki v sedmem odstavku določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali za poslovno skrivnost. Ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 so skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tudi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Poslovno skrivnost ureja Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1), ki v 39. členu določa, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), poleg tega pa za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje zvedele nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost pa se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotavlja, da je izbrani ponudnik dne 12.4.2013 sprejel Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, kateri je priložen njegovi ponudbi, zato so neutemeljene navedbe drugega vlagatelja, da ponudbi izbranega ponudnika ni bil priložen sklep o določitvi poslovne skrivnosti.

Z drugim vlagateljem se tudi ni mogoče strinjati, da bi moral izbrani ponudnik obrazložiti, zakaj določeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost, naročnik pa bi moral do takšne obrazložitve zavzeti stališče. Glede vprašanja, na kakšen način je treba označiti podatke, ki predstavljajo subjektivno poslovno skrivnost, je treba izhajati iz določb ZGD-1. Ta v prvem odstavku 39. člena določa, da mora družba podatke, ki naj se štejejo za poslovno skrivnost, določiti s pisnim sklepom, s katerim mora seznaniti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Prvi odstavek 40. člena ZGD-1 določa, da mora družba s pisnim sklepom določiti način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Iz citiranih določil ZGD-1 je razvidno, da mora gospodarska družba podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, določiti s pisnim sklepom, s katerim mora seznaniti vse osebe, ki se seznanijo s temi podatki in ki so jih dolžne varovati. ZGD-1 v zvezi z določitvijo poslovnih skrivnosti ne določa nobenih drugih formalnosti. Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti je ravno v tem, da sam upravičenec oz. gospodarski subjekt s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo sporočanje, zato ker ocenjuje, da bi mu njegovo razkritje lahko povzročilo škodo. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovne skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan in ne more presojati, ali je odločitev izbranega ponudnika utemeljena, mora pa takšno oznako zaupnosti presojati glede na navedene zakonske določbe ZJN-2 in ZGD-1.

Med vlagateljema in naročnikom je sporno onemogočanje vpogleda v "Obrazec 1: Podatki o ponudniku (podizvajalci)" in sicer v podatke, ki se nanašajo na vrsto del/vrsto blaga, predmet del, količino del, vrednost del in rok izvedbe del za podizvajalce. Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil obema vlagateljema omogočen vpogled v osnovne podatke o podizvajalcih, torej o njihovem nazivu, naslovu, matični številki, davčni številki in številki TRR. Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljema in naročnikom ni več sporno, da podatek o roku izvedbe del za podizvajalce, ne predstavlja poslovne skrivnosti. Zato so po oceni Državne revizijska komisije brezpredmetne navedbe vlagateljev in naročnika, kdo je odgovoren, da je bilo vlagateljema, na dan vpogleda v ponudbeno dokumentacijo, to onemogočeno.

Prvi vlagatelj je kot razlog za vpogled v celoten "Obrazec 1: Podatki o ponudniku (podizvajalci)" navedel, da mu je bilo onemogočeno preveriti, ali podizvajalci izpolnjujejo zahteve razpisne dokumentacije, medtem ko drugi vlagatelj ni konkretno navedel, zakaj želi vpogledati oziroma zakaj sumi na specifično kršitev postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da vlagateljema ni uspelo izkazati, da bi naročnik pri procesnem dejanju vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika kršil zgoraj citirane zakonske določbe. Podatki o vrsti, predmetu, količini in vrednosti del, ki jih bodo opravili posamezni podizvajalci, predstavljajo podatke, o katerih se je dogovoril ponudnik, kot oseba zasebnega prava, s svojimi podizvajalci, prav tako osebami zasebnega prava, zaradi česar je potrebno pri presoji dopustnosti vpogleda v te podatke upoštevati zakonite interese izbranega ponudnika in podizvajalcev. V zasebni domeni med ponudnikom in podizvajalci je, da določijo, kdo bo opravil posamezno delo in v kakšni vrednosti, zaradi česar so navedeni podatki lahko označeni kot poslovna skrivnost oz. po zakonu niso javni. Ne gre pa tudi spregledati dejstva, da, kot to izhaja iz razpisne dokumentacije, naročnik na razdelitev del v sklopu predmetnega javnega naročila ni vezal nobenih zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar si vlagatelja posledično z vpogledom v ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika svojega pravnega položaja ne moreta izboljšati. Pritrditi je potrebno naročniku, da so vrsta del, predmet, količina in vrednost del v skladu z osmim odstavkom 71. člena ZJN-2 obvezna sestavine pogodbe o izvedbi javnega naročila ter da je navedena določba namenjena zaščiti podizvajalcev in v pravni položaj vlagateljev ne more posegati. Zato naročnik na podlagi navedenega s tem, ko ni dopustil vpogleda v ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ni kršil določb ZJN-2.

Posledično so neutemeljene tudi navedbe drugega vlagatelja, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v 8.b člen dokumenta "Obrazec 8: Vzorec pogodbe". Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da 8.b člen Pogodbe o izvedbi javnega naročila vsebuje identične podatke kot "Obrazec 1: Podatki o ponudniku (podizvajalci)", zato naročnik drugemu vlagatelju iz enakih razlogov, kot so navedeni zgoraj, tudi v tem delu ni kršil pravice do vpogleda.

Nadalje oba vlagatelja menita, da jima je naročnik kršil pravico do vpogleda v referenčne projekte, navedene pod zaporednimi številkami 1 do 3 v "Obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti " referenčni projekti".

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da so morali ponudniki v "Obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti " referenčni projekti" navesti vsaj tri referenčne projekte ter da je izbrani ponudnik navedel sedem referenčnih projektov, pri čemer je referenčne projekte pod zaporednimi številkami od 1 do 3 označil kot poslovno skrivnost in je bil vlagateljema onemogočen vpogled vanje, v ostale referenčne projekte, pod zaporednimi številkami od 4 do 7, pa je bil vlagateljema vpogled omogočen.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je potrebno pravico do vpogleda v referenčne projekte izbranega ponudnika presojati skupno z revizijskimi navedbami obeh vlagateljev o neizpolnjevanju pogojev glede tehnične sposobnosti izbranega ponudnika. Namreč, šele v kolikor bi vlagatelja izkazala, da referenčni projekti, v katere je bil vlagateljema omogočen vpogled, niso ustrezni, torej da ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, šele takrat bi vlagatelja izkazovala interes za presojo, ali jima je bila kršena pravica do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na preostale referenčne projekte.

Državna revizijska komisija je najprej presojala utemeljenost revizijskih navedb prvega vlagatelja, da izbrani ponudnik z referenčnimi projekti, v katere je bil vpogled omogočen, ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije glede tehnične sposobnosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj ne izpodbija referenčnega projekta pod zaporedno številko 4 in da med prvim vlagateljem in naročnikom ni (več) sporno, da je bil referenčni projekt pod zaporedno številko 6 izdelan izven zahtevnega časovnega obdobja treh let od datuma oddaje ponudbe, zaradi česar ne ustreza naročnikovim zahtevam. Prav tako ni več sporno, da izdelava projektne dokumentacije ustreza izrazu strokovno svetovalna storitev.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, upoštevajoč spremembe razpisne dokumentacije z dne 26.3.2013, v točki 3.1.3.1.A "Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, Tehnične sposobnosti (reference)" določil:

"Ponudnik mora imeti v zadnjih treh (3) letih od dneva oddaje ponudbe uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec pri izvajanju strokovno svetovalnih storitev pri vsaj treh (3) investicijah s področja železniške infrastrukture, vsako v investicijski vrednosti najmanj 10.000.000,00 EUR z DDV, pri čemer mora biti:
- vsaj ena (1) s področja strokovne svetovalne storitve izdelave projektne dokumentacije na nivoju idejnega projekta (IdP) ali projektov za pridobitev gradbenega dovoljenja in za izvedbo (PGD/PZI).
Reference morajo biti potrjene od subjekta, ki ni ponudnik v tem naročilu ali njegov partner, če nastopa s partnerji."

Izbrani ponudnik je v "Obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti " referenčni projekti" pod zaporedno številko 5 navedel "Izdelava PGD za drugi tir železniške proge Divača " Koper, odsek Črni Kal - Koper, Načrt servisne cevi predora SC-T8"; krajšem opisu projekta je navedel, da je bil v okviru PGD izdelan načrt servisne cevi SC-T8 železniškega predora T8.

Prvi vlagatelj navaja, da referenčni projekt pod zaporedno številko 5 ne izkazuje izkušenj pri izvajanju strokovno svetovalnih storitev s področja železniške infrastrukture, ampak izkazuje zgolj izkušnje pri načrtovanju zahtevnih objektov " predorov. Temu Državna revizijska komisija ne more slediti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni zahteval v vsakem referenčnem projektu izkazovanja izkušenj pri vseh potrebnih storitev, ki so predmet javnega naročila, ampak je zahteval izkazovanje izkušenj zgolj s področja železniške infrastrukture. Kot že navedeno, pa med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da priprava projektne dokumentacije, v konkretnem primeru izdelava PGD, predstavlja strokovno svetovalno storitev. Potrebno pa je tudi ugotoviti, da so predori v skladu z Zakonom o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 92/1999 s sprem., v nadaljevanju: ZZelP) del železniške infrastrukture. ZZelP v šesti alineji 10. člena določa da so del železniške infrastrukture grajeni objekti, zlasti mostovi, prepusti, nadhodi, predori, galerije, podporni in oporni zidovi ter objekti za zaščito pred plazovi, padanjem kamenja in alarmne naprave. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni kršil določb ZJN-2 s tem, ko je ocenil, da sporni referenčni projekt ustreza zahtevam v razpisni dokumentaciji.

Kot referenčni projekt pod zaporedno številko 7 je izbrani vlagatelj navedel "Modernizacija SV naprav na progi Divača " Koper", v krajšem opisu je med drugim navedel, da je projekt vseboval projektiranje in dobavo signalnovarnostne naprave na 10 železniških postajah, da je bil v okviru projekta izdelan izvedbeni načrt in projekt izvedenih del (PID) in da je obdobje izvedbe od 2006 do 2011.

Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je bil referenčni projekt pod zaporedno številko 7 izdelan v letu 2001, v obdobju, katerega navaja izbrani ponudnik, pa so potekala izvedbena dela, ter da izbrani ponudnik ni navedel, kakšna dela je izvedel v okviru načrtovanja železniške infrastrukture.

Iz opisa referenčnega projekta izhaja, da je v okviru referenčnega posla bilo opravljeno projektiranje signalnovarnostnih naprav, katere so v skladu z 9 alinejo 10. člena ZZelP del železniške infrastrukture, zaradi česar je neutemeljen revizijski očitek, da izbrani ponudnik ni navedel, kakšna dela je izvedel v okviru načrtovanja železniške infrastrukture. Zatrjevanja, da je bil projekt izdelan v letu 2001, kar na bi dokazovala številka pogodbe: 2001/SI/P/PT/002 pa so nelogična (in neutemeljena), saj prvi vlagatelj zatrjuje, da so v obdobju 2006 - 2011 potekala izvedbena dela, iz sporne reference pa izhaja, da je izbrani ponudnik izdelal izvedbeni načrt in projekt izvedenih del, torej projekte, ki sodijo v fazo izvedbe del.

Nadalje je prvi vlagatelj navajal, da zaradi neustreznosti referenčnih projektov pod zaporedno številko 5 in 7 izbrani ponudnik ni izkazal, da ima vsaj eno izkušnjo s področja svetovalne s storitve izdelave projektne dokumentacije na nivoju idejnega projekta (IdP) ali projektov za pridobitev gradbenega dovoljenja in za izvedbo (PGD/PZI).
Državna revizijska komisija na tem mestu izpostavlja, da mora skladno s 15. členom ZPVPJN vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava zatrjevati in dokazati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj očitano kršitev substanciral zgolj z navedbami o neizkazovanju izkušenj s področja železniške infrastrukture, ni pa prvi vlagatelj zatrjeval, da sta referenčna projekta neprimerna, ker nista s področja izdelave IdP ali PGD/PZI. Poleg tega pa, kot že navedeno zgoraj, prvi vlagatelj ne izpodbija referenčnega projekta pod zaporedno številko 4, kar bi moral storiti, da bi lahko uspel s trditvijo, da izbrani ponudnik ni izkazal, da ima vsaj eno izkušnjo s področja izdelava IdP ali PGD/PZI.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-2, ker ponudbe izbranega ponudnika ni izločil kot nepopolne zaradi neizkazovanja tehnične sposobnosti izbranega ponudnika. Posledično pa je potrebno ugotoviti tudi, da naročniku ni mogoče očitati kršitev pravice prvega vlagatelja do vpogleda v referenčne projekte pod zaporednimi številkami od 1 do 3, saj izbrani ponudnik izpolnjuje razpisne pogoje glede tehnične sposobnosti že na podlagi referenčnih projektov, v katere je bil vpogled omogočen (oz. prvi vlagatelj ni uspel izkazati nasprotnega), zaradi česar prvi vlagatelj nima pravnega interesa za vpogled v preostale referenčne projekte, saj si svojega pravnega položaja ne more izboljšati.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost revizijskih navedb drugega vlagatelja glede neizpolnjevanja pogoja tehnične sposobnosti izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne izpodbija ustreznosti referenčnih projektov navedenih v dokumentu "Obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti " referenčni projekti", v katere je bil drugemu vlagatelju omogočen vpogled, torej od zaporedne številke 4 do 7. Zatrjuje, da se referenčni projekti, v katere mu je bil vpogled onemogočen, od zaporedne številke 1 do 3, verjetno nanašajo na družbo Vössing in referenčni projekt Ljubljansko železniško vozlišče, pri katerem so bile ugotovljene večje napake pri projektiranju, zaradi česar je potrebno ta referenčni projekt in referenčne projekte družbe Vössing izločiti kot neustrezne Ob takšni trditveni podlagi drugega vlagatelja je potrebno ugotoviti, da izbrani ponudnik izpolnjuje zahtevane pogoje glede tehnične spodobnosti že s štirimi referencami, v katere je bil drugemu vlagatelju vpogled omogočen (oz. da vlagatelj ni uspel izkazati nasprotnega). Namreč, četudi bi naročnik ugotovil neustreznost referenc pod zaporednimi številkami 1 do 3, zato ker naj bi družba Vössing podala strokovno napačno študijo, takšna ugotovitev ne bi mogla spremenila njegove presoje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika v obravnavanem delu, saj je tehnično sposobnost izbranega ponudnika lahko ugotovil z drugimi referenčnimi projekti, katerih ustreznost vlagatelj ne izpodbija. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni uspel dokazati, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja tehnične sposobnosti, zato se Državna revizijska komisija do navedb o domnevni nestrokovnosti družbe Vössing ni opredeljevala, saj tudi če bi se očitki o neustreznosti referenčnih projektov pod zaporednimi številkami 1 do 3 izkazali za utemeljene, to ne bi moglo v ničemer vplivati na vlagateljev položaj v tem postopku oddaje javnega naročila. Posledično drugi vlagatelj tudi nima pravnega interesa za vpogled v navedene reference.

Drugi vlagatelj je sicer v Pripravljalni vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi, navedel, da tudi referenčni projekti od zaporedne številke 4 do 7 ne zadostijo naročnikovim referenčnim pogojem. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so takšne navedbe drugega vlagatelja prepozne, saj se v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN vlagatelj lahko opredeli do navedb naročnika v odločitvi o oddaji javnega naročil, ne sme pa navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ker drugi vlagatelj ni dokazal oz. niti ni zatrjeval, da neustreznosti referenčnih projektov od zaporedne številke 4 do 7 ni mogel brez svoje krivde navesti že v zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija njegove navedbe štela kot prepozne in jih ni v predmetni zadevi posledično ni upoštevala.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da so utemeljene navedbe drugega vlagatelja, da je izbrani ponudnik spremenil "Obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti " referenčni projekti", tako da je dodal večje število referenčnih projektov kot jih je zahteval naročnik, poleg tega je tudi spremenil obliko. Vendar upoštevajoč točko 2.3.2. razpisne dokumentacije, kjer je naročnik določil, da mora biti ponudba podana na obrazcih, ki so sestavni del razpisne dokumentacije ali po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani ponudnika, so ponudniki imeli možnost prilagajanja obrazcev. Naročnik je zato pravilno ocenil, da sprememba obrazca, ki je po vsebini in obliki še vedno podoben obrazcu, katerega je izdelal ponudnik, ni razlog za izločitev ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelja nadalje zatrjujeta, da jima je bil onemogočen vpogled v "Obrazec: Kadri", in sicer v ime, priimek in izobrazbo predlaganih strokovnjakov, kje so zaposleni, število let delovne dobe ter ali so člani ZAPS oziroma IZS ter v imena in priimke strokovnjakov na potrjenih referenčnih potrdilih ter v nekatere referenčne projekte.

Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da so ponudniki v "Obrazec: Kadri" za predlagane strokovnjake morali vpisati ime, priimek in njihovo izobrazbo, kje so zaposleni, število let delovne dobe ter ali so člani v ZAPS oz. IZS. Naročnik je za vsakega izmed 17 strokovnjakov določil iz katerega področja mora imeti izkušnje, ter število referenčnih projektov in njihovo vrednost. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 3.1.3.2. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, Seznam strokovnega kadra določil, da se bodo osebni podatki uporabljali samo za potrebe tega postopka javnega naročanja in bodo varovani skladno z Zakonom o varstvu osebnih podatkov.

Ni mogoče slediti navedbam prvega vlagatelja, da podatki o odgovornih osebah, ki sodelujejo na javnem razpisu, postanejo po roku za odpiranje javni. Osebe, ki jih izbrani ponudnik navede kot predlagani kader, ne prevzemajo del predmeta javnega naročila v svojem imenu in za svoj račun. Odgovorne osebe, ki zasedajo ključna mesta pri izvedbi projekta, postanejo del osebja ponudnika oz. podizvajalca. Zato podatki o odgovornem vodij del nikakor ne morejo predstavljati javnih podatkov. Podatki, v katere je bil vlagateljema onemogočen vpogled, so po svoji naravi namreč osebni podatki, saj gre za podatke, ki se nanašajo na posameznika in omogočajo njegovo identifikacijo. Osebne podatke je naročnik na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2 dolžan varovati skladno z Zakonom o varovanju osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s spremembami). Naročnik tako ni bil le upravičen onemogočiti vpogleda v osebne podatke navedene v "Obrazec: Kadri", pač pa je to bil tudi dolžan storiti, zato vlagateljema ni uspelo dokazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z zakonskimi določbami. Iz enakih razlogov je naročnik utemeljeno onemogočil vpogled v osebne podatke strokovnjakov, kateri so razvidni iz referenčnih potrdil za posamezne strokovnjake.

Prvi vlagatelj nadalje zatrjuje, da zaradi nevpogleda v ponudbeno dokumentacijo ni mogel preveriti, ali predlagani kader izpolnjuje razpisne pogoje. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 3.1.3.2. "Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, Seznam strokovnega kadra" določil, da mora odgovorni vodja projekta biti oseba, ki izpolnjuje pogoje po veljavnem zakonu o graditvi objektov in ima najmanj 8 let delovnih izkušenj. Odgovorni projektanti morajo biti osebe, ki izpolnjujejo pogoje po veljavnem zakonu o graditvi objektov in imajo najmanj 5 let delovnih izkušenj. Kjer je zahtevano članstvo v IZS ali ZAPS, mora biti strokovnjak član IZS ali ZAPS.

Državna revizijska komisija je vpogledala v osebne podatke, navedene v dokumentu "Obrazec: Kader", v Imenik pooblaščenih inženirjev Inženirske zbornice Slovenije (IZS) in v Imenik Zbornice za arhitekturo in prostor (ZAPS). Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so predlagani strokovnjaki, za katere je na naročnik zahteval članstvo v IZS ali ZAPS, tudi vpisani v ustrezni imenik.

Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem., v nadaljevanju: ZGO-1) v 113. členu določa, da se v ZAPS lahko združujejo posamezniki, ki v skladu s predpisi o urejanju prostora izpolnjujejo pogoje za odgovorne prostorske načrtovalce in posamezniki, ki v skladu s tem zakonom izpolnjujejo pogoje za odgovorne projektante pri arhitekturnem in krajinsko-arhitekturnem projektiranju, odgovorne revidente in odgovorne nadzornike. V IZS se lahko združujejo posamezniki, ki v skladu s tem zakonom izpolnjujejo pogoje za odgovorne projektante pri gradbenem in drugem projektiranju, odgovorne revidente, odgovorne vodje del in odgovorne nadzornike, posamezniki, ki v skladu z geodetskimi predpisi izpolnjujejo pogoje za odgovorne geodete pri opravljanju geodetskih storitev in drugi inženirji, če tako določa zakon. ZGO-1 v drugem odstavku 45. člena določa, da je odgovorni projektant lahko posameznik, ki je pri pristojni poklicni zbornici vpisan v ustrezen imenik in ima po končanem študiju za pridobitev univerzitetne izobrazbe najmanj pet let delovnih izkušenj na področju projektantskih storitev, če nastopa kot odgovorni projektant načrta za zahtevni objekt, oziroma najmanj tri leta delovnih izkušenj na področju projektantskih storitev, če nastopa kot odgovorni projektant načrta za manj zahtevni objekt, po končanem študiju za pridobitev visoke strokovne izobrazbe pa najmanj sedem let pri zahtevnih objektih in najmanj pet let pri manj zahtevnih objektih.

Državna revizijska komisija je na podlagi vpogleda v imenik IZS in imenik ZAPS ugotovila, da imajo vsi strokovnjaki, ki so predlagani kot odgovorni projektanti, univerzitetno izobrazbo in pooblastila za odgovornega projektanta za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte. Ob upoštevanju zgoraj citiranih določb ZGO-1 je potrebno ugotoviti, da imajo vsi strokovnjaki, katere je izbrani ponudnik predlagal kot odgovorne projektante, najmanj 5 let delovnih izkušenj na področju projektantskih storitev, ter da posledično izpolnjujejo razpisni pogoj. Nadalje Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotavlja, da je izbrani ponudnik za odgovornega vodjo projekta in koordinatorja delovne skupine predlagal osebo, za katero je navedel delovno dobo v višini, ki je daljša od zahtevanih 8 let.

Vlagatelja v nadaljevanju navajata, da jima je bil onemogočen vpogled v referenčne projekte pod zaporednimi številkami 3, 9, 10, 11, 12, 15 in 16 navedene v "Obrazec: Kadri". Referenčni projekti, v katere je bil vlagateljema vpogled onemogočen, niso služili ocenjevanju ponudbe po postavljenih merilih, ampak so bili namenjeni preverjanju zahtevane kadrovske sposobnosti izbranega ponudnika, zaradi česar v tem delu ni mogoče očitati naročniku kršitve 22. člena ZJN-2.

Vlagatelja zatrjujeta, da zaradi onemogočenega vpogleda v referenčne projekte, ne moreta uspešno uveljavljati pravnega varstva. Vendar pa bi bila določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez omejitev dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do vpogleda v dokumentacijo. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljene za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo in načela kontradiktornosti zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije, ki jih potrebuje za uveljavljanje pravnega varstva.

Glede na navedeno je izpolnjevanje naročnikovih pogojev v zvezi s spornim referenčnimi projekti v ponudbi izbranega ponudnika preverila Državna revizijska komisija sama in v ta namen vpogledala v razpisno dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je tudi pozvala naročnika na pojasnitev razlogov, na podlagi katerih je naročnik presodil ustreznost referenčnih projektov, v katere vpogled ponudnikoma ni bil onemogočen. Naročnik je pojasnil, da je vse referenčne projekte ocenil kot primerne na podlagi potrjenih izjav naročnikov referenčnih del in opisov projektov. Referenčna projekta pod zaporedno številko 11 "Obrazec: Kadri" pa je preveril tudi na sedežu naročnika referenčnih del.

Pod zaporedno številko 3 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta za železnice z izkušnjami pri načrtovanju zahtevnih objektov s področja železnic (tiri in tirne naprave) in priložiti najmanj dve potrjeni referenci iz obdobja zadnjih 5 let od dneva oddaje ponudbe, vsaka v investicijski vrednosti najmanj 10 milj. EUR z DDV.

Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je izbrani ponudnik navedel dva referenčna projekta, da je bil vlagateljema omogočen vpogled v prvi referenčni projekt, medtem ko jima je bil vpogled v drugi referenčni projekt onemogočen. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz opisa drugega referenčnega projekta izhaja, da je predlagani strokovnjak sodeloval na področju načrtovanja zahtevnih objektov železniške infrastrukture " tirov in tirnih naprav. Iz potrjenega referenčnega potrdila izhaja, da je predlagani strokovnjak pri projektu sodeloval kot strokovnjak s področja zgornjega ustroja pri eni izmed železniških postaj. ZZelP v 3 alineji prvega odstavka 10. člena določa, da so zgornji ustroj zlasti tirnice, vodilne tirnice, pragovi, vezni in pritrdilni material, greda, vključno s tamponskim slojem, kretnice, križišča, obračalnice in prenosnice (razen tistih, ki so izključno namenjene lokomotivam). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da referenčni projekt vsebinsko ustreza naročnikovim zahtevam. Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obrazca kot tudi iz potrjenega referenčnega potrdila izhaja, da projekt časovno ustreza zahtevam naročnika, in da je bil predlagani projekt v višji investicijski vrednosti od 10 milijonov EUR z DDV.

Pod zaporedno številko 9 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri izvedbi geološko geotehničnih elaboratov in priložiti najmanj dve potrjeni referenci iz obdobja zadnjih petih let od dneva oddaje ponudbe. Iz opisa v obrazcu izhaja, da je predlagani strokovnjak v zahtevanem časovnem obdobju v okviru obeh referenčnih projektov med drugim izdelal geološko-geotehnični elaborat. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so takšne navedbe izbranega ponudnika potrjene z referenčnimi potrdili.

Pod zaporedno številko 10 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri izvedbi geofizikalnih raziskav in analiz v zadnjih 5 letih od dneva oddaje ponudbe ter priložiti najmanj dve potrjeni referenci. Državna revizijska komisija na podlagi spisovne dokumentacije ugotavlja, da je izbrani ponudnik navedel dva referenčna projekta, pri čemer vlagateljema ni bil omogočen vpogled zgolj v drugi projekt. Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v opisu referenčnega projekta v obrazcu navedel, da je bil predlagani referenčni projekt izveden v zahtevanem času, in da je predlagani strokovnjak v okviru projekta izvedel geofizikalne raziskave in analize. Takšne navedbe izbranega ponudnika so potrjene s potrjenim referenčnim potrdilom, zato je potrebno ugotoviti, da sporni referenčni projekt ustreza zahtevam naročnika tako vsebinsko kot časovno.

Pod zaporedno številko 11 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri izvedbi hidrogeoloških raziskav in analiz v zadnjih 5 letih od dneva oddaje ponudbe ter priložiti najmanj dve potrjeni referenci. Državna revizijska komisija na podlagi ponudbene dokumentacije ugotavlja, da je izbrani ponudnik navedel tri referenčne projekte, pri čemer je bil vpogled vlagateljema onemogočen vpogled v referenčni projekt številka 1 in 2, medtem ko jima je bil vpogled v referenčni projekt številka 3 omogočen. Državna revizijska komisija je na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovila, da je izbrani ponudnik pod referenčnim projektom številka 1 predlagal strokovnjaka, za katerega iz predloženega referenčnega potrdila izhaja, da je v zahtevanem časovnem obdobju izdelal hidrogeološko raziskavo in analizo, kar je izkazoval s potrjeno referenco.

Pod zaporedno številko 12 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti strokovnjaka s področja krasoslovnih raziskav in analiz z izkušnjami pri izvedbi krasoslovnih raziskav in analiz v zadnjih 5 letih od dneva oddaje ponudbe ter priložiti najmanj dve potrjeni referenci. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik za predlaganega strokovnjaka navedel dva referenčna projekta, ter da je izbrani ponudnik za oba referenčna projekta navedel, da sta bila izvedena v zahtevanem obdobju in v opisu navedel, da je predlagani strokovnjak izvedel krasoslovne analize in raziskave. To je potrjeno z referenčnima potrdiloma, iz katerih izhaja, da je predlagani strokovnjak v okviru obeh projektov izvedel krasoslovne raziskave in analize.

Pod zaporedno številko 15 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri načrtovanju objektov visokogradnje v zadnjih 5 letih od dneva oddaje ponudbe ter priložiti najmanj dve potrjeni referenci. Izbrani ponudnik je navedel dva referenčna projekta, oba v zahtevanem obdobju. Iz referenčnih potrdil izhaja, da je predlagani strokovnjak v obeh projektih sodeloval kot strokovnjak s področja načrtovanja objektov visoke gradnje.

Pod zaporedno številko 16 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega strokovnjaka s področja izdelave prometno " tehnoloških elaboratov z izkušnjami pri izdelovanju prometno " tehnoloških elaboratov in priložiti najmanj dve potrjeni referenci iz obdobja zadnjih 5 let od dneva oddaje ponudbe, vsaka v investicijski vrednosti najmanj 10 milj. EUR z DDV. Iz opisa v obrazcu izhaja, da je predlagani strokovnjak izdelal prometno tehnološke elaborate s področja železniške tehnologije v okviru dveh referenčnih projektov, pri tem sta bila oba referenčna projekta izvedena v zahtevanem časovnem obdobju in v višji investicijski vrednosti od zahtevane. Navedeno je tudi potrjeno s potrjenim referenčnim potrdilom referenčnega naročnika, zato je potrebno ugotoviti, da sporni referenčni projekt ustreza zahtevam naročnika.

Nadalje je prvi vlagatelj zatrjeval, da mu je bil onemogočen vpogled v dokazila o izpolnjevanju davčnih obveznosti za izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v naročnikovo dokumentacijo, iz katere izhaja, da je Davčna uprava Republike Slovenije na naročnikov poziv dne 26.4.2013 in dne 29.4.2013 posredovala podatke o izpolnjevanju davčnih obveznosti za ponudnika in slovenske podizvajalce, pri čemer so bili podatki označeni kot davčna tajnost. Zakon o davčnem postopku (Ur. l. RS, št. 117/2006 s sprem., v nadaljevanju ZdavP-2) v 8. členu (načelo tajnosti podatkov) določa, da se podatki zavezancev za davek obravnavajo kot davčna tajnost v skladu s tem zakonom in zakonom o obdavčenju in drugimi splošnimi akti, ki urejajo pobiranje davkov. Nadalje ZdavP-2 v 16. členu (dolžnost varovanja davčne tajnosti) določa, da osebe, ki so zaradi narave svojega dela prišle v stik s podatki, ki so davčna tajnost, teh podatkov ne smejo sporočiti tretjim osebam, razen v primerih določenih z zakonom, niti jih ne smejo same uporabljati ali omogočiti, da bi jih uporabljale tretje osebe. ZdavP-2 v drugem odstavku 30. člena določa, da osebe, ki so jim razkriti podatki, ki so davčna tajnost, teh ne smejo razkriti tretjim osebam, ampak se lahko razkrijejo le na sodnih obravnavah in sodnih odločbah. Navedeno pomeni, da je naročnik v konkretnem javnem naročilu z vsebino dopisa Davčne uprave Republike Slovenije dolžan ravnati v skladu z zakonom, ter vsebine ne sme razkriti tretjim osebam, tudi prvemu vlagatelju ne. Drugačno ravnanje naročnika bi bilo namreč v nasprotju z zakonom. Iz naročnikove dokumentacije nadalje izhaja, da je izbrani ponudnika za dva tuja podizvajalca dne 4.6.2013 predložil potrdila tujih pristojnih organov o izpolnjevanju pogoja glede davčnih obveznosti, z uradnim prevodom. Navedena potrdila so bila označena z oznako zaupno, zaradi česar je potrebno pritrditi naročniku, da teh dokazil ni smel pokazati vlagatelju. Prvi vlagatelj zato v tem delu zahtevka za revizijo ni uspel dokazati, da je naročnik s tem, ko mu ni dopustil vpogleda v dokazila o izpolnjevanju davčnih obveznosti, kršil določbe ZJN-2.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vsa dokazila, ki izkazujejo, da tako ponudnik, kot podizvajalci, na dan ponudbe dne 14.6.2013, nimajo zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Državna revizijska komisija na tej podlagi ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika v tej točki ustreza zakonskim in razpisnim zahtevam.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da je bil drugemu vlagatelju onemogočen vpogled v "Obrazec 3.3: Izjava o izpolnjevanju osnovne sposobnosti podizvajalcev". Navedeni obrazci niso označeni kot poslovna skrivnost, prav tako pa je drugi vlagatelj kot dokaz predložil kopijo ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v katero je imel vpogled, iz katere izhaja, da je imel vpogled v izpolnjene obrazce za vse podizvajalce. Drugemu vlagatelju pa je bil onemogočen vpogled v obvezne priloge za tuje podizvajalce, ki so bile označene kot poslovna skrivnost, in so dokazovale, da imajo podizvajalci poravnane davčne obveznosti. Iz razlogov navedenih zgoraj, pa naročnik utemeljeno ni omogočil vpogleda v to dokumentacijo.

Nadalje iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi komisije pri naročniku zapisniško pregledovale ponudbe in odločale o izboru, zato so neutemeljeni očitki drugega vlagatelja, da mu naročnik namenoma ni razkril zapisnikov. Poleg tega je potrebno tudi opozoriti, da drugi vlagatelj niti ni navedel, kaj je želel z vpogledom v zapisnike presojati oz. zaradi katere domnevne kršitve naročnika bi si lahko izboljšal svoj pravni položaj.

Vlagateljema je nadalje sporno naročnikovo ravnanje v delu, ki se nanaša na preverjanje kadrovske sposobnosti izbranega ponudnika, in sicer trdita, da izbrani ponudnik ni izkazal kadrovske sposobnosti z ustreznimi referencami, zaradi česar bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno. Skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da so ponudniki v "Obrazec: Kadri" morali vpisati osebne podatke strokovnjakov, s katerimi ponudnik namerava izvesti konkretno javno naročilo. Naročnik je zahteval navedbo 17 strokovnjakov, pri čemer je za vsakega strokovnjaka posebej določil, iz katerega področja mora imeti izkušnje, število referenčnih projektov, čas in vrednost referenčnih projektov.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v spisovno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik pod zaporedno številko 1 "Obrazec: Kadri" zahteval navedbo odgovornega vodje projekta in koordinatorja delovne skupine, z izkušnjami pri vodenju izvajanja strokovno svetovalnih storitev pri gradnji zahtevnih objektov, s področja načrtovanja prometne infrastrukture. Ponudniki so morali navesti najmanj tri referenčne projekte. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je izbrani ponudnik kot referenčne projekte navedel tri projekte s področja načrtovanja cestne infrastrukture, s tem v zvezi pa drugi vlagatelj navaja, da nobena od naštetih referenc ni železniške narave, kar šteje kot nepravilno glede na predmet konkretnega javnega naročila " izdelava idejnega projekta za gradnjo nove železniške proge

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj z revizijskimi navedbami ne zatrjuje, da referenčni projekti predlaganega strokovnjaka ne ustrezajo zahtevam naročnika, pač pa izpodbija primernost razpisne dokumentacije. V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija pojasnjuje, da vlagatelj, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanjih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ker je bil drugemu vlagatelju kadrovski pogoj v celoti znan že z dnem spremembe razpisne dokumentacije predmetnega postopka javnega naročanja prek Portala javnih naročil, to je dne 26.3.2013, kar je pred potekom roka za oddajo ponudbe, bi moral revizijski zahtevek, v katerem bi zatrjeval morebitno spornost tega pogoja, vložiti že pred potekom navedenega roka. Ker tega ni storil, prav tako pa v konkretnem revizijskem zahtevku ni pojasnil, zaradi katerih objektivnih razlogov tega ni storil, s tem povezanih revizijskih navedb v sedanji fazi postopka oddaje javnega naročila ni več upravičen navajati, in se Državna revizijska komisija posledično do njih ni opredelila.

Pod zaporedno številko 3 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta za železnice z izkušnjami pri načrtovanju objektov s področja železnic (tiri in tirne naprave). Drugi vlagatelj izpodbija prvi referenčni projekt "Študija variant ljubljanskega železniškega vozlišča", ker naj bi bil referenčni kader nestrokoven. Strokovna recenzija naj bi namreč pokazala velike napake, ki naj bi jih družba Vössing, iz katere verjetno prihaja odgovorni projektant, naredila v referenčnem projektu. V potrditev svojih navedb je drugi vlagatelj predložil Sklep in poročilo IZS.

Na podlagi zahteve razpisne dokumentacije, da morajo ponudniki predložiti s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pravno relevantna presoja referenčnega naročnika, ali je bilo delo strokovno opravljeno. Kot izhaja iz potrjenega referenčnega potrdila za sporni referenčni projekt, je referenčni naročnik, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, navedel, da je strokovnjak opravil delo strokovno in kvalitetno v skladu s predpisi stroke in v pogodbeno dogovorjenih rokih. Poleg tega iz poročila IZS izhaja, da je v referenčnem projektu sicer bilo zaslediti napake, vendar se to mnenje ne nanaša na predlaganega projektanta za železnice, kateri je še vedno vpisan v imenik IZS. Nadalje tudi ni mogoče slediti navedbam, da bi odgovorni projektant moral znati slovenski jezik. Naročnik znanja slovenskega jezika ni določil kot razpisni pogoj, zato po odločitvi o oddaji naročila naročnik ne more od ponudnikov zahtevati dokazovanja pogojev, katerih ni določil v razpisni dokumentaciji. V fazi oddaje javnega naročila naročnik namreč presoja zgolj, ali ponudbena dokumentacija ustreza pogojem, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Le neizpolnjevanje zahtevanih pogojev je lahko razlog za izločitev ponudbe kot nepopolne, ne more pa naročnik izločiti ponudbe ponudnika zaradi neizpolnjevanja nezahtevanega pogoja.

Pod zaporedno številko 5 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri načrtovanju zahtevnih objektov " predori. Kot referenčni projekt je izbrani ponudnik navedel Izdelavo PGD za drugi tir železniške proge Divača " Koper, odsek Črni Kal " Koper; načrt servisne cevi predora SC-T8.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da med naročnikom in drugim vlagateljem ni (več) sporno, da referenčni projekt predstavlja načrtovanje predora. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da predlagani strokovnjak z navedeno referenco ne izkazuje sposobnosti za načrtovanje predorov, pač pa zatrjuje, da ne izkazuje sposobnosti za načrtovanje predorov točno določene vrste, takšnih, po katerih poteka železniški promet.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisnih pogojih zahteval zgolj referenco z izkušnjami pri načrtovanju predorov ter da ni določil, kakšne vrste mora biti predor. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev pravil javnega naročanja, ko je sporno referenco štel za primerno. Naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne more posameznih razpisnih pogojev razlagati strožje in od ponudnikov ne more zahtevati več, kot je to zahteval v razpisni dokumentaciji. Predmet konkretnega spora ni ugotavljanje ustreznosti posameznih zahtev razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročanja, temveč ugotavljanje, ali ponudba izbranega ponudnika te zahteve izpolnjuje.

Pod zaporedno številko 7 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri načrtovanju signalno-varnostnih in telekomunikacijskih naprav. Izbrani ponudnik je navedel referenčni projekt Modernizacija SV naprav na progi Divača " Koper.

Prvi vlagatelj navaja, da iz reference ni razvidno, katere projekte je predlagani strokovnjak izvedel v okviru projektiranja, prav tako ni razvidno, da bi imel izkušnje z fazo načrtovanja, kamor spadajo idejne študije, idejne zasnove, idejni projekti, PGD in PZI. Poleg tega so bila dela izvajana po pogodbi, sklenjeni v letu 2001.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam prvega vlagatelja, da izkušnje s projektom izvedenih del ne izkazujejo izkušenj z načrtovanjem. ZGO-1 v 5.2. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je projektna dokumentacija sistematično urejen sestav načrtov oziroma tehničnih opisov in poročil, izračunov, risb in drugih prilog, s katerimi se določijo lokacijske, funkcionalne, oblikovne in tehnične značilnosti nameravane in izvedene gradnje ter obsega idejno zasnovo, idejni projekt, projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja, projekt za izvedbo in projekt izvedenih del. Namen, vsebina in oblika projektne dokumentacije je določena v Pravilniku o projektni dokumentaciji (Uradni list RS, št. 55/2008, v nadaljevanju: Pravilnik), ki v prvem odstavku 5. člena določa, da projekt sestavljajo vodilna mapa, načrti in elaborati. Na podlagi navedenega je potrebno ugotoviti, da vsaka projektna dokumentacija, tudi projekt izvedenih del, vsebuje načrt, kar potrjuje tudi 33. člen Pravilnika, ki določa, da se načrti projekta izvedenih del lahko izdelajo kot novi načrt ali pa tako, da se posamezni načrti projekta za izvedbo dopolnijo z vsemi spremembami, ki so nastale med gradnjo.

Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahteval izkušnje pri načrtovanju, pri čemer ni specificiral, s katero vrsto projektne dokumentacije mora imeti izkušnje predlagani strokovnjak. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pravilno presodil ustreznost obravnavane reference, kljub temu da je v opisu navedeno zgolj projektiranje, ne pa tudi vrsta projektne dokumentacije, saj naročnik v razpisni zahtevi ni opredelil, kakšne vrste projektne dokumentacije bo štel kot ustrezno, zaradi česar je potrebno kot ustrezne šteti vse vrste projektnih dokumentacij. To potrjuje tudi dejstvo, da je naročnik pri dokazovanju tehnične sposobnosti zahteval vsaj eno točno določeno vrsto projektne dokumentacije (IdP ali PGD/PZI), medtem ko takšne zahteve pri dokazovanju kadrovske sposobnosti ni postavil. Naročnik je očitno ocenil, da izkušnje z načrtovanjem v vsaki projektni dokumentaciji izkazujejo zadostne izkušnje za uspešno izvedbo predmeta konkretnega javnega naročila.

Iz referenčnega potrdila izhaja, da je predlagani strokovnjak sodeloval pri projektu na podlagi pogodbe sklenjene v letu 2006, ter da je sodeloval v obdobju od leta 2006 do 2011, zaradi česar je potrebno ugotoviti, da je bil referenčni projekt izveden v zahtevanem obdobju.

Pod zaporedno številko 8 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri načrtovanju ali revidiranju naprav voznega omrežja, priložiti najmanj eno potrjeno referenco iz obdobja 5 let od dneva oddaje ponudbe, v investicijski vrednosti najmanj 5 milijonov EUR z DDV. Izbrani ponudnik je navedel referenčni projekt Modernizacija SV naprav na progi Divača " Koper, vozna mreža na postaji Koper " tovorna, investicijska vrednost v višini 43.618.156,60 EUR z DDV.

Ustreznost navedene reference izpodbijata oba vlagatelja. Med prvim vlagateljem in naročnikom je sporno, ali izdelava projekta izvedenih del izkazuje izkušnje s področja načrtovanja, ter ali se referenca nanaša na načrtovanje voznega omrežja.

Kot že navedeno zgoraj, je načrtovanje del izdelave vsake projektne dokumentacije. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahteval zgolj izkušnje z načrtovanjem, ne pa izkušenj s samo določenimi vrstami načrtovanja oziroma izdelave projektne dokumentacije. Naročnik ne more šele po poteku roka za predložitev ponudb dajati referenčnemu pogoju ožje vsebine od tiste, ki iz njega izhaja. Omejevanje pomena katerega od v pogoju zapisanim pojmov šele po poteku roka za predložitev ponudb bi namreč pomenilo določanje vsebine pogoja šele po poteku roka za oddajo ponudb. Zato v konkretnem primeru na podlagi razpisne dokumentacije ni mogoče zaključiti, da referenčni projekt, ki ga je izbrani ponudnik navedel kot dokaz za izpolnjevanje kadrovske sposobnosti, ne izkazuje izkušenj z načrtovanjem skladno z naročnikovo zahtevo.

Iz referenčnega potrdila za sporni referenčni projekt izhaja, da je predlagani strokovnjak sodeloval pri spornem referenčnem projektu kot odgovorni projektant s področja načrtovanja naprav voznega omrežja. Nadalje izhaja, da je izdelal načrt vozne mreže na postaji Koper " tovorna. Na podlagi referenčnega potrdila je zato potrebno ugotoviti, da so neutemeljene navedbe vlagatelja, da se sporna referenca ne nanaša na načrtovanje voznega omrežja.

Med drugim vlagateljem in naročnikom je sporno, kaj predstavlja izraz vrednost investicije. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je izdelal PZI za sporno referenco, zato ve, da je investicija v navedeni del vozne mreže znašala zgolj 10% zahtevane vrednosti investicije. Poleg tega je drugi vlagatelj za sporno referenco izdelal PGD, katerega je izbrani ponudnik zgolj prekopiral in v načrtu spremenil glavo.

Državna revizijska komisija na podlagi razpisne dokumentacije ugotavlja, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da morajo izkazati izkušnje pri načrtovanju ali revidiranju naprav voznega omrežja, pri čemer je morala biti investicijska vrednost projekta več kot 5 milijonov EUR z DDV. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji uporabljal izraz investicijska vrednost projekta in ne vrednost izdelave posamezne projektne dokumentacije. Poleg tega je naročnik pri navedbi referenčnega projekta zahteval kratek opis del v sklopu projekta, kar bi bilo nepotrebno, v kolikor bi bil projekt zgolj izdelava projektne dokumentacije. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnikova zahteva po investicijski vrednosti celotnega projekta v višini 5 milijon EUR z DDV, in ne le zgolj za izdelavo posamezne projektne dokumentacije, sorazmerna s predmetom konkretnega javnega naročila, saj je naročnik zahteval navedeno vrednost za posameznega strokovnjaka, od skupno 17, medtem ko je bila ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila, kot to izhaja iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, 1.950.000 EUR z DDV. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevo po investicijski vrednosti 5 milijonov EUR z DDV vezal na investicijsko vrednost celotnega referenčnega projekta, v okviru katerega je bila izdelana projektna dokumentacija s področja naprav voznega omrežja, ne pa zgolj na vrednost izdelave projektne dokumentacije.

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izdelal PID s področja voznega omrežja, ampak se mu zdi sporen način izdelave PID. S takšnimi navedbami drugi vlagatelj ne more uspeti, saj način izdelave PID določa Pravilnik, ki v 33. členu določa, da se lahko PID izdela kot nov načrt ali pa tako, da se posamezni načrti projekta za izvedbo dopolnijo z vsemi spremembami, ki so nastale med gradnjo. Na podlagi navedenega je mogoče ugotoviti, da se lahko PID izdela kot nov načrt in v primeru, da ni bilo odstopanj od predhodnih projektov, pomeni da je enak predhodnemu projektu.

Pod zaporedno številko 10 "Obrazec: Kadri" so ponudniki morali navesti odgovornega projektanta z izkušnjami pri izvedbi geofizikalnih raziskav in analiz. Izbrani ponudnik je navedel referenčni projekt Drugi tir železniške proge Divača " Koper, odsek Divača " Črni kal " georadarske meritve.

Drugi vlagatelj najprej navaja, da "zakriti referenčni izvajalec te reference ne more imeti na projektu II. tir, saj je to delo izvajala druga družba z drugimi strokovnjaki, ki razpolagajo s tako opremo in imajo šolan kader." Kot že navedeno zgoraj, mora vlagatelj, skladno z 7. in 212. členom ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ter ponuditi dokaze, na podlagi katerih je dejstva mogoče ugotoviti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zgoraj citirana revizijska navedba povsem pavšalna, saj vlagatelj zatrjuje zgolj, da izbrani ponudnik te reference ne more imeti, pri tem pa ne navede, kdo je tisti gospodarski subjekt oz. strokovnjak, ki naj bi dejansko opravljal meritve v sklopu spornega referenčnega projekta, zaradi česar je revizijske navedbe nemogoče preizkusiti, zato se Državna revizijska komisija do njih ni opredeljevala.

Nadalje drugi vlagatelj navaja, da predlagani strokovnjak izkazuje reference za izkušnje z georadarskimi meritvami in ne z geoelektričnimi meritvami. V postopkih javnega naročanja, skladno z določili ZJN-2, je v fazi pregledovanja ponudb popolnost oziroma primernost teh potrebno presojati z vidika izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Naročnik je z javno objavo z dne 26.3.2013 spremenil projektno nalogo in je določil, da se izraz geofizikalne (georadarske) meritve nadomesti z izrazom geofizikalne meritve (geoelektična tomografija). Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik, ne pred spremembo ne po spremembi razpisne dokumentacije, v "Obrazec: Kadri" ni specificiral, s kakšnimi vrstami geofizikalnih meritev mora imeti predlagani strokovnjak izkušnje. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil zahtevo zgolj po tem, da ima predlagani strokovnjak izkušnje z geofizikalnimi meritvami, je kot popolne ponudbe mogoče šteti ponudbe, iz katerih izhajajo izkušnje z georadarskimi ali geoelektričnimi meritvami. Naročnik zato ni kršil pravil javnega naročanja, ko je reference predlaganega strokovnjaka štel kot ustrezne, saj ni mogoče šteti, da bi naročnik, upoštevajoč razpisno dokumentacijo, po oddaji ponudb od izbranega ponudnika lahko zahteval izkazovanje izkušenj z geoelektričnimi meritvami, saj je zahteval zgolj geofizikalne raziskave in analize.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost revizijskih navedb obeh vlagateljev o nepopolnosti ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik na podlagi poziva naročnika v postopku preverjanja ekonomske in finančne sposobnosti ni predložil potrdila Unicredit banke Slovenija d.d., da v zadnjih šestih mesecih pred oddajo ponudbe ni bil blokiran račun zaradi neizpolnjevanja finančnih obveznosti, zaradi česar bi bilo potrebno ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno. Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v odstopljeno dokumentacijo, ter ugotovila, da se v spisu nahaja potrdilo Unicredit banke Slovenija d.d. z dne 7.5.2013, katero pa je bilo označeno kot zaupno. Iz navedenega potrdila izhaja, da izbrani ponudnik v šestih mesecih pred oddajo ponudbe ni imel blokiranega računa. Navedbe prvega vlagatelja se tako v tem delu zahtevka za revizijo izkažejo kot neutemeljene.

Med drugim vlagateljem in naročnikom je nadalje sporno, ali so dokumenti, zahtevani v Projektni nalogi, Priloga 2: predlog programa geološko geotehniških, hidrogeoloških in krasoslovni raziskav za potrebe izdelave strokovnih podlag in idejnega projekta nove železniške proge Trst " Divača (slovenski del odseka), točka 7: Ponudba, obvezna priloga.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju 6: Projektna naloga, priloga 2, točka 7 od ponudnikov zahteval, da ponudbi predložijo:
- ponudbeni predračun (skladno s prilogo 6.2.)
- dokazila o kadrih in opremi (zahteva podana v razpisnih pogojih)
- podroben načrt dela s finančnim in terminskim planom
- kratek opis poteka raziskav
- spisek celotne delovne skupine
- reference vseh članov delovne skupine, vključno s podizvajalci."

Državna revizijska komisija je na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovila, da ta vsebuje ponudbeni predračun, skladen s prilogo 6.2., ter dokazila o kadrih. Ne vsebuje pa dokazila o opremi, načrta dela s finančnim in terminskim planom, opis poteka raziskav, spisek celotne delovne skupine in referenc vseh članov delovne skupine, vključno s podizvajalci.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je projektna naloga namenjena natančni opredelitvi predmeta javnega naročila, v preostalem delu razpisne dokumentacije pa naročnik določi pogoje, katere morajo izpolnjevati ponudniki. Bistveno v konkretnem primeru je, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v 4. Poglavju "Obrazci naročnika: Sestavni deli ponudbe in preglednica obrazcev s prilogami, ki jih je potrebno predložiti ponudbi" določil, katere obrazce morajo ponudniki predložiti ponudbi. Kot izhaja iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane obrazce, ki so navedeni v 4. poglavju razpisne dokumentacije.

Nadalje je mogoče tudi ugotoviti, da je razpisna dokumentacija, ki v 6. poglavju zajema tudi projektno nalogo, nejasna. Ponudniki naj bi namreč v skladu s projektno nalogo predložili dokazila o opremi, v skladu z razpisnimi pogoji, pri tem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik nikjer ni določil nobenih pogojev glede opreme. Nadalje bi morali ponudniki predložiti načrt dela s finančnim in terminskim planom, med tem ko iz 3. člena Obrazca 6: Vzorec pogodbe izhaja, da je rok za izvedbo posameznih faz naloge že določen in se ponudniki s podpisom pogodbe zavezujejo spoštovati izvedbeni rok. V skladu z zahtevami projektne naloge bi ponudniki morali navesti celotno delovno skupino in njihove reference, vključno s referencami za podizvajalce. Iz obrazca Seznam: Kadri izhaja, da je naročnik izrecno določil, da ponudnik navede samo tiste kadre, ki so nujni, da izpolni pogoj o izpolnjevanju kadrovskih pogojev. Kot pa že navedeno, naročnik za posamezne podizvajalce ni zahteval izpolnjevanja nobenih posebnih razpisnih pogojev, ampak je celo v točki 3.1.3.2. določil, da se v primeru skupne ponudbe ali če ponudnik vključi podizvajalce, referenčni projekti in kadrovska struktura seštevajo. Državna revizijska komisija je v tem delu vpogledala tudi v ponudbe drugih ponudnikov (zgolj zaradi presoje jasnosti razpisne dokumentacije), pri čemer je ugotovila, da sta le dva ponudnika razumela navodila projektne naloge kot obvezni del dokumentov, le drugi vlagatelj pa je ponudbi predložil vse dokumente zahtevane v projektni nalogi.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v tem delu bila razpisna dokumentacija nejasna. Kot pa je že Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, nejasna razpisna dokumentacija ne more iti na škodo ponudnikov, zato je potrebno v konkretnem primeru v razmerju do izbranega ponudnika nejasno razpisno dokumentacijo razlagati v njegovo korist, torej, da je mogoče njegovo ponudbo šteti kot popolno, četudi ni predložil dokumentov zahtevanih v projektni nalogi. Zato naročnik ni ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko ponudbe izbranega ponudnika iz tega razloga ni izločil kot nepopolne.

Drugi vlagatelj je še zatrjeval, da je v komisiji pri naročniku sodeloval zaposleni v DRI, ta družba pa poslovno sodeluje s izbranim ponudnikom oz. njegovimi podizvajalci v drugih javnih naročilih, zaradi česar obstaja dvom v njegovo nepristranskost. Državna revizijska komisija ugotavlja, da družba DRI v konkretnem javnem naročilu ne nastopa ne kot ponudnik in ne kot podizvajalec izbranega ponudnika, zato že iz tega razloga ni mogoče naročniku očitati, da bi moral spornega člana izločiti iz komisije.

Ker vlagatelja z zahtevkom za revizijo nista uspela dokazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila in je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN,vlagateljeva zahtevka za revizijo kot neutemeljena zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelja uveljavljata tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za vplačano takso in nagrado za pooblaščenca. Vlagatelja z zahtevkom za revizijo nista uspela, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj naročniku in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN). Izbrani ponudnik se ima, skladno z 11. členom in drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN, pravico izjasniti o navedbah vlagatelja, priglasi pa lahko tudi povrnitev stroškov odvetniških storitev (šesti odstavek 70. člena ZPVPJN). Vendar je upravičen le do povrnitve potrebnih in ne vsakršnih stroškov (četrti in šesti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika, ki jih je naročnik naložil vlagatelju, niso potrebni in je zato njegovo zahtevo po povrnitvi teh stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 30.9.2013
predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Odvetnica Tina Šošter, Mladinska ulica 54, 2000 Maribor
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, 1000 Ljubljana
- Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu