018-283/2013 Občina Kranjska gora

Številka: 018-283/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvajanje prevozov šolskih otrok v občini Kranjska gora za šolska leta 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 in 2016/2017", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Vandrov'c d.o.o., Podkoren 53, Kranjska gora, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zaman d.o.o., Župančičeva ulica 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Kranjska gora, Kolodvorska ulica 1b, Kranjska gora (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 9. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 23.7.2013 se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova Odločitev o oddaji naročila št. 430/07-07/2013-VS z dne 10.7.2013.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v znesku 3.616,20 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Pritožba vlagatelja z dne 12.8.2013 zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja "Izvajanje prevozov šolskih otrok v občini Kranjska gora za šolska leta 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 in 2016/2017". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 23.5.2013, pod številko objave JN6204/2013, 18.6.2013, pod številko objave JN7485/2013 ter 1.7.2013, pod številko objave JN8065/2013 ter 25.5.2013 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 100-171428.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji naročila št. 430/07-07/2013-VS z dne 10.7.2013 odločil, da se javno naročilo kot ekonomsko najugodnejšemu ponudniku odda Ombus Primož Oman, s.p., Rateče 1d, 4238 Rateče-Planica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da sta ponudbi oddala dva ponudnika, in sicer izbrani ponudnik ter vlagatelj. Po merilu ekonomsko najugodnejše ponudbe je izbrani ponudnik dosegel 100 točk (70 točk za najnižjo vrednost ponudbe 263.220,48 EUR vključno z 9,5 % DDV ter 30 točk za najkrajši odzivni čas v primeru okvare vozila - 5 minut), vlagatelj pa 66,39 točke (56,39 točke za vrednost ponudbe 326.748,00 EUR skupaj z 9,5 % DDV ter 10 točk za odzivni čas v primeru okvare vozila " 10 minut). Naročnik je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, zato je glede na rezultat ovrednotenih meril oddal javno naročilo njemu.

Vlagatelj je dne 23.7.2013 vložil Zahtevek za revizijo zoper Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430/07-07/2013-VS z dne 10.7.2013, s katerim je predlagal razveljavitev izpodbijane odločitve ter povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji za vložitev zahtevka za revizijo ter naročniku očital, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepravilno, ker ni izpolnjevala vseh pogojev ter je vsebovala neresnične in zavajajoče podatke; izločiti bi jo bilo potrebno tudi zato, ker je vrednost ponudbe neobičajno nizka in v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila ter zato, ker temelji na "nepravilni ponudbi" in kršitvi pravil konkurence, kar predstavlja kršitev določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2). Glede neizpolnjevanja pogojev ter neresničnih in zavajajočih podatkov v ponudbi izbranega ponudnika je vlagatelj navedel, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika označil kot popolno, kar pomeni, da izpolnjuje tudi pogoj tehnične in kadrovske sposobnosti iz razpisne dokumentacije iz točke 2.3.4 Navodil ponudnikom za oddajo ponudbe " "ponudnik izpolnjuje tehnične in kadrovske sposobnosti, če je v obdobju zadnjih treh let pred objavo javnega naročila uspešno izvedel ali izvaja najmanj dva istovrstna posla, kot je navedeno v javnem naročilu, vrednost posameznega posla, brez DDV, pa je bila enaka ali višja od 50.000,00 EUR". Kot istovrstni posel bo naročnik upošteval prevoze oseb v potniškem prometu", kar je ponudnik izkazoval s predložitvijo izjave na obrazcu 4.8 Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev ter 4.8a Potrdilo za posamezno referenčno delo. Izbrani ponudnik je kot dokazilo predložil izjavo z dne 4.7.2013, da je v zadnjih treh letih pred objavo javnega naročila opravil tri posle " za naročnika je namreč opravil prevoze šoloobveznih otrok v šolskih letih od 2010/2011 do 2012/2013 (kot ločen posel za vsako leto), pri čemer je šlo za javno naročilo, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil (obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno pod številko JN3892/2009, obvestilo o oddaji naročila pod številko JN7436/2009), skupna vrednost naročila je znašala 304.400,00 EUR, pri čemer je bila pogodba med izbranim ponudnikom in naročnikom sklenjena za 4 leta od 1.9.2009 do 30.6.2013 (v nadaljevanju: prejšnje javno naročilo); izbrani ponudnik je v postopku javnega naročanja podal zavajajoč in neresničen podatek, saj je očitno, da gre zgolj za en pravni posel (istovrsten kot javno naročilo) po eni pogodbi, ki pa se je opravljal tako, da je izbrani ponudnik vsako leto od 1. septembra do konca junija opravljal prevoze otrok v osnovno šolo v Kranjski gori in v osnovno šolo v Mojstrani; naročnik bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti na podlagi četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, saj je izbrani ponudnik podal izjavo na strani 45 ponudbe, da so vsi podatki v njegovi ponudbi resnični in nezavajajoči, iz razpisne dokumentacije pa izhaja, da bo naročnik ponudbo izločil, če se izkaže, da je ponudnik predložil neresnične izjave ali dokazila; prav tako te pomanjkljivosti ponudbe ni moč šteti kot formalno nepopolnost, zato je na podlagi 78. člena ZJN-2 ni dopustno dopolnjevati. Glede neobičajno nizke ponudbene vrednosti in dvoma o možnosti izpolnitve naročila je vlagatelj navedel, da bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika preveriti glede neobičajno nizke cene v smislu 49. člena ZJN-2 ter v skladu z točko 3.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe " Oblikovanje ponudbene cene: "če naročnik meni, da je glede na zahteve, določene v razpisni dokumentaciji, ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstoji dvom o možnosti izpolnitve naročila, bo naročnik preveril, ali je ponudba neobičajno nizka"; vrednost javnega naročila po tem postopku javnega naročanja (leto 2013) je za 102.059,52 EUR nižja kot po prejšnjem javnem naročilu (365.280,00 EUR z DDV), pri čemer se posel po prejšnjem javnem naročilu in sedanji postopek nanašata na isto delo oziroma istovrstni posel; izbrani ponudnik je v svoji ponudbi ponudil ceno 263.220,48 EUR z DDV, odzivni čas v primeru okvare vozila pa 5 minut, kar pomeni neobičajno nizko ceno in neobičajno nizek odzivni čas; za neobičajno nizko ceno gre, ker je splošno znano dejstvo, da se stroški vzdrževanja prevoznih sredstev iz leta v leto večajo (dražje servisne storitve, višji DDV, naraščanje cen pogonskih sredstev); za neobičajno kratek odzivni čas v primeru okvare vozila (5 minut) gre, ker ima izbrani ponudnik poslovni naslov na naslovu Rateče 1D, 4238 Rateče Planica, do osnovne šole v Kranjski gori pa je 5,2 kilometra, kar znaša 7 minut vožnje " tako je navedba, da ima izbrani ponudnik odzivni čas 5 minut neresnična in zavajajoča in zato obstaja dvom v možnost izpolnitve javnega naročila v primeru okvare vozila; v obeh primerih bi naročnik, v kolikor bi ugotovil, da je ponudba neobičajno nizka, moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti, saj je nedopustno, da bi bil ponudnik z neobičajno nizko ponudbo na javnem naročilu izbran, nato pa bi bilo za izvedbo javnega naročila potrebno skleniti večje število dodatkov k pogodbi. Glede kršitve pravil konkurence je vlagatelj navedel, da je izbrani ponudnik v tem postopku navedel "nepravilno ponudbo", s katero omejuje konkurenco; ponudba ni skladna s pravili poštene konkurence, saj pomeni ponujanje navidezno nižje cene (ki ne predstavlja vseh stroškov, vezanih na izvajanje javnega naročila) nelojalno konkurenco.

Izbrani ponudnik se je glede navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil 31.7.2013 ter predlagal, da se revizijski zahtevek vlagatelja zavrne kot neutemeljen skupaj s stroškovno posledico. Izbrani ponudnik je navedel, da je njegova ponudba v celoti pravilna, primerna in tako popolna, ter da so vse izjave izbranega ponudnika v ponudbi resnične. Izbrani ponudnik je navedel, da termina "posel" ni mogoče enačiti s "pogodbo"; posel predstavlja celoto del oziroma opravil in storitev, medtem ko je pogodba sporazum oziroma soglasje volj o tem, da bo izvajalec opravil več storitev; pravni prednik izbranega ponudnika je na podlagi pogodbe št. 430/11-07/08-VS, sklenjene z naročnikom dne 7.8.2009, dogovoril opravljanje storitev, katerih predmet je bil opravljanje šolskih prevozov otrok v občini Kranjska gora in sicer za štiri leta, pri čemer je opravljanje prevozov za vsako šolsko leto mogoče šteti kot (en) posel; pogodba je bila namreč dne 29.12.2009 prenesena na izbranega ponudnika, ki je z naročnikom za vsako šolsko leto v septembru sklenil aneks k pogodbi, ki je natančno opredeljeval obseg in vsebino posla oziroma storitev ter pogodbeno dogovorjeno in usklajeno ceno. Za istovrstni posel je izbrani ponudnik navedel prevoz šolskih otrok za vsako leto v zadnjih treh letih, pri čemer je cena za vsako leto posebej večja od 50.000,00 EUR brez DDV, kar predstavlja 3 istovrstne posle; takšno razumevanje pogoja naj bi izhajalo tudi iz Kratkega opisa naročila ali nabave iz Obvestila o naročilu storitve, objavljene na portalu javnih naročil dne 23.5.2013, pod številko JN6204/2013, kjer naročnik pod točko II.1.5 jasno opredeljuje predmet javnega naročila, pri čemer se "storitev opravlja od prvega septembra do konca junija in sicer za vse šolske dni po šolskem koledarju za vsako šolsko leto"; nikjer tudi ni zapisane zahteve, da bi moral referenčni posel trajati celotno obdobje zadnjih treh let pred objavo naročila; izbrani ponudnik je opravljal celo identične (ne samo istovrstne posle); če formulacija pogoja za ugotavljanje sposobnosti dopušča več možnih razlag, je potrebno upoštevati razlago v korist ponudnika; omejevanje pomena pojma šele po roku za predložitev ponudb bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb, kar onemogoča tretji odstavek 71. člena ZJN-2. Glede neobičajno nizke cene je izbrani ponudnik navedel, da zakonski pogoj iz 49. člena ZJN-2 ni izpolnjen, saj je ponudba izbranega ponudnika zgolj za 10 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb; iz razpisne dokumentacije je razvidno, da se je v obdobju, ki je predmet tega javnega naročila, število voženj z avtobusi na relacijah A1 Rateče-Podkoren-Kranjska gora-Podkoren-Rateče in A2 Gozd Martuljek-Log-Kranjska gora-Log-Gozd Martuljek zmanjšalo; glede na pretekle izkušnje je izbrani ponudnik pri sestavi cene upošteval tudi malo število učencev v popoldanskih urah, zaradi česar se je prevoz lahko opravljal z ustreznim kombi vozilom, kar je prav tako vplivalo na ponujeno ceno; ponudba izbranega ponudnika je nižja za informativnih 83,82 EUR od tiste iz prejšnjega javnega naročila, kar je odraz manjšega števila zahtevanih voženj ter manjših in učinkovitejših avtobusov; sedanjo ponudbo je pripravil izbrani ponudnik, tisto pred štirimi leti pa Oman Srečko s.p.; izbrani ponudnik je ponudil tudi 4 % komercialni popust; tudi vlagatelj je ponudil nižjo ceno kot ponudba Oman Srečka iz leta 2009. Glede odzivnega časa je izbrani ponudnik navedel, da je ponujeni odzivni čas primeren, saj so nekatera vozila izbranega ponudnika stacionirana v Kranjski gori in Gozdu Martuljku.

Naročnik je 8.8.2013 izdal sklep št. 060-3/2013-3, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil ter naložil vlagatelju povrnitev stroškov izbranemu ponudniku. V obrazložitvi je naročnik glede tega, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev ter da je navajal neresnične in zavajajoče podatke navedel, da je izbrani ponudnik v dokaz o izpolnjevanju pogoja pod točko 2.3.4 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe predložil potrdila naročnika o opravljenih prevozih v šolskih letih 2010/2011 (v znesku 76.576,21 EUR), 2011/2012 (v znesku 86.629,09 EUR) in 2012/2013 (v znesku 78.995,85 EUR); posel se je pri naročniku opravljal za vsako posamezno šolsko leto posebej, torej je šlo za samostojne posle v okviru ene in iste pogodbe; na obrazcih 4.8 in 4.8a ni navedeno, da se vsi posli, opravljeni v okviru iste pogodbe, štejejo za en in isti posel; pogoj sta si ponudnika razlagala različno, kar pa po ustaljeni praksi ne more iti v škodo ponudnikom (tako izbranemu ponudniku kot vlagatelju), zato je naročnik obe ponudbi štel kot popolni. Glede neobičajno nizke cene je naročnik navedel, da je ponudba izbranega ponudnika za 19,44 % nižja od ponudbe vlagatelja, obe ponudbi pa sta bili nižji od ponudbe, ki jo je izbrani ponudnik ponudil kot edini ponudnik v prejšnjem javnem naročilu in v katerem je vlagatelj sodeloval kot podizvajalec; glede na to je zahtevek vlagatelja "po materialnem pravu napačen" (prvi odstavek 49. člen ZJN-2), ker vlagatelj primerja cene v ponudbi izbranega ponudnika iz leta 2009 in ponujeno ceno v tem postopku javnega naročanja, lahko pa bi primerjal zgolj ceno izbranega ponudnika s svojo ceno; ponujena cena izbranega ponudnika tudi ne odstopa od ponujene cene vlagatelja v tolikšni meri, da bi pri naročniku vzbudila dvom, da je ponudba neobičajno nizka oziroma da v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Glede neobičajno nizkega odzivnega časa v primeru okvare vozila je naročnik navedel, da se pogoj 2.3.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe glasi "ponudnik mora zagotoviti nadomestno vozilo v primeru okvare"; izpolnjevanje tega pogoja je izbrani ponudnik dokazal s predložitvijo izjave na obrazcu 4.7 Izjava o izpolnjevanju tehničnih in kadrovskih pogojev; v navedeni izjavi je ponudnik moral vpisati odzivni čas v primeru okvare vozila, ki je služil za izračun enega izmed postavljenih meril za izbiro najugodnejše ponudbe; dvom v možnost izpolnitve ne obstaja, saj izbrani ponudnik z predložitvijo izjave dokazuje izpolnjevanje navedenega pogoja; ne drži, da izbrani ponudnik ne more zagotoviti odzivnega časa 5 minut, saj ni nujno, da se avtobus pokvari ravno pred osnovno šolo v Kranjski gori, prav tako to ni bilo predvideno v razpisni dokumentaciji; naročnik ni opredelil pomena termina "odzivni čas" - lahko se razume kot čas, v katerem ponudnik prične z odpravljanjem okvare ali pa čas, v katerem okvaro že odpravi; morebitna nejasnost zapisanega določila ne more iti v škodo ponudnikom, zato je naročnik pri ocenjevanju ponudb upošteval odzivna časa, ki sta jih ponudnika navedla v izjavi na obrazcu 4.7. Glede nelojalne konkurence je vlagatelj citiral 13. člen Zakona o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/1993 s spremembami, v nadaljevanju ZVK) ter navedel, da vlagatelj ni v ničemer izkazal, da je izbrani ponudnik ravnal v nasprotju s poslovnimi običaji in da je s tem vlagatelju nastala škoda oziroma da bi mu ta utegnila nastati; tudi med primeroma naštetimi dejanji v drugem odstavku 13. člena ZVK ni videti, da bi ponujanje storitev po navidezno nižji ceni pomenilo dejanje nelojalne konkurence.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 8. 8. 2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Dne 12.8.2013 je vlagatelj podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu št. 060-3/2013-3 z dne 8.8.2013, v katerem je ponovil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo ter vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o povračilu stroškov izbranemu ponudniku (3. točka izreka sklepa 060-3/2013-3 z dne 8.8.2013) zaradi tega, ker stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni niti izjasnitev izbranega ponudnika ni pripomogla k razjasnitvi zadeve, ter da odločitve o stroških ni moč preizkusiti, ker naročnik ni obrazložil, zakaj so bili priznani stroški izbranega ponudnika potrebni.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh pogojev in bi jo zato naročnik moral izločiti. Vlagatelj namreč trdi, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogoja iz točke 2.3.4 v podpoglavju 2.3 Tehnične in kadrovske sposobnosti poglavja 2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razpisne dokumentacije, ki se glasi: "Ponudnik je v obdobju zadnjih treh let pred objavo tega naročila uspešno izvedel ali izvaja, najmanj dva istovrstna posla, kot je to naročilo, vrednost posameznega posla, brez DDV, pa je bila enaka ali višja od 50.000,00 ". Kot istovrstni posel bo naročnik upošteval prevoze oseb v potniškem prometu". Kot dokazilo je izbrani ponudnik predložil obrazec 4.8 Izjava o izpolnjevanju tehničnih in kadrovskih pogojev razpisne dokumentacije, na katerem je izjavil, da je v zadnjih treh letih pred objavo tega javnega naročila izvedel tri istovrstne posle kot je to javno naročilo, in sicer je za naročnika v letih 2010/2011, 2011/2012 ter 2012/2013 opravljal prevoze šoloobveznih otrok. Temu so ustrezno sledila potrdila na treh obrazcih 4.8.a razpisne dokumentacije, na katerih je naročnik potrdil, da je izbrani ponudnik na podlagi njegovega naročila opravljal prevoze v cestnem prometu v letih 2010/2011, 2011/2012 ter 2012/2013. Vlagatelj je uveljavljal, da so bile vse storitve, ki jih je izbrani ponudnik opravljal za naročnika ter jih v tem postopku javnega naročanja navajal kot referenčne posle v skladu s pogojem iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije, predmet ene in iste pogodbe (kar sta naročnik in izbrani ponudnik potrdila), in da jih torej ni mogoče šteti kot različne posle, ter da posledično izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije, zaradi česar bi njegova ponudba morala biti izločena kot nepravilna. Spor med vlagateljem in naročnikom je torej v tem, ali je mogoče obravnavati vse storitve, ki so predmete ene pogodbe, kot različne (referenčne) posle, ali je šteti, da se vse storitve, opravljene na podlagi ene pogodbe, štejejo kot en referenčni posel.

Iz prvega člena pogodbe št. 430/11-07/09-VS z dne 7.8.2009 (v nadaljevanju: pogodba z dne 7.8.2009) med naročnikom in pravnim prednikom izbranega ponudnika - Avtobusnim prevoznikom Ombus, Srečko Oman, s.p. izhaja, da je bil predmet pogodbe izvajanje prevozov osnovnošolskih otrok v občini Kranjska Gora v šolskih letih 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 in 2012/2013; sklenila se je na podlagi prejšnjega javnega naročila. V drugem členu pogodbe z dne 7.8.2009 so navedene relacije, na katerih se je storitev opravljala, in sicer se po ugotovitvah Državne revizijske komisije v bistvenem ne razlikuje od opisa storitve v poglavju 8 Opis storitve in ponudbeni predračun razpisne dokumentacije v tem postopku javnega naročanja glede relacij (in frekvence) voženj. Iz tretjega člena pogodbe z dne 7.8.2009 izhaja, da znaša pogodbena vrednost za vsa štiri šolska leta (40 mesecev) na dan sklenitve pogodbe 304.400,00 EUR brez DDV. Iz Aneksa št. 2 z dne 29.12.2009 k pogodbi z dne 7.8.2009 izhaja, da je pravni prednik vlagatelja Avtobusni prevoznik Ombus, Srečko Oman, s.p. prenesel dejavnost na drugega samostojnega podjetnika (izbranega ponudnika), ter da bo s 1.1.2010 izbrani ponudnik "nastopal kot izvajalec" po pogodbi z dne 7.8.2009 ter da s tem prevzema vse obveznosti, ki izhajajo iz navedene pogodbe.

Iz navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je izbrani ponudnik s predložitvijo izjave na obrazcih 4.8 in 4.8a razpisne dokumentacije izkazal, da je v zadnjih treh letih pred objavo tega javnega naročila opravljal vsaj en istovrsten posel kot je posel po tem javnem naročilu, saj gre pri poslu po pogodbi z dne 7.8.2009 praktično za identičen posel kot je posel po tem javnem naročilu. Drugih referenčnih poslov izbrani ponudnik ni navajal.

Če bi šteli storitev opravljanja prevozov šoloobveznih otrok za vsako šolsko leto (v letih 2010/2011, 2011/2013 ter 2012/2013) kot samostojen posel, bi torej izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje pogoja iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije. Vendar pa je pri presoji tega vprašanje potrebno upoštevati, da je namen zahteve po izpolnjevanju pogojev glede tehnične in kadrovske sposobnosti, da si naročnik zagotovi pogodbenega partnerja, ki bo sposoben izpeljati posel, ki je predmet javnega naročila. Sicer ni moč trditi, da ponudnik, ki je opravil zgolj en referenčni posel, ne bi bil sposoben izpeljati tega javnega naročila, vendar je naročnik v tem postopku javnega naročanja eksplicitno zahteval dokazilo o vsaj dveh opravljenih istovrstnih referenčnih poslih, kot je to javno naročilo.

Predmet pogodbe z dne 7.8.2009 je bilo opravljanje prevozov šoloobveznih otrok, pogodba pa je bila sklenjena za štiri (šolska) leta.

Tudi predmet javnega naročila je "Izvajanje prevozov šolskih otrok v občini Kranjska gora za šolska leta 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 in 2016/2017". Kot referenčni pogoj pa je bilo zahtevano: "Ponudnik je v obdobju zadnjih treh let pred objavo tega naročila uspešno izvedel ali izvaja, najmanj dva istovrstna posla, kot je to naročilo, vrednost posameznega posla, brez DDV, pa je bila enaka ali višja od 50.000,00 ". Kot istovrstni posel bo naročnik upošteval prevoze oseb v potniškem prometu".

Naročnik je zahteval torej "dva istovrstna posla, kot je to naročilo", konkretno javno naročilo pa zajema obdobje štirih let, zato Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku in izbranemu ponudniku, da predložena referenca izbranega ponudnika predstavlja tri referenčne posle. Pri poslu po pogodbi z dne 7.8.2009 gre torej zgolj za en referenčni posel, ki ga je potrebno obravnavati kot celoto, in torej ne more predstavljati treh referenčnih poslov, kot je to navajal izbrani ponudnik v izjavi na obrazcu 4.8 ter treh obrazcih 4.8a razpisne dokumentacije. Glede na zahtevo razpisne dokumentacije bi sprejeti stališče izbranega ponudnika in naročnika zgrešilo bistvo postavljenega pogoja s strani naročnika, vodilo pa bi tudi v nesprejemljivo interpretacijo, po kateri bi lahko posamezni ponudnik izvajanje (enakih) storitev po pogodbenem razmerju razdelil na poljubno majhne časovne ali druge enote in s tem prikazal poljubno število referenčnih poslov. Smisel zahteve po izpolnjevanju pogoja kadrovske in tehnične sposobnosti z večimi referenčnimi posli bi tako popolnoma razvodenel, saj bi tak pogoj (lahko) izpolnjeval praktično vsak ponudnik.

Izbrani ponudnik je navedel, da če formulacija pogoja za ugotavljanje sposobnosti dopušča več možnih razlag, je potrebno upoštevati razlago v korist ponudnika " izbrani ponudnik torej poskuša uveljavljati, da je bil pogoj iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije formuliran dvoumno - tako, da ga izbrani ponudnik z enim opravljenim referenčnim poslom izpolnjuje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil pogoj 2.3.4 formuliran jasno in razumljivo.
Pri tem nikakor ne gre za to, da bi se pomen oziroma vsebina referenčnega pogoja spreminjala po poteku roka za predložitev ponudb, kot to trdi izbrani ponudnik; smisel in vsebina pogoja sta bili z formulacijo pogoja iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije s strani naročnika jasno opredeljeni.

Spregledati ne gre niti, da se je tudi naročnik v svojem sklepu številka 060-3/2013-3 z dne 8.8.2013, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, skliceval na to, da sta si ponudnika (tako vlagatelj kot tudi izbrani ponudnik) pogoj v točki 2.3.4 razpisne dokumentacije tolmačila različno, kar v tem primeru ne more iti na škodo posameznega ponudnika, katerega ponudbo bi zaradi tega bilo potrebno izločiti. Naročnikova utemeljitev ne zdrži že zaradi tega, ker je mogoče temu stališču pritrditi zgolj v primeru, ko je objektivno mogoče trditi, da je bil pogoj v razpisni dokumentaciji oblikovan tako, da je ponudnikom dopuščal več razlag, naročnik pa je v istem odstavku ugotovil, da je bil pogoj v točki 2.3.4 razpisne dokumentacije in na obrazcih 4.8 in 4.8a zapisan dovolj natančno, da je bil potencialnemu ponudniku razumljiv.

Iz obrazložitve sklepa številka 060-3/2013-3 z dne 8.8.2013 izhaja sicer, da si je naročnik pogoj iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije tolmačil tako, da ga izpolnjuje tudi izbrani ponudnik (se pravi z enim referenčnim poslom, ki je trajal več let). Ob jasni dikciji zahteve po dveh referenčnih poslih iz razpisne dokumentacije pa je mogoče upoštevaje že zapisano zaključiti zgolj, da je nedopustno, da naročnik tolmači svojo lastno razpisno dokumentacijo v očitnem nasprotju s tem, kar je navedeno v njej. Res je sicer, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedeno, da se vsi posli po eni pogodbi štejejo kot en posel, a bi bilo takšno tolmačenje, kot je že bilo navedeno, v nasprotju s smislom zahteve po izpolnjevanju pogoja kadrovske in tehnične sposobnosti.

Nenazadnje dokazovanje izpolnjevanja pogojev razpisne dokumentacije ni samo sebi namen, temveč služi temu, da naročnik lahko iz postopka javnega naročanja izloči ponudnike, ki niso ustrezno usposobljeni za opravljanje posla, ki je predmet javnega naročila. Če je jasno, da izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja pogojev kadrovske in tehnične usposobljenosti s predložitvijo ustreznih referenc, naročnik njegove ponudbe ne bi smel obravnavati kot pravilne v smislu 19. točke prvega odstavka drugega člena ZJN-2 in posledično kot popolne v smislu 16. točke prvega odstavka drugega člena ZJN-2. Naročnik bi moral v postopku ocenjevanje in vrednotenja ponudb v skladu z prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 ponudbo izbranega ponudnika izločiti.

Državna revizijska komisija ob ugotovitvi, da izbrani ponudnik ni izpolnil naročnikovih zahtev v zvezi z referencami, ni več obravnavala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na druge domnevne nepravilnosti v njegovi ponudbi. Njihova vsebinska presoja namreč ne bi več mogla vplivati na ugotovitev, da ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče obravnavati kot popolne, zaradi česar tudi ne bi vplivala na odločitev Državne revizijske komisije.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila iz sklepa številka 060-3/2013-3 z dne 8.8.2013.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj upošteva ugotovitev, da je izbrani ponudnik v obrazcih 4.8 in 4.8a navedel referenčna dela, ki jih je treba obravnavati kot celoto oziroma kot en referenčni posel.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicer takse v višini 2.632,20 EUR ter stroškov odvetniškega zastopanja v višini 3.190,00 EUR po tarifnih številkah 2200 in 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT), ki se uporablja na podlagi 19. člena Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35-1633/2009 z dne 8.5.2009, v nadaljevanju: ZOdvC).

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške plačila takse v višini 2.632,20 EUR ter stroške zastopanja v revizijskem postopku na podlagi 19. člena ZOdvC v povezavi s 13. členom ZOdvT (Državna revizijska komisija ocenjuje, da ta revizijski postopek predstavlja povprečen primer) v višini 800,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tarifni številki 6002 ZOdvT v višini 20,00 EUR, vse povečano za 22 % DDV, kar skupaj znaša 3.616,20 EUR, ki mu jih mora povrniti naročnik. V presežku je Državna revizijska komisija zahtevek vlagatelja za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz druge točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 31.7.2013, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, zahteval povračilo stroškov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN) in je njegovo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz tretje točka izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je dne 12.8.2013 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Skladno s 1. odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, glede na odločitev o glavni stvari (zahtevku za revizijo). V kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, oziroma je le-ta nedopustna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka pa je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. Ker se je v konkretnem primeru, skladno s 1. odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, je potrebno pritožbo kot nedopustno zavreči.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz četrte točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 2. 9. 2013


Predsednica senata:
Sonje Drozdek Šinko
Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Občina Kranjska Gora, Kolodvorska ulica 1b, Kranjska gora
- Odvetniška pisarna Zaman d.o.o., Župančičeva ulica 8, Ljubljana
- Fabiani, Petrovič, Jeraj, o.p. d.o.o., Bleiweisova 30, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu