018-305/2013 Občina Cerklje na Gorenjskem

Številka: 018-305/2013-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Boruta Smrdela kot članov senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save (sklop 1)", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe Cestno podjetje Kranj d.o.o., Podbrezje 263, Naklo, ki jo zastopa Miriam Ravnikar Šurk s.p., Dunajska cesta 113, Ljubljana, zanjo Miriam Ravnikar Šurk (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in zahtevka za revizijo družbe Building " Zukić d.o.o., Slovenčeva ulica 97, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 9. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save (sklop 1)", in sicer v delu, v katerem določa, da morajo podizvajalci izpolnjevati pogoje pod zap. št. 1, 4, 9, 10 in 11, določene v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, v podpoglavju 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

5. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.250,20 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

6. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save (sklop 1)", katerega obvestilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 2. 4. 2013, pod št. objave JN3682/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 4. 4. 2013, pod št. objave 2013/S 066-110307.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 6. 8. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da je naročnik v nasprotju z zakonskimi določili o pravnomočno zaključenih postopkih javnega naročanja po prejemu odločitve Državne revizijske komisije o razveljavitvi dela razpisne dokumentacije objavil le obvestilo o spremembi razpisne dokumentacije in roka za prejem ponudb dne 26. 7. 2013 in dne 1. 8. 2013, čeprav je bila predložitev ponudb in njihovo odpiranje že izvedeno, naročnik pa je tudi izdal odločitev o oddaji naročila. Prvi vlagatelj izpostavlja tudi kršitev 50. in 51. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) ter kršitev načela transparentnosti javnega naročanja.

Naročnik je s sklepom, št. 430-02/2013-117, z dne 20. 8. 2013 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil. Navaja, da prvi vlagatelj ne zatrjuje in ne dokaže, da zaradi domnevnih kršitev ne more oddati ponudbe, rok za oddajo ponudb pa ni bil določen v nasprotju z ZJN-2, saj je naročnik, upoštevaje prvo objavo obvestila o javnem naročilu, spoštoval minimalni rok 40 dni za prejem ponudb v odprtem postopku. Prvi vlagatelj je zato, kolikor bi želel sodelovati na razpisu, imel dovolj dolg rok za oddajo ponudbe.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 7. 8. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje neustrezen rok za prejem ponudb glede na 50. in 51. člen ZJN-2 in pojasni, da bi naročnik minimalni 40-dnevni rok moral upoštevati od dne 26. 7. 2013, ko je na podlagi odločitve Državne revizijske komisije objavil novo razpisno dokumentacijo. Navaja, da v postavljenem roku ne more pripraviti in oddati ponudbe, saj naročnik ni upošteval zapletenosti naročila in časa, potrebnega za pripravo ponudb, drugi vlagatelj pa glede na obseg razpisne dokumentacije, objavljene popravke in postavljena vprašanja potrebuje vsaj 20 delovnih dni za pripravo popolne ponudbe. Naročnik bi poleg tega moral upoštevati tudi dejstvo, da se bodo na razpis glede na novo objavo prijavili tudi ponudniki, ki se na razpis prej niso mogli prijaviti, ker niso izpolnjevali zahtev, ki so bile izpodbijane, kot tudi dejstvo, da je za pripravo ponudbe zaradi razveljavljene razpisne dokumentacije potreben ustrezen rok. Drugi vlagatelj tudi izpostavlja, da v tako kratkem času ne more predložiti niti ustreznih dokazil za svoje navedbe, ob tem pa se sklicuje na splošno znano dejstvo, da tako obsežnih ponudb za tako kompleksno javno naročilo ni mogoče pripraviti v tako kratkem času. Drugi vlagatelj še navaja, da je v konkretnem primeru prvotni rok za prejem ponudb že potekel in bi zato naročnik moral javno naročilo na novo objaviti in ne zgolj podaljšati rok obstoječe objave. Drugi vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita nesorazmernost določenih pogojev za podizvajalce, zaradi katerih so ponudniki, ki nastopajo s podizvajalci, diskriminirani.

Naročnik je s sklepom, št. 430-02/2013-116 z dne 20. 8. 2013 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil. Izpostavlja, da drugi vlagatelj za svoje navedbe o prekratkem roku za prejem ponudb ni predložil nobenih dokazov, prav tako ne more uveljavljati kršitev v korist drugih ponudnikov. Dalje pojasni, da je v konkretnem primeru upošteval zapletenost in čas naročila, Državna revizijska komisija pa je razpisno dokumentacijo razveljavila le v delu, ki se je nanašal na prepoved nastopanja ponudnika hkrati kot podizvajalca v drugi ponudbi, zaradi česar je drugi vlagatelj, upoštevaje prvo objavo javnega naročila, imel dovolj časa za pripravo ponudbe. Naročnik kot neutemeljene zavrača tudi navedbe drugega vlagatelja o nesorazmernih pogojih za podizvajalce in navaja, da ni nedopustno, da tudi od podizvajalcev zahteva izpolnjevanje pogojev glede osnovne sposobnosti, ker drugi vlagatelj ponudbe očitno brez podizvajalcev ne more oddati, pa je naročnik upravičeno zahteval, da določene pogoje izpolnjujejo tudi podizvajalci. Naročnik še opozarja, da drugi vlagatelj tudi v tem delu za svoje navedbe ni predložil nobenih dokazov.

Naročnik je z vlogo z dne 22. 8. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Drugi vlagatelj se je z vlogo, datirano dne 6. 6. 2013 in prejeto na Državni revizijski komisiji dne 27. 8. 2013, opredelil do navedb naročnika. Navaja, da je povsem nejasno, katere dokaze naj bi predložil v zvezi s prekratkim rokom za prejem ponudb, saj gre za pravno in ne dejansko vprašanje, ZJN-2 pa o tem vsebuje kogentne določbe. Glede ostalih navedb drugi vlagatelj izpostavlja, da je sporno vprašanje sorazmernosti pogojev za podizvajalce in ne vprašanje zakonske pravice naročnika, da določi tudi pogoje za podizvajalce.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 2. 9. 2013 opredelil do navedb naročnika. Navaja, da mu je bila s prekratkim rokom za prejem ponudb onemogočena priprava in oddaja ponudbe, ker ima prvi vlagatelj le 3 delovne dni za pripravo ponudbe, vredne več kot 10 mio EUR. Meni, da je naročnik nedvomno kršil 51. člen ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo, združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb naročnika ter prvega in drugega vlagatelja odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med naročnikom in prvim vlagateljem je sporno vprašanje zakonitosti postavljenega roka za prejem ponudb v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Pravila glede določanja rokov so urejena v ZJN-2 (50. do 56. člen). Določba 50. člena od naročnika zahteva, da mora pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. 51. člen ZJN-2 določa, da mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije. ZJN-2 omogoča tudi skrajšanje rokov v odprtem postopku, v primeru, da naročnik objavi predhodno informativno obvestilo, pri čemer rok ne sme biti krajši od 29 dni (52. člen), v določenih primerih pa naročniku nalaga podaljšanje rokov (53. člen).

Namen navedenih pravil je v tem, da se ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami, zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo popolno ponudbo. Pri presoji primernosti dolžine roka za prejem ponudb je zato poleg pravil o minimalnih rokih treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je rok primeren glede na zapletenost naročila in glede na čas, ki je potreben za pripravo ponudbe, pri čemer je dokazno breme o morebitno prekratkem roku na stranki, ki to dejstvo zatrjuje, v konkretnem primeru na prvem vlagatelju.

Naročnik konkretno javno naročilo izvaja po odprtem postopku. Obvestilo o javnem naročilu (61. člen ZJN-2) je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 2. 4. 2013, pod št. objave JN3682/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 4. 4. 2013, pod št. objave 2013/S 066-110307. Naročnik je v zvezi z navedenim naročilom objavil več obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (63.a člen ZJN-2), pri čemer je prvotni rok za prejem ponudb, ki je bil določen dne 10. 5. 2013, podaljšal do dne 3. 6. 2013. Naročnik je v zvezi z razpisno dokumentacijo prejel zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija ugodila s sklepom, št. 018-191/2013-5, z dne 24. 7. 2013, in razveljavila razpisno dokumentacijo v delu določbe točke 4.7 Navodil za pripravo ponudbe, ki je določala, da ponudnik ne sme sodelovati bodisi individualno bodisi kot ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov pri eni ponudbi in hkrati kot podizvajalec pri drugi ponudbi. Naročnik je po prejemu navedene odločitve Državne revizijske komisije objavil obvestili o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, in sicer dne 26. 7. 2013, pod št. objave JN9406/2013 in dne 1. 8. 2013, pod št. objave JN9596/2013, s katerima naj bi uskladil razpisno dokumentacijo z odločitvijo Državne revizijske komisije, hkrati je določil rok za prejem ponudb dne 7. 8. 2013.

Prvi vlagatelj v zvezi s postavljenim rokom za prejem ponudb dne 7. 8. 2013 naročniku očita kršitev zakonskih določil o pravnomočno zaključenih postopkih javnega naročanja, kršitev 50. in 51. člena ZJN-2 ter kršitev načela transparentnosti javnega naročanja. Vendar Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da iz navedb prvega vlagatelja ne izhaja, da zaradi očitanih kršitev morebiti ne bi mogel konkurirati v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, torej pripraviti popolne ponudbe do dne 7. 8. 2013. Prvi vlagatelj šele v vlogi z dne 2. 9. 2013 (s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo) opozarja, da mu naj bi bila onemogočena priprava in oddaja ponudbe, ker ima le 3 delovne dni za pripravo ponudbe, vredne več kot 10 mio EUR, vendar pa teh navedb ni mogoče upoštevati, ne le zato, ker so prepozne (prvi vlagatelj namreč ni dokazal, da jih brez svoje krivde ni mogel prej navesti), ampak tudi zato, ker prvi vlagatelj zanje ni predložil (predlagal) nobenih dokazov. Ne glede na navedeno je treba po mnenju Državne revizijske komisije v konkretnem primeru upoštevati tudi dejstvo, da je bilo obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavljeno že dne 2. 4. 2013 oziroma dne 4. 4. 2013, medtem ko naj bi naročnik z zadnjimi objavami dne 26. 7. 2013 in dne 1. 8. 2013 razpisno dokumentacijo zgolj uskladil z odločitvijo Državne revizijske komisije (o čemer med strankama ni spora), iz česar izhaja, da je prvi vlagatelj imel možnost seznaniti se z razpisno dokumentacijo in pripravljati ponudbo že dne 2. 4. 2013 oziroma dne 4. 4. 2013, vendar se glede tega v zahtevku za revizijo sploh ne opredeli. Državna revizijska komisija zato očitke prvega vlagatelja o domnevnih kršitvah ZJN-2 v zvezi s postavljenim rokom za prejem ponudb kot neutemeljene zavrača.

Ker prvi vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel dokazati naročnikovih kršitev, je Državna revizijska komisija njegov zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vprašanje zakonitosti postavljenega roka za prejem ponudb v postopku oddaje predmetnega javnega naročila je sporno tudi med drugim vlagateljem in naročnikom.

Kot že navedeno, je treba primernost postavljenega roka presojati ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, pri čemer je dokazno breme o morebitno neprimernem roku na strani stranke, ki to zatrjuje. Drugi vlagatelj naročniku očita kršitev 50. in 51. člena ZJN-2, pri čemer izhaja iz stališča, da je treba minimalni 40-dnevni rok upoštevati od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku dne 26. 7. 2013 (JN9406/2013). Trdi, da v postavljenem roku, štetem od dne 26. 7. 2013 do 7. 8. 2013, ne more oddati popolne ponudbe, ker potrebuje vsaj 20 delovnih dni, od tega vsaj 3 delovne dni za pregled celotne razpisne dokumentacije, vsaj 5 delovnih dni za pridobitev garancijskih izjav, bonitetnih poročil, potrdil o neblokiranih transakcijskih računih ter referenčnih potrdil, vsaj 5 delovnih dni za pogajanja in pripravo ponudbe s podizvajalci, ki morajo preučiti tehnični del razpisne dokumentacije, drugi vlagatelj pa mora njihov predlog sprejeti in ga vključiti v ponudbo, vsaj 5 delovnih dni za ogled trase in pripravo ponudbenega predračuna in nato še 2 delovna dneva za dokončno pripravo in podpis vseh ponudbenih obrazcev in oddajo ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj sicer navajal dejstva, zaradi katerih naj ne bi mogel pripraviti popolne ponudbe v postavljenem roku za prejem ponudb, štetem od dne 26. 7. 2013 do 7. 8. 2013, vendar pa za navedena dejstva ni predložil nobenih dokazov, na podlagi katerih bi ta dejstva bilo mogoče ugotoviti oziroma potrditi (npr. da je zaprosil za izdajo garancije, potrdil o neblokiranih računih, bonitetna poročila, pa jih v tem roku ni mogoče predložiti, da se dogovarja s podizvajalci, ki ne morejo dati ponudbe drugemu vlagatelju v tem roku idr.). Drugi vlagatelj v zvezi s predložitvijo dokazil zgolj izpostavlja, da jih v tako kratkem času ni mogel predložiti, oziroma mu je nejasno, katere dokaze naj bi sploh predložil, vendar je glede tega treba opozoriti, da je imel drugi vlagatelj možnost dokaze predložiti (predlagati) tudi po izteku roka 7. 8. 2013, vse do odločitve Državne revizijske komisije (pri čemer bi moral le dokazati, da jih brez svoje krivde ni mogel prej predložiti), kar omogoča tudi določba 286. člena ZPP. Kot dokaz bi drugi vlagatelj lahko, kot že navedeno, predložil npr. vsaj vloge za izdajo določenih dokumentov ali izjave izdajateljev, da dokumentov v takšnem roku ni mogoče izdati, izjave potencialnih podizvajalcev idr. (vrste dokaznih sredstev sicer določa ZPP v 18. poglavju). Glede sklicevanja drugega vlagatelja na domnevno splošno znano dejstvo, da tako obsežnih ponudb za tako kompleksno javno naročilo v tako kratkem času ni mogoče pripraviti, pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da je razumljivo, da ponudniki potrebujejo določen čas za pripravo ponudbe in potrebna dogovarjanja s potencialnimi drugimi subjekti, ki je v primeru obsežnih in zahtevnejših javnih naročilih verjetno daljši, vendar pa po oceni Državne revizijske komisije ne gre za splošno znano dejstvo (ki ga, upoštevaje 214. člen ZPP ni potrebno dokazovati), saj je treba primernost postavljenega roka presojati ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, za ugotovitev kršitve, da konkretno postavljeni rok drugemu vlagatelju ne omogoča pripravo popolne ponudbe, pa bi drugi vlagatelj moral konkretno dokazati, da ne more pripraviti ponudbe, česar pa ni storil.

Državna revizijska komisija izpostavlja dejstvo, da je obvestilo o javnem naročilu bilo objavljeno že dne 2. 4. 2013 oziroma dne 4. 4. 2013, medtem ko naj bi naročnik z zadnjimi objavami dne 26. 7. 2013 in dne 1. 8. 2013 razpisno dokumentacijo zgolj uskladil z odločitvijo Državne revizijske komisije (o čemer ni spora med strankama), iz česar izhaja, da je drugi vlagatelj imel možnost seznaniti se z razpisno dokumentacijo že dne 2. 4. 2013 oziroma dne 4. 4. 2013 in bi v tem času lahko vsaj preučil njeno vsebino. Dejstvo, da je drugi vlagatelj skupaj še z enim gospodarskim subjektom vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo in zato ponudbe takrat še ni pripravljal, pa je po mnenju Državne revizijske komisije stvar ponudnika, naročniku pa tega dejstva pri postavitvi roka za prejem ponudb ni treba upoštevati, ampak mora pri tem upoštevati pravila, ki mu jih določa ZJN-2, predvsem dejstvo, kakšen (primeren) rok terja spremenjena razpisna dokumentacija. Drugi vlagatelj pa v zahtevku niti ne trdi, da bi sama sprememba razpisne dokumentacije terjala daljši, oziroma minimalno 40-dnevni rok za prejem ponudb. Kolikor bi sledili stališču drugega vlagatelja, da bi naročnik pri postavitvi roka moral upoštevati tudi dejstvo, da se bodo na razpis glede na novo objavo prijavili tudi ponudniki, ki se na razpis prej niso mogli prijaviti, ker niso izpolnjevali zahtev, ki so bile izpodbijane z zahtevkom za revizijo, pa bi to po mnenju Državne revizijske komisije lahko pomenilo, da bi naročnik z vsakokratno spremembo razpisne dokumentacije moral podaljšati rok za prejem ponudb na način, da bi ustrezal zakonsko določenemu minimalnemu roku, ne da bi se pri tem presojalo, ali je sprememba takšne narave, da sploh terja podaljšanje roka in za koliko časa.

Ker drugi vlagatelj ni uspel dokazati naročnikovih kršitev pri postavitvi roka za prejem ponudb, je s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno izpostavlja tudi vsebino razpisne dokumentacije, in sicer v delu, v katerem naročnik zahteva, da morajo podizvajalci izpolnjevati določene pogoje v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, v podpoglavju 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, in sicer pogoje pod zap. št. 1, 4, 9, 10 in 11.

Državna revizijska komisija uvodoma, glede pomislekov naročnika o obstoju skupine ponudnikov, ki je že vložila zahtevek za revizijo zoper vsebino predmetne razpisne dokumentacije (o katerem je odločila Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-191/2013-5 z dne 24. 7. 2013), katere del je bila tudi družba drugega vlagatelja, in v zvezi s tem izpostavljeno omejitvijo navajanja kršitev (prvi odstavek 16. člena ZPVPJN), ugotavlja, da prvi odstavek 16. člena ZPVPJN vlagatelju, ki je v postopku oddaje javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem že odločeno ali ga je umaknil, v morebitnih pozneje vloženih zahtevkih v istem postopku oddaje javnega naročila onemogoča navajanje istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka, razen če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije ali če ponavlja isto kršitev. Iz navedene določbe je razvidno, da omejitev velja v primeru, da gre za istega vlagatelja, torej isto stranko postopka, ki jo ZPVPJN v 3. členu opredeljuje kot gospodarski subjekt, kot ga določa zakon, ki ureja javno naročanje, ki vloži zahtevek za revizijo. ZJN-2 pa v 5. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je gospodarski subjekt skupni izraz za dobavitelja blaga, izvajalca storitev in izvajalca gradenj, ki je lahko vsaka pravna ali fizična oseba ali oseba javnega prava ali skupina teh oseb, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradnjo, blago ali storitve.
Kot vlagatelja (stranko postopka pravnega varstva) je torej treba šteti tudi skupino oseb, ki na trgu ponujajo gradnje/storitve/blago in vložijo zahtevek za revizijo še pred potekom roka za prejem ponudb. Za takšno skupino ZPVPJN ne zahteva, da bi morala dokazati, da je ustanovila konzorcij, oziroma da ta obstaja ali več ne obstaja, kot to meni naročnik. Tudi iz določbe tretjega odstavka 4. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik od skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršnokoli pravno formalno obliko, ampak lahko za izvedbo naročila od "izbrane" skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila.

Ker je v konkretnem primeru prvotni zahtevek za revizijo vložila skupina oseb, in sicer družba EKO ekoinženiring d.o.o., Koroška cesta 14, Ravne na Koroškem in družba Building " Zukić d.o.o., Slovenčeva ulica 97, Ljubljana, predmetni zahtevek za revizijo pa je vložila družba Building " Zukić d.o.o., Slovenčeva ulica 97, Ljubljana (drugi vlagatelj), Državna revizijska komisija zaključuje, da ni mogoče upoštevati omejitve iz prvega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj ne gre za istega vlagatelja (stranko postopka), zato je v nadaljevanju zahtevek za revizijo vsebinsko obravnavala.

Drugi vlagatelj naročniku očita postavitev nesorazmernih in diskriminatornih pogojev za podizvajalcev. V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Preverjanje popolnosti ponudbe se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 42. do 47. člena ZJN-2 (peti odstavek 41. člena ZJN-2). ZJN-2 v 42. členu določa pogoje za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika, ti pogoji so obvezni (razen tistih, ki so določeni v četrtem odstavku), kar pomeni, da gre za pogoje, ki jih ponudnik mora izpolniti. Naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti, pri čemer mora biti količina informacij za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila (osmi odstavek 41. člena ZJN-2, enako prvi odstavek 44. člena ZJN-2).

V konkretnem primeru med strankama niso sporni pogoji, ki jih naročnik zahteva od ponudnikov oziroma ponudnikov, ki nastopijo v skupini ponudnikov, ampak pogoji, ki jih naročnik hkrati zahteva tudi za podizvajalce, s katerimi ponudniki nameravajo izvesti javno naročilo, te pogoje pa je naročnik določil kot obvezne (izločilne), katerih izpolnitev je potrebna za ugotovitev popolnosti ponudbe. Glede dopustnosti določitve pogojev za podizvajalce je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah zapisala, da dejstvo, da ZJN-2 od podizvajalca zahteva kot obvezni pogoj le plačane davke in prispevke (sedmi odstavek 42. člena ZJN-2), še ne zadostuje za zaključek, da naročnik ne bi imel pravice za podizvajalce, glede na okoliščine konkretnega primera, preveriti tudi izpolnjevanja drugih pogojev, ki jih ZJN-2 sicer določa za preverjanje sposobnosti ponudnika, morajo pa biti pogoji, ki jih določi naročnik, sorazmerni predmetu javnega naročila.

Kot izhaja iz predmetne razpisne dokumentacije, je naročnik izpolnjevanje pogojev, ki jih drugi vlagatelj izpostavlja kot sporne, določil za vse podizvajalce enako, v enakem obsegu in na enak način, kot je to zahteval za ponudnike oziroma za ponudnike v skupini ponudnikov. Tudi takšno ravnanje naročnika še ni nujno nezakonito, kolikor gre za pogoje, ki so namenjeni ugotavljanju dejanske usposobljenosti ponudnika in vseh sodelujočih v ponudbi in so določeni v takšnem obsegu, ki je sorazmeren glede na predmet javnega naročila. Vsi tisti pogoji, ki jih zakon ne določa kot obveznih, morajo namreč biti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, naročnik pa postavitev pogojev lahko upraviči z utemeljenimi razlogi, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Navedeno izhaja tudi iz temeljnih načel javnega naročanja. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Drugi vlagatelj kot nesorazmerne in diskriminatorne izpostavlja naslednje pogoje: da podizvajalec ali njegov zakoniti zastopnik, kolikor gre za pravno osebo, ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, navedenih v prvem odstavku 42. člena ZJN-2 (zap. št. 1), da podizvajalec ni v postopku prisilne poravnave ali zanj ni bil podan predlog za začetek postopka prisilne poravnave in sodišče o tem predlogu še ni odločilo (zap. št. 4), da podizvajalec v zadnjih 6 mesecih pred izdajo potrdila ni imel blokiranega računa (zap. št. 9), da ima podizvajalec plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja (zap. št. 10) in da ima podizvajalec tekočo bonitetno oceno, izdano s strani AJPES, najmanj SB6, oziroma agencije Moody`s najmanj Baa2, oziroma izdano s strani Standard&Poor`s najmanj BBB, oziroma izdano s strani Fitch najmanj BBB, oziroma kolikor ne bo predložena bonitetna ocena navedenih bonitetnih hiš, bo naročnik upošteval, da podizvajalec izpolnjuje pogoj, kolikor bo iz predloženega dokazila izhajalo, da je podizvajalec uvrščen v zgornjih 60 % bonitetnih razredov.

Naročnik je torej kot pogoj za priznanje sposobnosti ponudnika določil, da mora tudi njegov podizvajalec dokazati osnovno sposobnost v delu, ki se nanaša na nekaznovanost (obvezni pogoj za ponudnika po prvem odstavku 42. člena ZJN-2) in na postopek prisilne poravnave (fakultativni pogoj za ponudnika po prvi alineji četrtega odstavka 42. člena ZJN-2), oziroma ekonomsko in finančno sposobnost v delu, ki se nanaša na neblokiran račun, plačane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja (šesti odstavek 44. člena zahteva obvezno predložitev izjave ponudnika, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja) in ustrezno bonitetno oceno. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik te pogoje zahteva že za ponudnika, kar je povsem dovolj, in da je namen postopka prisilne poravnave v ohranitvi poslovanja subjekta in rešitev iz slabega finančnega stanja, naročnik pa takšnim subjektom po nepotrebnem prepoveduje izvedbo dela javnega naročila (podizvajanje), čeprav za izvedbo javnega naročila (s finančnega in izvedbenega vidika) v celoti odgovarja ponudnik in zato ponudnik sam nosi tveganje morebitne finančne nestabilnosti podizvajalca, ZJN-2 pa tekom izvedbe javnega naročila omogoča tudi zamenjavo podizvajalca. Enake argumente drugi vlagatelj navaja glede nedopustnosti postavitve pogojev za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti podizvajalca, pri čemer še izpostavlja, da je razmerje med podizvajalcem in njegovimi nadaljnjimi podizvajalci stvar njihove pogodbene svobode.

Državna revizijska komisija navedene argumente drugega vlagatelja ocenjuje kot prepričljive za ugotovitev o tem, da sporni pogoji nimajo podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročila. Naročnik bi moral upoštevati ključno razliko med ponudnikom in podizvajalcem, ki izhaja tudi iz navedb drugega vlagatelja, in sicer, da naročniku predloži ponudbo in z njim sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila ponudnik, ki v celoti nosi odgovornost za izvedbo javnega naročila in s tem povezana tveganja morebitne nepravočasne ali neustrezne izpolnitve naročila. Podizvajalec pa je zgolj subjekt, ki za ponudnika (in ne za naročnika) izvede določeno storitev/gradnjo/dobavi blago, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zaradi česar je razmerje s podizvajalcem (razen v obsegu, kot ga določa ZJN-2, in ki je namenjen varovanju podizvajalcev pri plačilih opravljenih del) stvar pogodbene svobode ponudnika, v to razmerje pa je dopustno posegati le toliko, kolikor je to nujno potrebno z vidika pravil o javnem naročanju. Iz navedenih razlogov za podizvajalce ni niti smiselno niti dopustno zahtevati enake pogoje, kot za ponudnike, ne da bi za to obstajali posebej upravičeni razlogi, ki izhajajo iz predmeta javnega naročila. Pravo javnih naročil namreč spodbuja nastopanje s podizvajalci. ZJN-2 v zvezi z oddajanjem javnih naročil v podizvajanje, razen prepovedi zaposlitve določenih podizvajalcev (drugi odstavek 7. člena) in neposrednih plačil podizvajalcem (71. člen), ne vsebuje posebnih pravil, iz česar velja sklepati, da je to prepustil ponudniku, ki se sam odloči, ali bo v posameznem javnem naročilu sodeloval s podizvajalci, s katerimi podizvajalci, v kakšnem obsegu, za kakšno plačilo ipd. Naročnik jih pri tem ne sme omejevati, saj po eni strani ne sme prepovedati sodelovanja s podizvajalci, po drugi strani ne sme zahtevati, da ponudniki angažirajo določene gospodarske subjekte. Naročnik ima pravico, da od ponudnikov zahteva le predstavitev podizvajalcev, ki jih namerava ponudnik vključiti v izvedbo naročila, ne more pa brez utemeljenih razlogov omejevati njihovega sodelovanja v javnih naročilih.

V obravnavanem primeru iz navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo ne izhaja, kakšni razlogi so naročnika vodili k temu, da je sporne pogoje zahteval ne le za ponudnike in za ponudnike v skupini ponudnikov, ampak tudi za vse podizvajalce, ne glede na to, v katerem delu in v kakšnem obsegu sploh bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila. Naročnik le pavšalno ugotavlja, da ni nedopustno, da tudi od podizvajalcev zahteva, da izpolnjujejo vse pogoje glede osnovne sposobnosti in da ima pravico zahtevati izpolnjevanje tudi tistih pogojev, ki niso določeni v tretjem odstavku 42. člena ZJN-2 (pri čemer sklepa, da drugi vlagatelj brez podizvajalcev pogojev ne izpolnjuje) in drugemu vlagatelju očita, da za navedbe ni predložil nobenih dokazov, čeprav je naročnik tisti, ki mora v primeru spora dokazati, da obstajajo upravičeni razlogi za postavitev pogojev. Naročnik tako ni predstavil nobenih argumentov, ki bi jih Državna revizijska komisija lahko upoštevala pri presoji o tem, zakaj naročnik tudi za podizvajalce in za njihove zakonite zastopnike zahteva nekaznovanost za določena kazniva dejanja, zakaj ne dopušča sodelovanja s podizvajalci, ki so v postopku prisilne poravnave in ki želijo izboljšati svoj finančni položaj tudi s pridobitvijo novih poslov, oziroma ki so morebiti v preteklosti imeli blokiran račun, ali pa so nastopali kot ponudnik v javnem naročanju in niso plačali vseh zapadlih obveznosti svojim podizvajalcem. Prav tako naročnik ni pojasnil, zakaj zahteva določeno bonitetno oceno za podizvajalca, če mora ta pogoj dokazati že ponudnik, ki naročniku predloži ponudbo in z njim sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila ter v celoti nosi odgovornost za izvedbo javnega naročila in s tem povezana tveganja morebitne nepravočasne ali neustrezne izpolnitve naročila. Ponudnik je namreč tisti, ki mora izkazati ekonomsko in finančno sposobnost. Enako velja za dokazovanje ponudnikove kadrovske in tehnične sposobnosti, razen v primeru, ko se ponudnik sklicuje na kapacitete podizvajalca.

Državna revizijska komisija je, ob upoštevanju argumentov drugega vlagatelja in pavšalnih navedb naročnika, zaključila, da je drugi vlagatelj uspel dokazati, da so izpostavljeni pogoji nezakoniti, saj niso sorazmerni s predmetom javnega naročila, posledično pa neupravičeno v strožji položaj postavljajo ponudnike, ki nameravajo javno naročilo izvesti s podizvajalci in jim otežujejo oziroma onemogočajo konkurirati v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Ker je drugi vlagatelj v tem delu uspel dokazati naročnikove kršitve, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo za oddajo predmetnega javnega naročila, in sicer v delu, v katerem določa, da morajo podizvajalci izpolnjevati pogoje pod zap. št. 1, 4, 9, 10 in 11, določene v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, v podpoglavju 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik. V preostalem delu je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede tako, da bo ustrezno upošteval razveljavljene dele razpisne dokumentacije in ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa

Prvi vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških drugega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena ZPP. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, zato je v sorazmerju z doseženim uspehom drugega vlagatelja, ki ga ocenjuje na 1/2, odločila, da je naročnik dolžan drugemu vlagatelju povrniti 1/2 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09; v nadaljevanju: ZOdv-C) in skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 22 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 180,40 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.500,40 EUR, oziroma glede na dosežen uspeh 1/2 v višini 1.250,20 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija kot nepotrebno zavrnila.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.250,20 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da ji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 11. 9. 2013


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Občina Cerklje na Gorenjskem, Trg Davorina Jenka 13, Cerklje
- Miriam Ravnikar Šurk s.p., Dunajska cesta 113, Ljubljana
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu