018-318/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje

Številka: 018-318/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava, konfiguracija, namestitev in garancijsko vzdrževanje energijsko učinkovitih osebnih računalnikov in zaslonov za obdobje 36 mesecev", na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila ponudnika SRC sistemske integracije, d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Lancom, d.o.o., Tržaška cesta 63, Maribor (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Župančičeva 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 9. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 5. 8. 2013) in drugega vlagatelja (vloga z dne 6. 8. 2013) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 5. 8. 2013 vložil prvi vlagatelj, se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevek za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 6. 8. 2013 vložil drugi vlagatelj, se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

6. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma, 7. 2. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod št. objave JN1429/2013, 12. 2. 2013 pa še v Uradnem listu EU, in sicer pod št. objave 2013/S 030-046910. 25. 4. 2013 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji naročila", zoper katerega je ponudnik Unistar LC, d.o.o., Litostrojska 56, Ljubljana vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-192/2013 z dne 3. 7. 2013 ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila v sklopih 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 in 11.

Naročnik je 23. 7. 2013 izdal novo odločitev o oddaji naročila (št. dokumenta 4304-18/2012-148), iz katere je razvidno, da je javno naročilo v posameznih sklopih oddal ponudnikom v naslednjem vrstnem redu:

sklop 1: Acord-92, d.o.o., Gorenje, d.d., Marand, d.o.o. in Unistar LC, d.o.o.,
sklop 3: Unistar LC, d.o.o., Marand, d.o.o., Acord-92, d.o.o. in Gorenje, d.d.,
sklop 4: Acord-92, d.o.o., Unistar LC, d.o.o., Marand, d.o.o. in Gorenje, d.d.,
sklop 5: Unistar LC, d.o.o., Marand, d.o.o., Acord-92, d.o.o. in Gorenje, d.d.,
sklop 6: Unistar LC, d.o.o., Marand, d.o.o., Acord-92, d.o.o. in Gorenje, d.d.,
sklop 7: Unistar LC, d.o.o. in Marand, d.o.o.,
sklop 8: Unistar LC, d.o.o. in Marand, d.o.o.,
sklop 9: Gorenje, d.d., Unistar, LC d.o.o., Marand, d.o.o. in Acord-92, d.o.o.,
sklop 10: Gorenje, d.d., Unistar, LC d.o.o., Marand, d.o.o. in Acord-92, d.o.o.,
sklop 11: Gorenje, d.d., Unistar, LC d.o.o, Marand, d.o.o. in Acord-92, d.o.o.

Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila je nadalje razvidno, da je naročnik ponudbi prvega in drugega vlagatelja v vseh navedenih sklopih izločil kot nepravilni, in sicer zato, ker nista imeli priloženi ustrezne izjave proizvajalca ali principala, kot je bilo to zahtevano v točki 9.1.3 razpisne dokumentacije.

Zoper navedeno naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila je prvi vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 5. 8. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 10, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Prvi vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

1. Prvi vlagatelj je od naročnika zahteval vpogled v ponudbe drugih ponudnikov, pri čemer se je ponudnik Unistar LC, d.o.o., skliceval na sklep, s katerim je kot poslovno skrivnost določil celotno vsebino ponudbe, razen dela, ki je po zakonu javen, kar je po pojasnilu tega ponudnika pomenilo, da so javni le navedba ponudnika in deli, ki se nanašajo na merila. Prvi vlagatelj navaja, da zakoni določajo kot javne tudi druge podatke. Na vpogledu je prvi vlagatelj želel vpogledati v izjavo principala/proizvajalca o veljavni pisni pogodbi in o jamčevanju odprave napak v garancijski dobi, vendar mu to ni bilo omogočeno, na podlagi česar prvi vlagatelj sklepa, da izjava ni podana na predpisanih obrazcih in da od njih tudi vsebinsko odstopa. Prvi vlagatelj je želel vpogledati tudi v tehnične podatke za vse ponujene računalnike, vendar tega ni mogel storiti, in sicer zato, ker naj bi bili ti podatki poslovna skrivnost, če pa so objavljeni na spletu, je bilo prvemu vlagatelju pojasnjeno, da si jih lahko ogleda tam. Prvi vlagatelj meni, da je treba vpogled omogočiti v konkretno dokumentacijo, saj brez vpogleda v zahtevane listine ne more učinkovito zaščititi svojih pravic. Ker je naročnik kršil pravico do vpogleda, prvi vlagatelj predlaga, naj mu Državna revizijska komisija dovoli vpogled in dopolnitev zahtevka za revizijo.
2. Naročnik je prvotno ocenil, da je prvi vlagatelj predložil izjavo proizvajalca Hewlett-Packard, d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: HP), kot jo določa točka 9.1 Navodil ponudnikom, ki bistveno ne odstopa od pripravljenega obrazca. Državna revizijska komisija je zavzela stališče, da izjava o odpravljanju napak pomeni, da bo HP omogočil zgolj odpravljanje napak, ne bo pa poskrbel za izvajanje garancijskih obveznosti, kar naj bi pomenilo, da HP ne bo zamenjal strojne opreme. V nasprotju z naročnikom je Državna revizijska komisija ocenila, navaja prvi vlagatelj, da izjava bistveno odstopa od zahtevanega obrazca ter da je potrebno pri odločitvi upoštevati tudi dokument "Splošni pogoji garancije", čeprav ga prvi vlagatelj ni predložil v ponudbo ali se nanj skliceval. Prvi vlagatelj poudarja, da interpretacija, da principal ne bo poskrbel za izvajanje garancijskih obveznosti, da torej ne bo zamenjal strojne opreme, ni logična, saj principal HP odpravo napak po omejenih garancijskih pogojih razume kot popravo izdelka oz. zamenjavo okvarjenih delov. Takšno razumevanje izhaja tudi neposredno iz pogojev omejene garancije, na katere se je sklicevala tudi Državna revizijska komisija, kljub temu, da jih prvi vlagatelj ni priložil v ponudbo. Prvi vlagatelj se sprašuje, zakaj bi principal naročniku nudil ožjo garancijo, ki ne bi ustrezala pogojem razpisa. Iz garancije HP izhaja, da bo HP v razumnem času in po lastni presoji popravil izdelek ali zamenjal morebitne okvarjene dele, prav tako pa tudi izhaja, da lahko HP izdelke popravi ali zamenja z novimi ali rabljenimi izdelki ali deli, katerih delovanje in zanesljivost sta enakovredna novim, oz. z izdelki, enakovrednimi izvirnemu izdelku, ki ni več v proizvodnji. Prvi vlagatelj navaja, da izjava o odpravi napake ni nič ožja od zahtevane. Glede na to, da je Državna revizijska komisija napačno ugotovila dejansko stanje, bi moral vsebino izjave preveriti naročnik, in sicer v okviru dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe česar pa ni storil. Priložena izjava je formalno nepopolna in tvori vsebinsko celoto z drugim dokumentom, prvi vlagatelj pa ni bil pozvan k dopolnitvi, temveč si je naročnik ponudbo razlagal po svoje.
3. Naročnik bi moral preveriti, ali tudi drugi ponudniki izpolnjujejo tehnične pogoje, saj vsak principal / proizvajalec garancijske obveznosti razume v skladu s svojimi pogoji. Prvi vlagatelj na podlagi javno dostopnih podatkov ugotavlja, da tudi družba Fujitsu Technology Solutions, GmbH, za svoje izdelke daje garancijo, v kateri omejuje jamstva. Principal ponudnika Gorenje, d.d., se na to izjavo ne sklicuje, enako kot prvi vlagatelj, temveč posredno izjavlja, da bo poskrbel za izvajanje garancijskih obveznosti. Ker so garancijske obveznosti principala podrobno opredeljene v garanciji družbe Fujitsu Technology Solutions, GmbH, je treba tudi v tem primeru izjavo principala razumeti v povezavi z njegovo splošno garancijo. Iz same izjave oz. garancije družbe Fujitsu Technology Solutions, GmbH, ne izhaja, da bo principal v roku enega delovnega dneva odpravil napako oz. da bo opremo zamenjal z novo, kot je zahteval naročnik. V imenu principala družbe Fujitsu Technology Solutions, GmbH, je izjavo podpisala podružnica, ki po mnenju prvega vlagatelja za to ni pooblaščena. Enako prvi vlagatelj ugotavlja tudi glede principala Lenovo, ki prav tako v krovni garanciji ne jamči odprave napak v skladu z zahtevami naročnika, pri čemer opozarja, da mu v ta del ponudbe ni bil omogočen vpogled. Proizvajalec Dell Distribution, LTD, v Sloveniji nima podružnice ali hčerinske družbe, temveč posluje preko pooblaščenih distributerjev. Če ponudnik ne bi mogel izpolnjevati svojih obveznosti, bi moral proizvajalec izvajanje garancijskih obveznosti opravljati v tujini, to pa pod vprašaj postavlja zagotavljanje zahtevanega roka odprave napake.

Zoper odločitev o oddaji naročila je pravočasno, z vlogo z dne 6. 8. 2013, zahtevek za revizijo vložil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopih 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 in 11, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročniku očita naslednje kršitve:

1. Po mnenju drugega vlagatelja je lahko njegova ponudba kvečjemu formalno nepopolna. Drugi vlagatelj je predložil obrazec z izjavo proizvajalca ali principala, kar kaže njegovo voljo pridobiti predmetno naročilo, ni pa bil pozoren na to, da izjava ne vsebuje vseh sestavin, ki jih je predvideval naročnikov obrazec. Ne glede na to bi moral naročnik ponudbo obravnavati kot formalno nepopolno in drugega vlagatelja pozvati k dopolnitvi.
2. Naročnik drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbo ponudnika Unistar LC, d.o.o., saj je imel ta ponudnik celotno ponudbo označeno kot poslovno skrivnost, po drugi strani pa je dovolil vpogled v celotno ponudbo drugega vlagatelja, tudi v dele, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost.
3. Drugi vlagatelj je vpogledal v ponudbo ponudnika Acord-92, d.o.o., in ugotovil, da ta ponudnik ni predložil dokazil o ustreznosti ponujenega izdelka glede glasnosti, iz podatkov na spletu pa izhaja, da ponujena oprema presega jakost 26 dB.
4. Tudi oprema, ki jo ponuja ponudnik Unistar LC, d.o.o., po mnenju drugega vlagatelja ne izpolnjuje tehničnih zahtev glede vodil, saj naj bi bile hitrosti prenizke.
5. Ponudnik Marand, d.o.o., je ponudil enak izdelek kot ponudnik Unistar LC, d.o.o., ki iz enakih razlogov kot zgoraj ni tehnično ustrezen. Ponudnik Marand, d.o.o., je tudi predložil lastno izjavo principala, katere vsebina ni identična vsebini naročnikovega obrazca. Med drugim manjka tudi dostavek "Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljam, da ima družba:". V skladu z načelom enakopravne obravnave bi moral naročnik izločiti tudi ponudbo tega ponudnika.
6. Tudi izjava ponudnika Unistar LC, d.o.o., ni ustrezna, zato bi moral naročnik tudi njegovo ponudbo v skladu z načelom enakopravne obravnave izločiti kot nepopolno.

Ponudnika Acord-92, d.o.o. in Unistar LC, d.o.o., sta se z vlogami z dne 10. 8. 2013 in 14. 8. 2013 opredelila do revizijskih navedb.

Naročnik je dne 28. 8. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj, zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odgovarja na posamezne očitke prvega vlagatelja:

1. Ponudnik Unistar LC, d.o.o., je s sklepom opredelil, kateri deli ponudbe so poslovna skrivnost. Naročnik je od tega ponudnika zahteval umik oznake poslovne skrivnosti, kar je ponudnik storil dne 18. 7. 2013. Naročnik tako ni bil več vezan na subjektivno oznako poslovne skrivnosti, vendar pa je moral upoštevati kriterij objektivne poslovne skrivnosti in presojati, ali je posamezen podatek tak, da bi z njegovim razkritjem ponudniku lahko nastala škoda. Na vpogledu je bil prisoten tudi ponudnik Unistar LC, d.o.o., in na podlagi njegovih navodil je naročnik sprejel odločitev o objektivni poslovni skrivnosti, prvi vlagatelj pa za nobenega izmed dokumentov ni pojasnil, da se ne bi mogli določiti kot poslovna skrivnost po objektivnem kriteriju.
2. Prvi vlagatelj izjave principala ni predložil na obrazcu iz razpisne dokumentacije, temveč je predmetno izjavo predložil v spremenjeni vsebini. S predloženo izjavo prvi vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz točke 9.1.3, 2 Navodil ponudnikom. Proizvajalec HP se je z izjavo zavezal le, da bo preko svoje partnerske mreže omogočil odpravljanje napak, ne pa tudi, da bo poskrbel za izvajanje garancijske obveznosti v celoti, kar poleg odprave napake obsega tudi zamenjavo strojne opreme. Izjava je le pogojna, saj iz nje izhaja le, da bo omogočil odpravljanje napak pod svojimi pogoji, torej HP garancijskimi pogoji. Sicer pa prvi vlagatelj po mnenju naročnika ne zatrjuje, da izjava proizvajalca ne odstopa od obrazca iz razpisne dokumentacije, sporno pa je, ali je bila izjava formalno pomanjkljiva oz. ali bi naročnik moral dopustiti dopolnitev ponudbe. Naročnik meni, da ne gre za formalno nepopolnost, temveč vsebinsko pomanjkljivost ponudbe. Iz izjave proizvajalca izhaja, da v okviru garancijskih obveznosti zagotavlja odpravo napake in ne tudi zamenjave opreme, da zagotavlja odpravljanje napak v skladu s HP omejenimi garancijskimi pogoji (torej ožje, kot je zahteval naročnik) in da bo proizvajalec omogočil odpravljanje napak, ne pa zagotovil izvajanje garancijskih obveznosti, kot jih je zahteval naročnik. Ne gre torej za manjkajoče ali nepopolne elemente, temveč za vsebinsko drugačne elemente izjave. Z dopolnitvijo bi prvi vlagatelj razširil podana jamstva proizvajalca, s tem pa bi vsebinsko spremenil ponudbo in jo iz nepravilne spremenil v pravilno. Naročnik tudi navaja, da iz izjave proizvajalca ne izhaja, da tvori celoto z drugim dokumentom. Četudi bi šlo HP omejene garancijske pogoje šteti kot del izjave, to ne bi bilo ustrezno, saj iz njih ne izhajajo roki izvajanja garancijskih obveznosti, kot jih je zahteval naročnik, niti ne izhajajo zaveze glede menjave strojne opreme.
3. V zvezi z navedbami glede ostalih ponudnikov naročnik meni, da prvemu vlagatelju v tem delu ne more nastati škoda, saj so v sklopu 10 po merilu uvrščeni za njim. Kljub temu se naročnik opredeljuje do teh navedb in navaja, da so vsi ponudniki, ki jih omenja prvi vlagatelj, predložili izjave proizvajalca ali principala na obrazcu iz razpisne dokumentacije oz. na lastnem obrazcu, ki pa vsebinsko ni odstopal od naročnikovega obrazca. Naročnik navaja, da se je opredelil do ponudb ponudnikov Gorenje, d.d., Unistar, LC d.o.o., Marand, d.o.o. in Acord-92, d.o.o., saj jim je oddal naročilo, kar pomeni, da so njihove ponudbe popolne, izjave proizvajalca pa ustrezne. Nasprotno od navedenih ponudnikov je prvi vlagatelj predložil izjavo proizvajalca v spremenjeni vsebini, zato naročnik, prav na podlagi načela enakopravne obravnave, njegove ponudbe ni mogel obravnavati na enak način. Za izpolnjevanje pogoja iz točke 9.1.3, 2 Navodil ponudnikom je naročnik pripravil obrazec "Izjava proizvajalca ali principala", ki je zanj predstavljala dokazilo, da je pogoj izpolnjen. Ker so izbrani ponudniki predložili izjave proizvajalca na naročnikovih obrazcih oz. eden izmed njih na lastnem obrazcu, ki pa vsebinsko ni odstopal od naročnikovega, naročnik pri pregledu ponudb ni upošteval podatkov s splošnih strani proizvajalcev. Izjava proizvajalca je širša od splošnih informacij na spletnih straneh, saj naročnik sicer ne bi zahteval predložitve izjave. Iz nobene od izjav proizvajalcev, ki so jih predložili izbrani ponudniki, ne izhaja sklicevanje na splošne ali omejene garancijske pogoje, zato ne drži, da bi jih bilo treba brati skupaj s splošnimi garancijskimi pogoji. Naročnik še ugotavlja, da sta izjavi proizvajalcev Fujitsu in Lenovo podpisali podružnici matičnih družb, ki sta registrirani in nastopata v imenu in za račun navedenih proizvajalcev. Za obveznosti, ki nastanejo z njunim poslovanjem, sta matični družbi odgovorni z vsem svojim premoženjem. V zvezi s proizvajalcem Dell pa naročnik navaja, da prvi vlagatelj podaja le svoje mnenje o morebitnih bodočih kršitvah. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo imeti proizvajalci sedež, podružnico ali hčerinsko družbo v Sloveniji, zahteval pa je, da se zavežejo, da bodo izpolnili določeno obveznost, kar so tudi storili.

Na podlagi navedenega je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja ter njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik v postopku zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka.

S sklepom z dne 28. 8. 2013 je naročnik zavrnil tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. V obrazložitvi odgovarja na posamezne revizijske navedbe:

1. Drugi vlagatelj izjave proizvajalca, ki je bila zahtevana v točki 9.1.3, 2 Navodil ponudnikom ni predložil na naročnikovem obrazcu, temveč je izjavo predložil v spremenjeni obliki. To priznava tudi drugi vlagatelj, ko navaja, da ni bil pozoren na to, da njegova izjava ne vsebuje vseh sestavin, kot jih je predvidel naročnikov obrazec. Ni sporno, da je drugi vlagatelj izjavo predložil na drugem obrazcu, sporno pa je, ali lahko izjava bistveno odstopa od naročnikovih zahtev. Naročnik je sledil Državni revizijski komisiji in pri ponovnem pregledu ugotovil, da drugi vlagatelj s predloženo izjavo proizvajalca ni izpolnil pogoja iz točke 9.1.3, 2 Navodil ponudnikom. Proizvajalec HP se je v izjavi zavezal le, da bo preko partnerske mreže omogočil odpravljanje napak, ne pa tudi, da bo poskrbel za izvajanje garancijske obveznosti v celoti, kar poleg odprave napake obsega tudi zamenjavo strojne opreme. V izjavi je podana le zaveza, da bo proizvajalec omogočil odpravo napak, ne pa, da jo bo zagotovil, izjava pa je tudi le pogojna, saj proizvajalec omogoča odpravljanje napak pod HP omejenimi garancijskimi pogoji. Drugi vlagatelj celo sam priznava, da izjava vsebinsko odstopa od obrazca, zato je sporno le, ali ga je bil naročnik dolžan pozvati k dopolnitvi ponudbe. Po mnenju naročnika ne gre za formalno nepopolnost, temveč vsebinsko pomanjkljivost ponudbe, saj ne gre za manjkajoče ali nepopolne elemente, temveč za vsebinsko drugačne elemente izjave, z dopolnitvijo ponudbe pa bi naročnik drugemu vlagatelju omogočil, da razširi proizvajalčeva jamstva in da s tem spremeni nepravilno ponudbo v pravilno. Naročnik se ne strinja z drugim vlagateljem, da gre za formalno pomanjkljivost, ki ni bistvena, saj naj bi bilo iz ponudbe mogoče razbrati ponujeno blago in ceno. Bistveno je tudi izpolnjevanje pogojev, navaja naročnik.
2. V zvezi z navedbami o vpogledu naročnik ugotavlja, da je drugi vlagatelj opravil vpogled že 8. 5. 2013, po prejemu prve odločitve o oddaji naročila, in takrat ni očital nobene kršitve. Po prejemu druge odločitve o oddaji naročila drugi vlagatelj ni zahteval vpogleda v ponudbe, zato sploh ni bilo podlage za vpogled, ne glede na to pa naročnik meni, da mu je dne 8. 5. 2013 omogočil vpogled v skladu z zakonom. Ponudnik Unistar LC, d.o.o., je svojo ponudbo s sklepom označil kot poslovno skrivnost, naročnik pa je vse podatke, ki so po zakonu javni, drugemu vlagatelju predstavil. V zvezi z navedbo, da je naročnik ponudniku Unistar LC, d.o.o., dovolil vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, in sicer tudi v delu, ki je bil označen kot poslovna skrivnost, pa naročnik opozarja, da je bil na vpogledu prisoten pooblaščeni predstavnik drugega vlagatelja, ki je dopustil vpogled v izjavo proizvajalca.
3. Naročnik meni, da drugemu vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije v delu, ki se nanaša na vprašanje tehnične ustreznosti ponudbe ponudnika Acord-92, d.o.o.. Ne glede na to naročnik navaja, da je pregledal ponudbe izbranih ponudnikov in ugotovil, da izpolnjujejo njegove tehnične zahteve.
4. Enako kot v prejšnji točki naročnik ugotavlja tudi za ponudbo ponudnika Unistar LC, d.o.o.
5. Tudi za ponudbo ponudnika Marand, d.o.o., naročnik navaja, da ustreza tehničnim zahtevam. Glede manjkajočega besedila "Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljam, da ima družba:" v izjavi proizvajalca pa naročnik navaja, da gre za nebistveno formalno pomanjkljivost, saj je vsaka izjava podana pod materialno in kazensko odgovornostjo oz. je posledica lažnih ali zavajajočih izjav vedno kazenska in materialna odgovornost, ne glede na to, ali je v izjavi to zapisano ali ne. Če bi naročnik tega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, to ne bi v ničemer spremenilo vsebine izjave, medtem ko bi dopolnitev ponudbe drugega vlagatelja povzročila spremembo izjave in bi se s tem njegova ponudba spremenila iz nepopolne v popolno.

Na podlagi navedenega je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja ter njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik v postopku zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka.

Naročnik je dne 30. 8. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevka za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 9. 2013 opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Drugi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe, ugovarja pa tudi stroškom, ki jih je priglasil naročnik.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja, izbranih ponudnikov in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V konkretnem primeru sta bila tako prvi kot tudi drugi vlagatelj izločena zaradi enakega razloga, in sicer (kot je ugotovil naročnik v odločitvi o oddaji naročila) zaradi neustrezne izjave proizvajalca ali principala. Oba vlagatelja sta zoper odločitev o izločitvi njunih ponudb vložila zahtevka za revizijo, ki sta v delu, ki se nanaša na vprašanje ustreznosti izjave proizvajalca ali principala, vsebinsko podobna. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju dejstva, da sta zahtevka za revizijo vložena zoper ravnanje istega naročnika, da vlagatelja zahtevata razveljavitev iste odločitve o oddaji naročila (prvi vlagatelj v sklopu 10, drugi pa v vseh sklopih) in da sta zahtevka vsebinsko podobna, zaradi pospešitve postopka oba zahtevka za revizijo obravnavala v enem revizijskem postopku, v katerem je odločila z enim, to je predmetnim sklepom.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Uvodoma je treba ugotoviti, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-192/2013 z dne 3. 7. 2013 ugotovila, da ponudbi prvega in drugega vlagatelja ne izpolnjujeta naročnikovih zahtev iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, saj oba vlagatelja v svojih ponudbah nista predložila ustrezne izjave proizvajalca ali principala, kot je bilo to zahtevano v točki 9.1.3 razpisne dokumentacije. Tem ugotovitvam je naročnik sledil in, kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 23. 7. 2013, ponudbi obeh vlagateljev po ponovnem pregledu izločil zaradi neustrezne izjave proizvajalca ali principala. Obe ponudbi sta bili torej izločeni zaradi neustrezne izjave proizvajalca ali principala, s katerimi je naročnik ugotavljal tehnično usposobljenost, ne pa zaradi neizpolnjevanja zahtev, ki bi se nanašale na tehnične lastnosti ponujenega predmeta. Vprašanje izpolnjevanja tehničnih zahtev se je sicer res pojavilo v predhodnem postopku pravnega varstva, ki se je vodil pod opr. št. 018-192/2013, vendar Državna revizijska komisija tehničnih pomanjkljivosti ni ugotovila, saj takratnih revizijskih navedb v tem delu ni vsebinsko presojala. Tudi naročnik v nadaljevanju postopka, kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 23. 7. 2013, v ponudbah prvega in drugega vlagatelja ni ugotovil pomanjkljivosti v zvezi s tehničnimi zahtevami, ki se nanašajo na predmet naročila. Ob upoštevanju navedenega to pomeni, da je treba v predmetnem postopku pravnega varstva primarno odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik ponudbi prvega in drugega vlagatelja pravilno izločil kot nepravilni oz. ali je pravilno ugotovil, da izjavi proizvajalca ali principala, ki sta ju predložila v svojih ponudbah, ne izpolnjujeta zahtev, ki so bile določene v razpisni dokumentaciji. Aktivno legitimacijo je zato treba tako prvemu kot drugemu vlagatelju priznati v delu, ki se nanaša na vprašanje ustreznosti priloženih izjav proizvajalca ali principala, saj je od tega odvisna popolnost njunih ponudb " če bi se izkazalo, da je ugotovitev o neustreznosti izjav proizvajalca ali principala napačna, naročnik njunih ponudb ne bi smel izločiti kot nepopolnih, obema vlagateljema pa bi nastala škoda zaradi neutemeljene izločitve iz postopka. Upoštevajoč revizijske navedbe, ki se nanašajo na kršitev načela enakopravnosti, je treba obema vlagateljema aktivno legitimacijo priznati tudi v delu, ki se nanaša na kršitev enakopravne obravnave ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Najprej je torej treba obravnavati ustreznost izjave proizvajalca ali principala, ki sta jo predložila prvi in drugi vlagatelj. Z navedeno izjavo je naročnik, kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, preverjal ponudnikovo tehnično usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Izhodišče za določanje tehnične usposobljenosti predstavlja 45. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične in kadrovske sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi z opisom tehnične opreme in ukrepov, ki jih dobavitelj uporablja za zagotovitev kakovosti (točka c) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Naročnik je zahteve glede predložitve izjave proizvajalca ali principala določil v 2. podtočki točke 9.1.3 razpisne dokumentacije (Tehnični pogoji oziroma sposobnost), kjer je zapisal:

"Ponudnik naročniku jamči, da bo principal oziroma proizvajalec opreme v času garancijskega obdobja, poskrbel za izvajanje obveznosti v zahtevnih rokih, v kolikor prodajalec teh obveznosti zaradi kakršnih koli razlogov ne bo mogel izvrševati. Ta izjava pa ne preprečuje unovčevanja finančnega zavarovanja, če to obstaja.

DOKAZILO: Izjava proizvajalca ali principala o veljavni pisni pogodbi za ponujeno blagovno znamko in o jamčenju odprave napak v garancijski dobi (naročnik si pridržuje pravico do vpogleda v pogodbo tekom trajanja veljavnosti pogodbe)."

V obrazcu "Izjava proizvajalca/principala o veljavni pisni pogodbi in o jamčenju odpravljanja napak v garancijski dobi" je naročnik predvidel podpis izjave, v kateri je moral ponudnikov proizvajalec oz. principal potrditi naslednjo vsebino:

"Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljam, da ima družba:
(naziv ponudnika, _ (sedež ponudnika)
z nami sklenjeno veljavno pisno pogodbo, ki zajema celotno podporo za blagovno znamko (dostop do baze znanj, zagotavljanje rezervnih delov, zagotovljen servis s proizvajalcem ali principalom blagovne znamke, ki jo ponudnik ponuja v ponudbi).

V primeru, da družba:
_ (naziv ponudnika)
_ (sedež ponudnika)

zaradi kakršnih koli razlogov ne bo mogla izpolnjevati svojih obveznosti, ki se bodo nanašale na odpravo napak na opremi v garancijskem roku, jamčimo, da bomo poskrbeli za izvajanje garancijskih obveznosti, v kolikor prodajalec teh obveznosti zaradi kakršnih koli razlogov ne bo mogel izvrševati, za naslednjo opremo (blagovno znamko): ["]."

V točki 9.1 razpisne dokumentacije je naročnik glede izpolnjevanja navedenega obrazca določil, da so lahko izjave predložene na naročnikovih ali ponudnikovih obrazcih, vendar pa (v slednjem primeru) vsebinsko ne smejo bistveno odstopati od priloženih (oz. naročnikovih) obrazcev.

Zahteve glede opreme je naročnik določil v 11. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je med drugim določil:

- "Garancijski rok za vso opremo v vseh sklopih v skladu s tehničnimi specifikacijami;
- Rok za odpravo napake od prejema prijave napake (popravilo oziroma zagotovitev nadomestne opreme z najmanj enakimi karakteristikami je 1 delovni dan;
- Zamenjava z novo opremo je 10 dni ali manj od poteka roka za odpravo napake ali v kolikor se enaka napaka ponovi na več kot desetih odstotkih (10 %) dobavljene opreme;".

Garancijske zahteve z enako vsebino je naročnik opredelil tudi v VIII. poglavju Krovnega okvirnega sporazuma, in sicer v 45. členu.

Iz navedenih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik postavil posebne zahteve glede izvajanja garancijskih obveznosti. Od ponudnikov je zahteval, da se zavežejo, da bodo garancijske obveznosti izvajali v zahtevani vsebini, in sicer da bodo v garancijskem roku okvarjeno opremo v določenem obdobju popravili ter da bodo v primeru nezmožnosti odprave napake v tem roku ali v primeru ponovitve enake napake pri več kot 10 odstotkih dobavljene opreme zamenjali opremo. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu št. 018-192/2013, lahko kupec v skladu s prvim odstavkom 482. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe, v nadaljevanju: OZ) v primeru nepravilnega delovanja v garancijskem roku od prodajalca zahteva, da stvar popravi ali zamenja, ne glede na to, kdaj se je pokazala napaka v delovanju. Kupec ima torej dva ločena zahtevka, in sicer bodisi zahtevek za popravilo oz. odpravo bodisi zahtevek za zamenjavo stvari oz. za izročitev druge stvari, ki brezhibno deluje. Pri tem je zahtevek za odpravo napake, upoštevaje določilo prvega odstavka 481. člena OZ, primarni, medtem ko je zahtevek glede zamenjave stvari sekundarne narave. Glede na to, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil posebne zahteve oz. da v določenih okoliščinah zahteva tudi zamenjavo opreme, na kateri ni prišlo do okvare (če se enaka napaka ponovi na več kot desetih odstotkih opreme), je treba ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil zahteve, ki presegajo jamčevalne zahtevke, do katerih so sicer stranke upravičene na podlagi OZ. Naročnik je v razpisni dokumentaciji (11. poglavje) od ponudnikov zahteval, da zagotovijo izvajanje garancijskih obveznosti v zahtevanem obsegu, hkrati pa je od njih zahteval, da se v primeru, če sami ne bi mogli izvajati garancijskih obveznosti, poleg njih zaveže tudi proizvajalec oz. principal. Kot je razvidno iz 2. podtočke točke 9.1.3 razpisne dokumentacije in obrazca "Izjava proizvajalca/principala o veljavni pisni pogodbi in o jamčenju odpravljanja napak v garancijski dobi", je naročnik od ponudnikovega principala oz. proizvajalca zahteval, da se zaveže izvajati garancijske obveznosti v enakem obsegu, kot je bilo to zahtevano za ponudnika. Namen zahteve za predložitev izjave principala oz. proizvajalca je torej zagotoviti, da bo v primeru, če navedenih garancijskih obveznosti ponudnik ne bo mogel izpolniti, te v enakem obsegu moral izpolniti proizvajalec (principal), ki se s podpisom takšne izjave k izpolnitvi garancijskih obveznosti tudi zaveže.

Kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v sklepu št. 018-192/2013, sta prvi in drugi vlagatelj v svojih ponudbah z namenom izpolnjevanja pogoja iz 2. podtočke točke 9.1.3 razpisne dokumentacije predložila izjavi proizvajalca HP, ki nista bili podani na naročnikovem obrazcu, kar med vlagateljema in naročnikom ni sporno. Predložila sta lastni izjavi proizvajalca HP, v kateri je ta izjavil, da v primeru, če prvi oz. drugi vlagatelj zaradi kakršnih koli razlogov dokončno ne bosta mogla izvrševati garancijskih obveznosti, bo "podjetje Hewlett " Packard d.o.o. preko svoje usposobljene HP partnerske mreže omogočilo odpravljanje napak, skladno s HP omejenimi garancijskimi pogoji za ponujeno opremo blagovne znamke Hewlett " Packard".

Predložena izjava proizvajalca HP, v skladu s katero se je ta zavezal, da bo omogočil odpravljanje napak, po vsebini ni enakovredna v razpisni dokumentaciji zahtevani izjavi, s katero bi proizvajalec moral podati jamstvo, da bo poskrbel za izvajanje "garancijskih obveznosti", kot jih je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v sklepu št. 018-192/2013, se je proizvajalec HP z izjavo zavezal le, da bo preko svoje partnerske mreže omogočil odpravljanje napak, ne pa tudi, da bo sam poskrbel za izvajanje garancijskih obveznosti v celoti, kar poleg odprave napake obsega tudi zamenjavo strojne opreme. Glede na določila OZ ima kupec v primeru nepravilnega delovanja stvari dva ločena zahtevka, in sicer bodisi zahtevek za popravilo oz. odpravo okvare bodisi zahtevek za zamenjavo stvari oz. za izročitev druge stvari, ki brezhibno deluje, pri čemer je zahtevek za odpravo napake primarne, zahtevek glede zamenjave stvari pa sekundarne narave. Razlaga, da zaveza proizvajalca HP, da bo omogočil odpravljanje napak, že v osnovi vključuje tudi zamenjavo strojne opreme, kot je to v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, zato ne drži. Podana zaveza proizvajalca HP, da bo omogočil "odpravljanje napak", predstavlja zgolj obligacijo prizadevanja, medtem ko je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval jamstvo proizvajalca (principala), da bo "poskrbel za izvajanje garancijskih obveznosti", kar (nasprotno) predstavlja obligacijo uspeha.

Izjava proizvajalca HP, ki sta jo v svojih ponudbah predložila prvi in drugi vlagatelj, predstavlja pogojno izjavo. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v sklepu št. 018-192/2013, je naročnik v obrazcu "Izjava proizvajalca/principala o veljavni pisni pogodbi za ponujeno blagovno znamko in o jamčenju odprave napak v garancijski dobi" od ponudnikov zahteval nepogojno izjavo proizvajalca, da jamči za izvajanje garancijskih obveznosti, določenih v razpisni dokumentaciji. V izjavi se proizvajalec HP izrecno sklicuje na lastne omejene garancijske pogoje oz. izjavlja, da bo omogočil odpravljanje napak v skladu s HP omejenimi garancijskimi pogoji, ne pa v skladu z garancijskimi pogoji, kot jih je v razpisni dokumentaciji opredelil naročnik. Res je sicer, da (kot opozarja prvi vlagatelj) HP omejeni garancijski pogoji niso bili del ponudbene dokumentacije, saj niso bili priloženi v ponudbo, vendar pa ni mogoče spregledati dejstva, da se proizvajalec HP v izjavi nanje izrecno sklicuje oz. izrecno izjavlja, da bo omogočal odpravo napak v skladu z lastnimi omejenimi pogoji. Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila v sklepu št. 018-192/2013, iz omejene garancije HP za strojno opremo izhaja, da je obdobje veljavnosti omenjene garancije za izdelek HP 3 leta, med tem ko je bilo v razpisni dokumentaciji zahtevano 5 let. Prav tako iz omejene garancije izhaja, da HP ne daje nobenih drugih jamstev ali pogojev v pisni ali ustni obliki in se izrecno odpoveduje vsem jamstvom in pogojem, ki niso navedeni v tej izjavi. Predloženi dokument dokazuje, da proizvajalec HP ni podal izjave, s katero jamči, da bo poskrbel za izvajanje garancijskih obveznosti v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ampak iz nje izhaja zgolj, da bo omogočil odpravljanje napak pod svojimi pogoji, to je pod HP omejenimi garancijskimi pogoji, kar je v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Da so pogoji iz HP omejene garancije v nasprotju z naročnikovimi garancijskimi zahtevami, potrjuje tudi prvi vlagatelj sam, ki v zahtevku za revizijo navaja, da iz nje izhaja, "da bo HP v razumnem času in po lastni presoji popravil izdelek ali zamenjal morebitne okvarjene dele" ter da "HP lahko strojne izdelke popravi ali zamenja a) z novimi ali rabljenimi izdelki ali deli, katerih delovanje ali zanesljivost sta enakovredna novim, ali b) izdelki, enakovrednimi izvirnemu izdelku, ki ni več v proizvodnji". Ni se mogoče strinjati z razlago, da taka izjava ni nič ožja od zahtevane izjave, saj sta tako način odprave napake kot tudi možnost zamenjave opreme odvisna od presoje HP. Glede na dejstvo, da je naročnik zahteval določen avtomatizem pri zamenjavi opreme in da je pri tem predvidel tudi zamenjavo opreme, ki sicer ni okvarjena (če se enaka napaka ponovi na več kot desetih odstotkih dobavljene opreme), je iz izjave proizvajalca mogoče nesporno sklepati, da se ni zavezal k takšni vsebini izvajanja garancijskih obveznosti, temveč je te vezan na lastne omejene pogoje, ki naročniku ne zagotavljajo enakih pravic. Sporne izjave zato ni mogoče obravnavati na način, da naj bi se proizvajalec HP na lastne omejene garancijske pogoje skliceval v kontekstu siceršnje vsebine predložene izjave oz. pogojev predmetnega javnega naročila (tj. v smislu, da bo kljub sklicevanju na HP omejene garancijske pogoje upošteval zahteve razpisne dokumentacije konkretnega postopka), saj podlage za takšno razlago (oz. jamčevanje) nikjer v sporni izjavi ni najti. Državna revizijska komisija tako tudi na podlagi presoje revizijskih navedb prvega in drugega vlagatelja ponovno ugotavlja, da je proizvajalec HP v izjavi nedvoumno navedel, da bo odpravljanje napak omogočil skladno z lastnimi omejenimi garancijskimi pogoji, ne pa v skladu z naročnikovimi zahtevami, kar pa je neskladno z zahtevami razpisne dokumentacije.

S tega vidika je treba obravnavati tudi navedbe prvega in drugega vlagatelja, da naj bi bila njuna ponudba kvečjemu formalno nepopolna in da bi ju zato moral naročnik pozvati k dopolnitvi ponudbe. Formalno nepopolna ponudba je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Ponudnik oziroma ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Pomanjkljivosti izjave proizvajalca HP, ki je bila priložena v ponudbah obeh vlagateljev, ni mogoče uvrstiti med formalne nepopolnosti, saj iz izjava ni nejasna ali nepopolna. Iz nje je razvidno, da se proizvajalec HP ni zavezal izvajati garancijskih obveznosti v skladu z zahtevami naročnika, temveč v skladu z lastnimi omejenimi garancijskimi pogoji, ki naročniku ne zagotavljajo zahtevane ravni garancijskih storitev. S tem, ko bi naročnik oba vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, bi jima dejansko omogočil, da nepravilni ponudbi spremenita v pravilni oz. da neustrezni izjavi, ki bistveno odstopata od naročnikovega obrazca, nadomestita z ustreznimi. Tega pa v okviru odprave formalno nepopolne ponudbe ni mogoče storiti.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju, ob upoštevanju ugotovitve o nepravilnosti ponudb obeh vlagateljev zaradi neustrezne izjave proizvajalca ali principala, presojala tudi revizijske navedbe v delu, ki se nanašajo na enakopravno obravnavo ponudnikov. Oba vlagatelja namreč zatrjujeta, da bi moral naročnik ob enaki obravnavi tudi za ponudbe izbranih ponudnikov ugotoviti, da tudi izjave proizvajalcev ali principalov, ki so jih predložili v svojih ponudbah, ne ustrezajo naročnikovim zahtevam. Ob tem je treba zapisati, da oba vlagatelja v zahtevkih za revizijo navajata tudi kršitev 22. člena ZJN-2, torej kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo. Ne da bi se Državna revizijska komisija vsebinsko opredeljevala do revizijskih navedb v zvezi s kršitvami 22. člena ZJN-2, je treba ugotoviti, da bi lahko tako prvi kot drugi vlagatelj, glede na ugotovljeno nepravilnost v njunih ponudbah, zahtevala vpogled le v tiste dele ponudb ostalih ponudnikov, ki se nanašajo na izjavo proizvajalca oz. principala. Glede na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije se namreč presoja enakopravne obravnave, potem ko je v revizijskem postopku ugotovljena zakonitost odločitve o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, lahko osredotoči le na istovrstne pomanjkljivosti oz. na vprašanje, ali je naročnik istovrstne dele v ponudbah posameznih ponudnikov obravnaval na enak način. Državna revizijska komisija je zato, v skladu z načelom hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN), sama vpogledala v izjave proizvajalcev ali principalov in na tej podlagi ugotavljala, ali je naročnik ponudnike obravnaval v skladu z načelom enakopravnosti.

Ob vpogledu v ponudbe izbranih ponudnikov je Državna revizijska komisija ugotovila, da so ponudniki Unistar LC, d.o.o., Acord-92, d.o.o. in Gorenje, d.d., predložili izjave proizvajalcev ali principalov na predpisanih obrazcih iz razpisne dokumentacije "Izjava proizvajalca/principala o veljavni pisni pogodbi in o jamčenju odpravljanja napak v garancijski dobi". Navedeno pomeni, da so podpisali izjavo v vsebini, kot jo je določil naročnik. Nikjer iz ponudbe omenjenih ponudnikov ne izhaja, da bi se proizvajalci sklicevali na lastne garancijske pogoje, kot je to storil proizvajalec HP v ponudbi prvega in drugega vlagatelja, ali da bi bila garancija kakorkoli omejena oz. pogojena z njihovimi posebnimi pogoji. Iz obrazcev razpisne dokumentacije, ki so jih podpisali proizvajalci Lenovo, Dell in Fujitsu, je tako razvidno, da so prevzeli izpolnjevanje garancijskih obveznosti, če jih ponudniki sami ne bi mogli izpolnjevati v obsegu, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, ne da bi se pri tem sklicevali na lastne garancijske pogoje. Le ponudnik Marand, d.o.o., izjave proizvajalca ni predložil na naročnikovem obrazcu, temveč, podobno kot prvi in drugi vlagatelj, na lastnem obrazcu proizvajalca Lenovo, česar naročnik ni prepovedal. Vendar pa je proizvajalec Lenovo v ponudbi ponudnika Marand, d.o.o., izjavo, nasprotno od prvega in drugega vlagatelja, predložil v vsebini, ki bistveno ne odstopa od vsebine naročnikovega obrazca. Proizvajalec Lenovo namreč izjavlja, "da bo v času garancijskega obdobja poskrbel za garancijsko vzdrževanje opreme v kolikor ponudnik Marand Inženiring d.o.o., Koprska ulica 100, 1000 Ljubljana, te garancije zaradi kakršnih koli razlogov ne bo mogel izvrševati". Izjava je torej dana v zahtevani vsebini, brez sklicevanja na lastne garancijske pogoje in brez omejevanja, na podlagi česar je mogoče sklepati, da se je tudi v tem primeru proizvajalec zavezal zagotavljati garancijsko podporo v enakem obsegu, kot to velja za ponudnika, za katerega daje izjavo. Dejstvo, da proizvajalec Lenovo v ponudbi ponudnika Marand, d.o.o., v izjavi ni izrecno navedel, da jo daje pod kazensko in materialno odgovornostjo, pa je mogoče obravnavati zgolj kot nebistveno pomanjkljivost. Slediti je namreč mogoče naročniku, ki navaja, da je posledica lažnih ali zavajajočih izjav vedno kazenska in materialna odgovornost, ne glede na to, ali je v izjavi to izrecno zapisano ali ne.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni podlage, da bi bilo treba izjave proizvajalcev v ponudbah ponudnikov Unistar LC, d.o.o., Marand, d.o.o., Acord-92, d.o.o. in Gorenje, d.d., razlagati skupaj z njihovimi garancijskimi pogoji, saj se nihče izmed njih ne sklicuje nanje, kot je to v primeru proizvajalca HP. Okoliščina, da navedeni ponudniki oz. proizvajalci ponujene opreme garancije niso omejevali z lastnimi garancijskimi pogoji, temveč so se zavezali, da bodo zagotavljali garancijske pogoje namesto ponudnikov, je ključna pri ugotovitvi, da se ponudbi prvega in drugega vlagatelja razlikujeta od ponudb izbranih ponudnikov in da je bil naročnik to dolžan upoštevati pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti ponudnikov. Posledično je zato treba ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov.

Kot neutemeljene je treba zavrniti tudi navedbe prvega vlagatelja, da sta v imenu proizvajalcev Fujitsu in Lenovo izjavo podpisali podružnici, ki naj za to ne bi bili pooblaščeni. V skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006, in spremembe) podružnica nastopa v imenu in za račun tujega podjetja, zato ni razlogov, da podružnici navedenih proizvajalcev ne bi smeli podati zahtevanih izjav. Neutemeljene so tudi navedbe, da proizvajalec Dell v Sloveniji nima podružnice ali hčerinske družbe, kar naj bi postavilo pod vprašaj zagotavljanje zahtevanega roka odprave napake. Kot ugotavlja že naročnik, prvi vlagatelj navaja le hipotetične možne bodoče kršitve pogodbenih obveznosti, ki ne morejo biti relevantne pri ugotavljanju izpolnjevanja tehnične usposobljenosti.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja zavrnila kot neutemeljena, saj je ugotovila, da naročnik ni kršil prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko je njuni ponudbi zaradi neustreznih izjav proizvajalcev ali principalov izločil iz postopka, in da hkrati ni kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov, ko je ponudbe izbranih ponudnikov na podlagi ustreznih izjav proizvajalcev ocenil kot popolne. Državna revizijska komisija pri tem ni obravnavala revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje izpolnjevanja tehničnih zahtev, saj drugi vlagatelj v tem delu ne izkazuje interesa, njihova vsebinska presoja pa tudi ne bi več vplivala na ugotovitev, da sta prvi in drugi vlagatelj predložila neustrezne izjave in da pri ocenjevanju in vrednotenju ponudb v tem delu ni prišlo do neenakopravne obravnave.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi in drugi vlagatelj sta v zahtevku za revizijo zahtevala povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker sta zahtevka za revizijo neutemeljena, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo prvega in drugega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o povrnitvi svojih stroškov predrevizijskega postopka. Ker pa je odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je treba zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 25. 9. 2013

predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno naročanje, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- SRC d.o.o., Tržaška cesta 116, 1000 Ljubljana,
- Lancom d.o.o., Tržaška cesta 63, 2000 Maribor,
- Acord-92 d.o.o., Stegne 13, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Gorenje d.d., Partizanska 12, 3320 Velenje,
- Marand d.o.o., Koprska ulica 100, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve