018-320/2013 Obalni dom upokojencev Koper

Številka: 018-320/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Sonji Drozdek Šinko v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "prenovo prostorov pritličja za varovani oddelek in ambulanto" in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj SBS TIM inženiring, d. o. o., Parmova ulica 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Tomislav Biber, odvetnik v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Obalni dom upokojencev Koper, Krožna cesta 5, Koper (v nadaljevanju: naročnik), 11. 9. 2013

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 2-2013/JN-22 z dne 19. 8. 2013.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu z 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 13. 5. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5573/2013) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/9-5 z dne 18. 6. 2013 ponudnike za sklop "strojne instalacije" obvestil, da je za ta sklop izbral ponudbo ponudnika Bitermo, d. o. o., Liminjanska cesta 115, Portorož. To odločitev je naročnik, sklicujoč se na peti odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), razveljavil, o čemer je ponudnike za sklop "strojne instalacije" obvestil z dokumentom "Sklep" št. 2-2013/JN/15 z dne 4. 7. 2013. Naročnik je nato z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013 ponudnike za sklop "strojne instalacije" obvestil, da je za ta sklop (znova) izbral ponudbo ponudnika Bitermo, d. o. o., Liminjanska cesta 115, Portorož, in sicer za vrednost 128.300,71 eurov z DDV. Naročnik je v tem dokumentu zapisal pravni pouk:
"Zoper to odločitev je dovoljeno vložiti zahtevek za revizijo v roku osmih delovnih dni od dneva prejema te odločitve . ["]
["]
Vlagatelj mora zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse v višini 1 (en) odstotek od vrednosti izbrane ponudbe (z DDV) za sklop, kar znaša 1.283,01 ".
Takso je potrebno vplačati na podračun, odprt pri Banki Slovenije za namen plačila taks za predrevizijski in revizijski postopek, številka SI56 0110 0100 0358 802, sklic 11 16110-7111290-00557313."

Dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013 je naročnik vlagatelju poslal 30. 7. 2013 (razvidno iz datuma na poštni nalepki na vročilnici). Ta dokument je bil vlagatelju vročen 31. 7. 2013 (razvidno iz podpisane vročilnice).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 12. 8. 2013, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop "strojne instalacije", da se ugotovi, da je vlagateljeva ponudba popolna in da se vlagatelju odda javno naročilo, "zgolj kot podrejeno" pa je predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu za "strojne instalacije" in da se "predmetni postopek oddaje javnega naročila vrneta v fazo preverjanja in ocenjevanja ponudb", v vsakem primeru pa zahteval povrnitev stroškov.

Naročnik je s sklepom št. 2-2013/JN/22 z dne 19. 8. 2013, ki ga je poslal 23. 8. 2013 (razvidno iz poštne nalepke na vročilnici), zahtevek za revizijo, sklicujoč se na tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, zavrgel. Naročnik je najprej ugotovil, da je bil v Uradnem listu RS, št. 63/2013 z dne 26. 7. 2013 objavljen Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju: ZPVPJN-A), ki je začel veljati 10. 8. 2013, nato pa je ugotovil, da vlagatelj, ki je vložil zahtevek za revizijo 12. 8. 2013, ni plačal takse skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, saj je plačal le takso v višini 1.283,01 eurov in ne 2.566,01 eurov, ki je taksa v višini dveh odstotkov od cene najugodnejše popolne ponudbe. Naročnik je še navedel, da je bil pravni pouk v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013 pravilen, da vlagatelja zastopa prava uka stranka " odvetnik, zato ni mogoče govoriti o očitni pomoti vložnika in da bi moral biti tudi seznanjen s spremembo zakona, sicer pa bi tudi vlagatelj moral poznati zakonodajo, skliceval pa se je tudi na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-012/2003, 018-090/2007 in 018-377/2011.

Sklep št. 2-2013/JN/22 z dne 19. 8. 2013 je bil vlagateljevemu pooblaščencu vročen 26. 8. 2013 (razvidno iz podpisane vročilnice).

Iz dokumentacije je razvidno, da se je o zahtevku za revizijo izrekel tudi izbrani ponudnik (dopisa št. 105/13 z dne 21. 8. 2013 in 107/13 z dne 22. 8. 2013), pri čemer je v slednjem dopisu navedel, da višina takse ni v skladu z ZPVPJN-A.

Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 28. 8. 2013, ki jo je naročnik prejel 29. 8. 2013 (razvidno iz odtisnjenega žiga na prvi strani zahtevka za revizijo), in predlagal, da se razveljavi sklep št. 2-2013/JN/22 z dne 19. 8. 2013, da se vlagatelju sporoči višina takse, se ga pozove k doplačilu premalo plačane takse in predložitvi potrdila o tem doplačilu in da se "mora ugotovi[ti] izpolnjevanje procesnih predpostavk obravnavo in o zahtevku za revizijo meritorno odločiti v skladu z 28. členom ZPVPJN", uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov predrevizijskega in pritožbenega postopka. Vlagatelj je navedel, da:
" je v celoti sledil pravnemu pouku iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013, ki ga je "v novi odločitvi" naročnik "navedel v skladu z zakonodajo veljavno v trenutku izdaje nove odločbe (ZPVPJN). Ker pa se je rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel 12.08.2013, tj. po uveljavitvi ZPVPJN-A, je pravni pouk, ob upoštevanju naročnikove argumentacije, z uveljavitvijo novega zakona postal nepravilen", sicer pa ta zanj ne more in ne sme imeti škodljivih posledic,
" je naročnik tisti, ki mora na podlagi zakonskih določb v pravnem pouku navesti višino takse, ponudniki pa morajo takemu pravnemu pouku slediti in se na podatke v njem lahko zanesejo,
" bi bilo po analogiji mogoče uporabiti četrti odstavek 72. člena ZPVPJN,
" zadeva št. 018-377/2011 ni primerljiva, ker takratni vlagatelj ni ravnal skladno s pravnim poukom, zadeva št. 018-090/2007 pa ni primerljiva, ker je šlo za smiselno uporabo 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP).
Vlagatelj še citira dele sklepov iz zadev št. 018-219/2011, 018-300/2011, 018-377/2011 in 018-242/2012, pri tem pa zatrjuje, da podpirajo njegova stališča.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 2-2013/JN/23 z dne 30. 8. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, izbranega ponudnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo. Medtem ko naročnik navaja, da je vlagatelj k zahtevku za revizijo sicer predložil potrdilo o plačilu takse, vendar plačana taksa ni ustrezna (po višini), vlagatelj navaja, da je k zahtevku za revizijo predložil potrdilo o plačilu takse v višini, ki izhaja iz pravnega pouka obvestila o oddaji javnega naročila, ravnanje po takem pravnem pouku pa mu ne more iti v škodo.

Kot pravilno navaja naročnik v sklepu št. 2-2013/JN/22 z dne 19. 8. 2013, je bil v Uradnem listu RS, št. 63/2013 z dne 26. 7. 2013 objavljen ZPVPJN-A, ki je začel veljati 10. 8. 2013 (15. člen ZPVPJN-A). Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo že v času veljavnosti ZPVPJN-A, niti ni sporno, da je bil naročnik pri odločanju o zahtevku za revizijo dolžan upoštevati tudi ZPVPJN-A.

V 15. členu ZPVPJN ("obvezne sestavine zahtevka za revizijo"), ki je vključen v (drugo) poglavje ZPVPJN "skupne določbe v predrevizijskem in revizijskem postopku", je določeno, katerih osem sestavin mora vsebovati zahtevek za revizijo (prvi odstavek 15. člena ZPVPJN), določeno pa je tudi, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega in tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Te sestavine so obvezne (gl. druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN). Če naročnik (med drugim) ugotovi, da vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN ni predložil potrdila o plačilu takse iz prve alinee prvega odstavka 70. člena ZPVPJN ali da ni bila plačna ustrezna taksa, zahtevek za revizijo najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN).

V primeru, ko vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija odločitev o izbiri ponudbe za nek sklop ali javno naročilo, taksa skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN znaša dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe z DDV za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 eurov in ne več kot 25.000 eurov.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu "strojne instalacije" ponudniku Bitermo, d. o. o., Portorož, zato taksa od 10. 8. 2013 znaša dva odstotka od cene z DDV ponudbe tega ponudnika za sklop "strojne instalacije" (prva poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN) in ne več le en odstotek od vrednosti z DDV ponudbe tega ponudnika za sklop "strojne instalacije", kot je veljalo do 10. 8. 2013 zaradi pravila iz tretje alinee prvega odstavka 71. člena ZPVPJN pred uveljavitvijo ZPVPJN-A (po uveljavitvi ZPVPJN-A je v tretji alinei prvega odstavka 71. člena ZPVPJN določeno pravilo, ki se sicer nanaša na višino takse, vendar ne za primer, kot je obravnavani, saj določa, koliko ta nanaša v nekaterih postopkih oddaje javnih naročil blaga ali storitev, kadar se zahtevek za revizijo nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo).

Skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v določenem roku sprejme odločitev o oddaji naročila, ki jo mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Nadalje prvi odstavek 79. člena ZJN-2 naročniku nalaga, da "v odločitvi mora " opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja, in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede". Skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-2 mora naročnik o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike, vročiti pa jo mora v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek. Naročnik lahko do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. (prva poved iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2). Druga poved iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 določa, da naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje 79. člen ZJN-2.

V času, ko je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013 in ga poslal ponudnikom, ZPVPJN-A še ni veljal, naročnik pa je v tem dokumentu (upoštevajoč peti odstavek 79. člena ZJN-2) skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 poučil ponudnike o višini potrebne takse skladno s takrat veljavno tretjo alineo prvega odstavka 71 ZPVPJN. Pravni pouk v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013 je bil glede višine takse takšen, kakršnega je zahtevala ureditev, ki je veljala v času sprejema odločitve o oddaji javnega naročila in njene odpreme ponudnikom.

Vlagatelj je k zahtevku za revizijo, ki ga je vložil že po uveljavitvi ZPVPJN-A, predložil dokazilo, da je plačal takso v višini 1.283,01 eurov, kar pa ne predstavlja dveh odstotkov od vrednosti z DDV ponudbe izbranega ponudnika za sklop "strojne instalacije", temveč je to en odstotek z DDV od te ponudbe. Taka taksa pa ni ustrezna v smislu tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN. Kot pa vlagatelj pravilno navaja, to višino takse je naročnik navedel v pravnem pouku dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013. Čeprav vlagatelj ni ravnal po drugem odstavku 15. člena ZPVPJN, ker zahtevku za revizijo ni priložil dokazila o plačilu takse v višini dveh odstotkov od vrednosti z DDV ponudbe izbranega ponudnika za sklop "strojne instalacije", pa Državna revizijska komisija ne more spregledati, da je ravnal vsaj tako, kot izhaja iz pravnega pouka dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 2-2013/JN/19 z dne 30. 7. 2013.

Iz ZPVPJN je mogoče razbrati izhodišče, ki je ključno pri tolmačenju obravnavane zadeve. Izhodišče iz ZPVPJN, ki se ni spremenilo niti z uveljavitvijo ZPVPJN-A, je, da višino takse v posameznem primeru določi naročnik (prva poved iz tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN in pred uveljavitvijo ZPVPJN-A " prva poved iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN). ZPVPJN ne pred uveljavitvijo ZPVPJN-A ne po uveljavitvi ZPVPJN-A ne nalaga oziroma ni nalagal vlagatelju, da določi višino takse v posameznem primeru, temveč mu nalaga oziroma mu je nalagal dolžnost dokazovanja plačila takse (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Naročniku ni sporno, da je vlagatelj plačilo takse dokazoval s predložitvijo dokazila že k zahtevku za revizijo. ZPVPJN celo nima niti izrecne zahteve, da mora vlagatelj takso plačati, vendar je to vlagateljevo dolžnost treba razbrati iz določb ZPVPJN, ki npr. vlagatelju nalagajo predložitev dokazila o plačilu takse (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN) in zagovornika javnega interesa oproščajo plačila takse (četrti odstavek 71. člena ZPVPJN), vlagatelj pa ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN). Naročniku ni niti sporno, da je vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo takso plačal, in sicer v višini, ki je bila navedena v pravnem pouku obvestila, s katerim je naročnik ponudnike obvestil o odločitvi o oddaji javnega naročila za sklop "strojne instalacije".

Tolmačenje, ki ga ponuja naročnik, bi pomenilo, da bi moral vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo, ker ga je vložil po uveljavitvi ZPVPJN-A, tudi določiti višino ustrezne takse, čeprav ZPVPJN v nobenem primeru in nobeni časovni točki ne določa vlagatelju dolžnosti, da določi višino takse. Po drugi strani ni mogoče zatrjevati, da naročnik, ki je določil takso v višini, ki jo je določal ZPVPJN pred uveljavitvijo ZPVPJN-A, ni ravnal skladno z ZPVPJN. Pravni pouk iz obvestila, s katerim je naročnik ponudnike obvestil o odločitvi o oddaji javnega naročila za sklop "strojne instalacije", torej ni bil pripravljen v nasprotju s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2, ki je upošteval tedaj veljavni ZPVPJN. Vendar pa opiranje vlagatelja na tak pravni pouk po 10. 8. 2013 vpliva na njegov položaj, saj vlaga zahtevek za revizijo, ki ne zadošča več zahtevam iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN glede dokazovanja plačila ustrezne takse. Čeprav pravni pouk iz izpostavljenega obvestila ni bil napačen, pa se je vlagatelj po 10. 8. 2013 znašel v položaju, ko do pravnega varstva pod pogoji iz tega obvestila ne more več dostopati, ker bi moral plačati višjo takso. Vlagatelj se je po 10. 8. 2013 znašel v položaju kot vsi ponudniki, ki jim naročniki po tem datumu pošljejo obvestilo o oddaji javnega naročila in jih seznanijo s pravnim varstvom, ki poteka še v skladu z ZPVPJN-A. Vlagateljev položaj je v tem smislu primerljiv položaju teh ponudnikov, vendar s to razliko, da bodo ti ponudniki morali biti seznanjeni z višino takse na način, da jim jo bo določil naročnik (prva poved iz četrtega odstavka 71. člena ZPVPJN) in ne sami.

Načelo dostopnosti (10. člen ZPVPJN) določa, da vsakemu, ki je zainteresiran za dodelitev naročila, mora biti pod enakimi pogoji dostopno pravno varstvo, s katerim se varujejo interesi, zagotovljeni s predpisi, ki urejajo javno naročanje, in drugimi predpisi, ter s katerim se mora krepiti zaupanje javnosti v delo države in njenih organov.

Čeprav tako vlagatelj od 10. 8. 2013 kot ponudniki, ki jim naročniki po tem datumu pošljejo obvestilo o oddaji javnega naročila in jih seznanijo s pravnim varstvom, ki poteka še v skladu z ZPVPJN-A, morajo dokazati plačilo takse ob upoštevanju dveh odstotkov od vrednosti z DDV izbrane ponudbe za sklop, je vlagatelj pri dostopu do pravnega varstva v razmerju do teh ponudnikov v slabšem položaju, ker se ne more uspešno opreti na informacije, ki jih je prejel od naročnika prek pravnega pouka iz obvestila o oddaji javnega naročila.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je treba v okoliščinah konkretnega primera (zlasti še upoštevajoč okoliščini, da ZPVPJN vlagatelju ne nalaga dolžnosti določitve višine takse in da vlagatelj lahko vloži zahtevek za revizijo vse do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo, saj ga ni mogoče prisiliti, da ga vloži pred potekom tega roka) zaradi zagotovitve učinkovite uporabe ZPVPJN glede na 10. člen ZPVPJN izhajati iz tega, da je vlagatelj izkazal vsaj ravnanje, ki je bilo določeno v pravnem pouku obvestila, s katerim je naročnik ponudnike obvestil o odločitvi o oddaji javnega naročila za sklop "strojne instalacije". Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelja ne bi smelo doleteti takojšnje zavrženje zahtevka za revizijo po tretjem odstavku 26. člena ZPVPJN. V nasprotnem primeru bi bil vlagatelj v slabšem položaju, čeprav je ravnal v skladu s pravnim poukom iz izpostavljenega obvestila.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je v zadevi št. 018-012/2003 opozorila na rek "ignorantia iuris nocet", vendar pa ZPVPJN ne določa, da je vlagatelj naslovljenec za določitev višine takse po ZPVPJN. Naročnik se sklicuje tudi na zadevo št. 018-090/2007, ki pa ne obravnava istega instituta kot ta zadeva, saj je v tisti zadevi šlo za vprašanje pravočasne vložitve vloge. Naročnik se končno sklicuje tudi na zadevo št. 018-377/2011, vendar tudi ta zadeva ni primerljiva obravnavani zadevi, saj tedanji vlagatelj ni plačal takse v višini, ki jo je naročnik določil v pravnem pouku obvestila, s katerim je ponudnike obvestil, da izloči vse ponudbe.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila sklep št. 2-2013/JN-22 z dne 19. 8. 2013.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke, odločiti v skladu z 28. člena ZPVPJN (drugi odstavek 55. člena ZPVPJN). Ob taki odločitvi Državna revizijska komisija ni že sprejela zahtevka za revizijo v obravnavo (drugi odstavek 55. člena ZPVPJN), niti ni vlagatelja pozvala k doplačilu takse (prva alinea tretjega odstavka 72. člena ZPVPJN).

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), stroški predrevizijskega in revizijskega postopka pa so odvisni od utemeljenosti zahtevka za revizijo in ne od utemeljenosti pritožbe (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), zato o njih še ni odločila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 9. 2013

Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
" Obalni dom upokojencev Koper, Krožna cesta 5, 6000 Koper,
" odvetnik Tomislav Biber, Pleteršnikova ulica 32, 1000 Ljubljana,
" Bitermo, d. o. o., Liminjanska cesta 115, 6320 Portorož,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
" v spis zadeve, tu.