018-267/2013 Elektro ? Slovenija, d.o.o.

Številka: 018-267/2013-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in mag. Nataše Jeršič ter Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava osebne varovalne opreme po naslednjih sklopih: Sklop_1: Delovna oblačila; Sklop_2: Delovna oblačila sezonska; Sklop_3: Delovna obutev; Sklop_4: Čelade, rokavice, kape", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja RECINKO, d.o.o., Roška cesta 41, Kočevje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in zahtevka za revizijo vlagatelja ASTEKO d.o.o., Vojkova cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper odločitev naročnika Elektro " Slovenija, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 9. 2013

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrže.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek javnega "Dobava osebne varovalne opreme po naslednjih sklopih: Sklop_1: Delovna oblačila; Sklop_2: Delovna oblačila sezonska; Sklop_3: Delovna obutev; Sklop_4: Čelade, rokavice, kape", ki ga je 12. 4. 2013 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN4162/2013, in 16. 4. 2013 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2013/S 074-124186.

Naročnik je 19. 6. 2013 izdal dokument Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, iz katerega je razvidno, da je naročnik v vseh štirih razpisanih sklopih naročilo oddal ponudniku IVAL d.o.o., Predmeja 115, 5270 Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve izhaja, da je naročnik v sklopu 2 ponudbo prvega vlagatelja kot neprimerno izločil, ponudbo drugega vlagatelja pa kot neprimerno izločil iz sklopa 3, medtem ko v sklopu 1 popolnosti ponudbe drugega vlagatelja ni ugotavljal, saj je bila po merilih šele tretja najugodnejša.
Na podlagi pravočasne zahteve za dodatno obrazložitev drugega vlagatelja je naročnik 26. 6. 2013 izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, v kateri je drugemu vlagatelju pojasnil razloge, zakaj je njegovo ponudbo v sklopu 3 označil za neprimerno in jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 3. 7. 2013 vložil zahtevek za revizijo, s katerim navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v vzorce in tehnično dokumentacijo izbranega ponudnika kljub temu, da je ta šele na dan vpogleda v dokumentacijo predložil akt o varovanju poslovnih skrivnosti in ne že v ponudbi, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji. Prvi vlagatelj še navaja, da na osnovi vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika dvomi v popolnost njegove ponudbe, saj je ta v sklopu 2, pod točko 2.3 Dežni plašč ponudil ceno 38,00 EUR, zaradi česar prvi vlagatelj sklepa, da ponujeni artikle ne more biti izdelan iz materialov, kateri so predpisani v tehnični dokumentaciji in tudi ne na način, opisan v tehnični dokumentaciji. Prvi vlagatelj zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija še enkrat podrobno preveri ponudbo izbranega ponudnika za sklop 2.

Zahtevek za revizijo je z vlogo z dne 2. 7. 2013 vložil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v celoti ter razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila v sklopih 1 in 3. Po revizijskih navedbah drugega vlagatelja je naročnik ravnal nezakonito, ker je upošteval sklep o poslovni skrivnosti, ki ga je izbrani ponudnik naročniku predložil šele na dan vpogleda in ne že ob oddaji ponudbe, kot je to v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik s tem kršil načelo transparentnosti postopka in enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Po mnenju drugega vlagatelja gre v konkretnem primeru za artikle, ki so splošno znani in standardni tako na trgu doma kot v tujini, objavljeni na internetu, njihov način izdelave in blagovna znanka sta znana, zato ne morejo biti poslovna skrivnost in ni nevarnosti, da bi izbrani ponudnik zaradi razkritja ponudbene dokumentacije utrpel kakršnokoli škodo. Drugi vlagatelj dalje navaja, da zaradi dvoma v popolnost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija preveri dejansko skladnost artikla št. 1.8 Telovnik s tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Ponujeni izdelek glede na ceno iz ponudbenega predračuna po prepričanju drugega vlagatelja ne more ustrezati zahtevam in razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj navaja, da ta artikel na podlagi ponudbene cene ne more biti narejen iz materialov, ki so bili zahtevani v tehničnih zahtevah razpisne dokumentacije in v nadaljevanju predstavi kalkulacijo za tovrstne izdelke. Glede na ceno za material OUTLAST in zahtevo, da mora podloga telovnika vsebovati PCM molekule, poleg tega pa še cene ostalih materialov in stroški dela za izdelavo zahtevanega telovnika, izbrani ponudnik po mnenju drugega vlagatelja za ponujeno ceno ni mogel ponuditi ustreznega materiala. Drugi vlagatelj naročniku dalje očita, da je ravnal nezakonito, ko je njegovo ponudbo v sklopu 3 izločil kot neprimerno. Drugi vlagatelj navaja, da ponujeni artikel pod št. 3.1 izpolnjuje vse naročnikove zahteve oziroma jih celo presega, saj ima standard S3, katerega oznako nosi ponujena obutev, popolnoma enake lastnosti, ki jih določa zahtevani standard S2, poleg tega pa še dodatno lastnost protiprebodnosti podplata. Tudi naročnikov odgovor na vprašanje enega od ponudnikov, da obutve z oznako standarda S3 ne potrebuje, po prepričanju drugega vlagatelja ni mogoče razumeti na način, da ponudnik take obutve ne sme ponuditi. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik dodatno navaja dva kriterija, zakaj obutev z oznako S3 ni primerna za njegove potrebe, čeprav teh zahtev ni določil kot kriterij za odločanje o primernosti ponujenega artikla. V zvezi z artiklom št. 3.9 drugi vlagatelj ugovarja naročnikovi odločitvi o neprimernosti ponujenega artikla zaradi neizpolnjevanja zahteve po termoizolacijskem vložku. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik te zahteve ni zapisal pod točkama, kjer je navedel tehnične zahteve in ostale zahteve, kot je to storil pri drugih artiklih, ki jih je razpisal v sklopu 2, s čimer je zavedel ponudnike. Drugi vlagatelj še dodaja, da naročnik tudi ni mogel vedeti, ali je ponudba drugega vlagatelja vsebovala termo vložek ali pa je manjkal le tehnični opis. S tem, ko je naročnik v fazi preverjanja in ocenjevanja ponudb upošteval dodatne zahteve, ki v razpisni dokumentaciji niso bile navedene, je po navedbah drugega vlagatelja naročnik naknadno spreminjal razpisno dokumentacijo. Drugi vlagatelj na koncu še navaja, da naročnik kljub pozivu ni organiziral informativnega dne in je kot pripravljalec tehničnih zahtev za artikle točno vedel, katere artikle katerih blagovnih znamk si želi, teh podatkov pa ni želel deliti z vsemi ponudniki, kar je razvidno iz podrobnih tehničnih zahtev in opisov artiklov v razpisni dokumentaciji.

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 16. 7. 2013 izjasnil do navedb obeh vlagateljev. Izbrani ponudnik navaja, da vsi ponujeni artikli pri predmetnem javnem naročilu popolnoma ustrezajo vsem naročnikovim zahtevam, glede navedb o cenah o posameznih artiklih pa navaja, da vsako podjetje kreira lastno strategijo posameznih cen in da je pri nekaterih artiklih razlika v ceni oziroma ostanek prihodka višja, pri nekaterih pa nižja. Glede varovanja poslovne skrivnosti meni, da je do bojazni zlorabe tehničnih in drugih podatkov iz ponudbe prišlo šele s trenutkom zahteve neizbranih ponudnikov za vpogled v ponudbo, zato je predložil akt podjetja, ki opredeljuje, kaj je poslovna skrivnost, in pri tem še naprej vztraja.

Naročnik je 19. 7. 2013 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik navaja, da je v skladu s 27. členom Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) dolžan zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), ustrezno varovani. Ker je izbrani ponudnik naročniku predložil sklep družbe o podatkih, ki se štejejo za poslovno skrivnost, in ki ustreza vsem zakonskim predpostavkam, v njem pa so bili kot poslovna skrivnost označeni vsi tehnični podatki in vzorci, ga je naročnik v celoti upošteval. Naročnik še dodaja, da je prvi vlagatelj lahko vpogledal v vse podatke, ki v skladu z zakonodajo vedno javni, zato je očitke prvega vlagatelja glede kršitve pravice do vpogleda zavrnil kot neutemeljene. Naročnik v zvezi z revizijskimi navedbami o neustreznosti artikla izbranega ponudnika pod št. 2.3 Dežni plašč odgovarja, da je ponudbo izbranega ponudnika strokovno pregledal in ugotovil, da ponujeni artikli tehnično in kakovostno ustrezajo vsem zahtevam iz razpisne dokumentacije, ter da iz ponujene cene ne more izhajati neustreznost izdelka.

Naročnik je 19. 7. 2013 izdal sklep, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in ga zavrnil kot neutemeljenega. Glede revizijskih navedb, povezanih z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, naročnik odgovarja enako kot prvemu vlagatelju, in dodaja, da se v zvezi s subjektivnim kriterijem določitve poslovne skrivnosti ZGD-1 ne spušča v vprašanje, kakšen pomen imajo za podjetje zaupni podatki in je določitev poslovne skrivnosti popolnoma v rokah izbranega ponudnika. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti vezan in mora takšno oznako zaupnosti spregledati edino v primeru, kadar že zakon določa javnost posameznega podatka. Naročnik tudi zavrača očitke drugega vlagatelja o neustreznosti ponujenega artikla izbranega ponudnika št. 1.8 Telovnik in navaja, da je ponudbo izbranega ponudnika strokovno pregledal in ugotovil, da vsi artikli, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, ustrezajo vsem zahtevam iz razpisne dokumentacije. K temu še dodaja, da je cena izdelka poslovna odločitev, ki jo vsako podjetje kreira z lastno strategijo posameznih cen, zato iz same cene ponujenega izdelka nikakor ne more izhajati njegova neustreznost. Glede neprimernosti ponudbe drugega vlagatelja v sklopu 3 naročnik na revizijske navedbe odgovarja, da je naročnik za artikel št. 1 (Nizki čevlji) zahteval, da mora obutev ustrezati zahtevam harmoniziranih standardov, ki temeljijo na standardu EN ISO 20345 (S2), vlagatelj pa je v svoji ponudbi ponudil artikel, ki ustreza standardu EN ISO 20345 (S3), zato je bila njegova ponudba za naročnika neprimerna. Na očitke o zahtevi po termoizolacijskih vložkih pri artiklu 9 (škornji) pa naročnik vztraja pri razlagi, da je bilo iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da so predmet ponudbe poleg obutve tudi termoizolacijski vložki, ter zavrača revizijske očitke, da je naročnik zavajal zainteresirane ponudnike, saj so vsi ostali ponudniki pri tem artiklu priložili ustrezno dokumentacijo tudi glede termoizolacijskih vložkov.

Prvi vlagatelj se je v vlogi z dne 24. 7. 2013 opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi njegovega zahtevka za revizijo. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik v sklopu 2 izbral najdražjega in ne najcenejšega ponudnika, ter ponavlja navedbe glede vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ki jih je navedel že v zahtevku za revizijo.

Z vlogo z dne 24. 7. 2013 se je do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi njegovega zahtevka za revizijo opredelil tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj ponovno izpostavi, da je naročnik upošteval sklep izbranega ponudnika o podatkih, ki se štejejo za poslovno skrivnost, čeprav je bil ta sklep dostavljen šele na vpogledu dokumentacije. Drugi vlagatelj navaja, da poslovne skrivnosti ne more predstavljati prospektna dokumentacija, in se v zvezi s tem sklicuje na sklep Državne revizijske komisije še. 018-092/2013. Drugi vlagatelj poudarja, da je njegov očitek, da izbrani ponudnik ni pravočasno označil podatkov, ki mu predstavljajo poslovno skrivnost, obenem pa gre za podatke, ki že po sami vsebini ne morejo šteti za poslovno skrivnost. Glede ostalih očitkov naročniku drugi vlagatelj vztraja pri navedbah, ki jih je podal že v zahtevku za revizijo.

Naročnik je 24. 7. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta oba vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in izdala skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija v zvezi z zahtevkom za revizijo prvega vlagatelja ugotavlja, da prvemu vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje (pred)revizijskega postopka.

ZPVPJN v 1. alinei prvega odstavka 14. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vložnik zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne gotovost, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Medtem, ko v predmetnem postopku ni sporno, da je prvi vlagatelj v sklopu 2, v katerem izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji naročila, pravočasno oddal ponudbo in s tem izkazal interes za dodelitev naročila, pa Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, ugotavlja, da prvi vlagatelj ni izkazal drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja v sklopu 2 izločil (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS), saj je ugotovil, da je neprimerna (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Dalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo popolnosti svoje ponudbe sploh ne zatrjuje oziroma ne zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za neprimerno in nepopolno (prvi vlagatelj namreč priznava, da je šlo pri njegovi ponudbi za minimalna odstopanja od razpisnih zahtev), ampak zatrjuje le, da je odločitev naročnika o prepovedi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in njegova odločitev o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika nezakonita.

V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži nepopolno ponudbo, ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa mu v primeru, kadar ponudnik v postopku popolnosti svoje ponudbe sploh ne zatrjuje, ni mogoče priznati izkazovanja drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti v ponudbi določenega ponudnika te ni mogoče obravnavati kot popolne ponudbe v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS, jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS izločiti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Takšnemu ponudniku aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v zvezi s ponudbami, ki so jih v postopku oddaje javnega naročila predložili konkurenčni ponudniki, ni mogoče priznati. Možnost nastanka škode se mora namreč izkazovati z zatrjevanjem, da ima ponudnik (še vedno) možnost pridobiti posel znotraj določenega konkretnega postopka oddaje javnega naročila. Pravno varstvo se lahko v skladu z določbami ZPVPJN torej nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb.

Ob upoštevanju zapisanih izhodišč in dejstva, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo popolnosti svoje ponudbe v sklopu 2 niti ne zatrjuje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo v sklopu 2 ni izkazal drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Zato mu aktivne legitimacije v sklopu 2 ni mogoče priznati in je, v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN, potrebno njegov zahtevek za revizijo zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Med drugim vlagateljem in naročnikom je spor o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ker vlagatelju ni omogočil vpogleda v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ter o zakonitosti naročnikovega ravnanja, ker je ponudbo izbranega ponudnika v sklopu 1 označil za popolno, vlagateljevo ponudbo pa v sklopu 3 kot nepopolno izločil.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik kršil določbo 27. člena ZJNVETPS, ker je upošteval sklep o poslovni skrivnosti, ki ga je izbrani ponudnik predložil šele na dan vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, čeprav bi ga glede na zahteve razpisne dokumentacije moral predložiti že ob oddaji ponudbe, in posledično drugemu vlagatelju ni dopustil vpogleda v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika in predložene vzorce.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejansko stanje med strankama ni sporno. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik označiti dele ponudbe, ki jih v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) šteje za poslovno skrivnost (26. točka Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe), izbrani ponudnik pa v ponudbo ni predložil sklepa o določitvi poslovne skrivnosti niti ni posameznih delov ponudbe označil kot poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik je naročniku šele na dan, ko je naročnik organiziral vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, izjavil, da so vsi tehnični podatki in vzorci poslovna skrivnost (kar je razvidno tudi iz Zapisnika o vpogledu v ponudbi z dne 1. 7. 2013) in naročniku predložil "Sklep družbe o podatkih, ki se štejejo za poslovno skrivnost" z dne 1. 3. 2013, v katerem je zapisal, da "kot poslovno skrivnost določa naslednje podatke:
- Tehnična dokumentacija ponujenih artiklov,
["],
- vzorce artiklov s katerim bi razkrili sistem posameznega artikla, če ga naročnik javnega naročila ni posebej določil v razpisni dokumentaciji,
- tehnično dokumentacijo artiklov (komercialno ime, ime dobavitelja, šifra artikla, EAN koda, slika)
- priloženi certifikati
- izjave o skladnosti
["]
3. za poslovno skrivnost se ne štejejo podatki, ki so po Zakonu o javnem naročanju javni."
Naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v tehnične podatke in vzorce blaga izbranega ponudnika, ker jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost.

Vpogled v ponudbe ureja 27. člen ZJNVETPS. Sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Skladno s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS mora naročnik med drugim zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe ZGD-1 štejejo za poslovno skrivnost. Ne glede na določbo prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS pa so skladno z drugim odstavkom 27. člena ZJNVETPS javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

ZGD-1 pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

Predmet poslovne skrivnosti so, glede na zakonsko definicijo, podatki. Iz 39. člena ZGD-1 sta razvidni dve merili, ki razmejujeta podlago za prepoved razpolaganja s podatkom. Subjektivno merilo (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) je v tem, da sam upravičenec, nosilec s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Drugo merilo (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) je objektivno. S pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (drugi odstavek 40. člena ZGD-1). Prepovedano je ravnanje, s katerim bi osebe zunaj družbe poskušale v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost družbe.

Državna revizijska komisija, ob upoštevanju predstavljenih zakonskih določb, ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da naročnik ne bi smel dopustiti, da izbrani ponudnik podatke, ki v času oddaje ponudbe niso bili ustrezno označeni kot poslovna skrivnost, šele naknadno označi za poslovno skrivnost, ter da se na tak način označeni podatki ne morejo obravnavati kot subjektivna poslovna skrivnost.

Bistvo označevanja podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitev akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost je v tem, da ponudnik naročnika seznani s tem, da so določeni podatki take narave, da želi, da jih naročnik ne posreduje osebam, ki niso upravičene pridobiti teh podatkov. Kdaj mora ponudnik naročniku predložiti pisni sklep o označitvi določenih podatkov za poslovno skrivnost, pravila ZGD-1 ne določajo, zato ni mogoče slediti drugemu vlagatelju, da bi moral izbrani ponudnik to storiti že ob oddaji ponudbe. Tega zaključka ni mogoče sprejeti niti ob upoštevanju naročnikovih navodil iz 26. točke Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe, saj iz njih ni mogoče razbrati drugega kot to, da mora ponudnik dele ponudbe, ki jih šteje za poslovno skrivnost, označiti skladno z ZGD-1, ki pa (kot že zapisano) trenutka predložitve pisnega sklepa o označitvi določenega podatka kot zaupnega ne omejuje. Izbrani ponudnik je "Sklep družbe o podatkih, ki se štejejo za poslovno skrivnost", v katerem je tehnično dokumentacijo in vzorce ponujenega blaga označil za poslovno skrivnost, naročniku izročil pred izvršenim vpogledom v njegovo ponudbo. Ker mora varovanje podatkov, ki so poslovna skrivnost ponudnika, v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZGD-1 in prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS zagotoviti tudi naročnik, naročnik pa je bil na vpogledu že seznanjen s subjektivno poslovno skrivnostjo izbranega ponudnika (preko pisnega sklepa izbranega ponudnika o podatkih, ki se štejejo za poslovno skrivnost), naročniku zgolj iz razloga, ker je upošteval naknadno predloženi sklep, ni mogoče očitati ravnanja v neskladju z določili ZJNVETPS. V tem kontekstu je potrebno zavrniti tudi vlagateljeve navedbe, da bi bila v zvezi s podatki, ki so bili prikriti, presoja poslovne skrivnosti mogoča kvečjemu po objektivnem kriteriju, kot tudi argumente, ki jih vlagatelj navaja v zvezi z izvedbo takšne presoje, in ki naj prikritja spornih podatkov ne bi utemeljevali.


Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo (sicer v kontekstu zatrjevanja nedopustnosti upoštevanja domnevno prepozno predloženega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti) zatrjuje še, da bi mu naročnik tudi sicer moral omogočiti vpogled v vse podatke, na podlagi katerih naročnik ocenjuje popolnost ponudb in te razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili ter, da gre pri prikritih podatkih za splošno znane in javno objavljene podatke. Vlagatelj je v teh navedbah sicer pavšalen, kljub temu pa izpostavlja dele ponudbe izbranega ponudnika, v zvezi s katerimi se mu na podlagi omogočenega delnega vpogleda v njegovo ponudbo vzpostavlja dvom o ustreznosti ponujenih artiklov. Ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN), določila prvega odstavka 32. člena ZPVPJN, po katerem lahko kot dokazilo uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje dejanskega stanja v zadevi, ter načela enakopravne obravnave vseh ponudnikov, je Državna revizijska komisija, brez da bi se opredeljevala do utemeljenosti označitve tam označenih podatkov za poslovno skrivnost,
ob upoštevanju navedb drugega vlagatelja sama vpogledala v zatrjevano sporne vsebine v ponudbi izbranega ponudnika, z namenom ugotovitve dejanske skladnosti ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 s tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo navaja, da je na podlagi nizke ponudbene cene, ki jo je za artikel pod številko 8. Telovnik ponudil izbrani ponudnik, prepričan, da ponujeni izdelek ne izpolnjuje tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj izpostavlja zahtevi naročnika, da bi morala biti podloga telovnika iz materiala OUTPLAST in vsebovati PCM molekule, ki služijo regulaciji telesne temperature, ter v nadaljevanju predstavi cenovno kalkulacijo za ostale materiale in stroške dela, ki so po njegovem potrebni za izdelavo zahtevanega telovnika. Drugi vlagatelj zatrjuje, da zahtevani elementi in posebnosti telovnika močno presegajo ponujeno ceno izbranega ponudnika že po nabavni plati materialov in vloženega dela, temu pa je potrebno dodati še stroške licenčne pogodbe za uporabo in vgrajevanje materialov in zaslužek prodajalca, zaradi česar je po njegovem mnenju nedvoumno razvidno, da izbrani ponudnik za ceno 36 EUR ni mogel ponuditi ustreznega produkta.

Ker je drugi vlagatelj neprimernost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 utemeljeval skozi cenovno kalkulacijo za artikel 8. Telovnik, pri tem pa kot sporni konkretno izpostavil le dve tehnični zahtevi, ki jih je postavil naročnik, je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje teh dveh tehničnih zahtev. Gre za naročnikovi zahtevi pri artiklu 8. Telovnik, da mora biti podloga telovnika iz materiala OUTLAST" ali drugega najmanj enakovrednega materiala, ter zahteve, da mora podloga telovnika vsebovati PMC kapsule (točka 8.3.1.1 tehničnih zahtev - Tkanina).

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil dokazilo, iz katerega je razvidno, da ponujeno blago izpolnjuje obe zahtevi naročnika " glede materiala OUTLAST" in PCM kapsul, zato navedbam drugega vlagatelja v tem delu ni sledila. Glede preostalih očitkov drugega vlagatelja, s katerimi preko cenovnega izračuna, koliko naj bi znašala ponudbena cena glede na material in stroške dela, ki so potrebni za izdelavo takšnega telovnika, skuša prikazati, zakaj ponujeni telovnik ne more izpolnjevati tehničnih zahtev naročnika, pa se Državna revizijska komisija (poleg tega, da drugi vlagatelj svoj izračun zgolj navaja, zanj pa ne predloži nobenih dokazov, s katerim bi ga potrdil) strinja z naročnikom, da iz ponujene cene za posamezni izdelek ne more izhajati njegova neustreznost. Državna revizijska komisija je namreč že v več svojih odločitvah zapisala, da je oblikovanje ponudbene cene načeloma prepuščeno svobodi trga. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo le trg sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezni ponudnik isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na okoliščine posameznega poslovnega razmerja. S ciljem vzpostavitve konkurenčnosti na relevantnem trgu je potrebno ponudnikom omogočiti, da ponudijo kar najbolj konkurenčno ceno, torej takšno ceno, ki so jo v določenem času glede na vsebino konkretnega pravnega razmerja zmožni (sposobni) podati. Kot izbrani ponudnik in naročnik upravičeno izpostavljata, gre pri ceni izdelka za poslovno odločitev, ki jo vsako podjetje kreira z lastno strategijo posameznih cen, zato vanjo praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. Ker drugi vlagatelj v tej smeri niti ne oblikuje svojih navedb, je Državna revizijska komisija njegove navedbe o neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika v prvem sklopu zavrnila kot neutemeljene.

Drugi vlagatelj naročniku očita tudi nepravilnosti pri pregledu njegove ponudbe v sklopu 3, saj naj bi naročnik za artikla pod številko 1. (Čevlji nizki) in številko 9. (Škornji) nepravilno ugotovil, da je drugi vlagatelj oddal neprimerno ponudbo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe drugega vlagatelja glede ugotovljene neprimernosti njegove ponudbe za artikel pod št. 9 (Škornji).

Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka 2. člena ZJNVETPS), naročnik pa mora takšno ponudbo izločiti (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da je naročnik ponudbo drugega vlagatelja označil za neprimerno zato, ker drugi vlagatelj poleg škornjev ni ponudil tudi termoizolacijskih vložkov.

Sporno med njima pa ostaja, ali je naročnik s tem, ko zahteve po termoizolacijskem vložku ni vključil med tehnične oziroma ostale zahteve, ampak jo je navedel šele v delu, kjer je našteval priloge, ki jih morajo ponudniki priložiti ponudbi, podal nejasno razpisno dokumentacijo in ponudnike zavedel glede tega, kaj morajo ponuditi.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ugotoviti, da je naročnik med tehničnimi in kakovostnimi zahtevami, ki jih mora upoštevati ponudnik pri pripravi ponudbe za sklop 3: Delovna obutev, pri artiklu št. 9 (Škornji) med drugim zahteval:
"["]
9.4 Obutev mora ustrezati dodatnim zahtevam naročnika, navedenim v nadaljevanju.

9.4.1 TEHNIČNE ZAHTEVE
9.4.1.1 Izgled obutve: škorenj.
9.4.1.2 Barva: črna.
9.4.1.3 Zgornji del: ["]
9.4.1.5 Podplat: ["]

9.4.2 OSTALE ZAHTEVE
9.4.2.1 Velikosti EU 39 " 47
9.4.2.2. Vsak par obutve mora biti embaliran v prozorno plastično embalažo. ["]
9.4.2.2. Ponudnik mora naročniku zagotoviti možnost določitve velikosti obutve s pomerjanjem ter možnost zamenjave do 20 5 naročene količine obutve za ustrezno velikost brez dodatnih stroškov.

9.5 PRILOGE K PONUDBI
9.5.1 Originalen proizvajalčev opis oziroma tehnični list obutve in termoizolacijskih vložkov (v papirni obliki) z najmanj eno sliko ponujenih artiklov in morebitnih detajlov ter pisnim opisom tehničnih podrobnosti ponujenih artiklov ["]

Naročnik ima pravico od ponudnika naknadno zahtevati, da mu v roku treh delovnih dni od prejete zahteve dostavi vzorec obutve in / ali termoizolacijskih vložkov, ki ustreza vsem zahtevam naročnika. Vzorca morata biti zapakirana v kartonsko embalažo ["]"

Čeprav se gre strinjati z drugim vlagateljem, da zahteva glede termoizolacijskih vložkov ni bila zapisana med tehničnimi (točka 9.4.1 tehničnih in kakovostnih zahtev za sklop 3) ali ostalimi zahtevami (točka 9.4.3 tehničnih in kakovostnih zahtev za sklop 3), ampak v točki 9.5 (Priloge k ponudbi) tehničnih in kakovostnih zahtev, je bila po presoji Državne revizijske komisije razpisna dokumentacija v tem delu (kljub takšni umestitvi sporne zahteve po termoizolacijskem vložku) dovolj jasna, da so ponudniki lahko ugotovili, da je treba za primernost ponudbe poleg škornjev ponuditi tudi termoizolacijski vložek. V točki 9.5, v kateri je naročnik naštel priloge, ki so jih morali ponudniki priložiti ponudbi, je naročnik jasno zapisal, da mora biti ponudbi priloženo tudi dokazilo za termoizolacijske vložke. Naročnik si je celo pridržal pravico, da mu ponudniki na njegovo zahtevo predložijo tudi vzorec termoizolacijskih vložkov (in ne zgolj vzorec obutve), zaradi česar so bili ponudniki nedvomno seznanjeni s tem, da morajo ponuditi tudi termoizolacijski vložek in zanj predložiti zahtevana dokazila. Nenazadnje ne gre prezreti niti dejstva, da je bil drugi vlagatelj (tako kot ostali ponudniki) s to zahtevo naročnika nesporno seznanjen, ko je pripravljal ponudbo. Kljub temu, da je že takrat videl, kakšna dokazila naročnik zahteva, ga ni povprašal niti po pojasnilu glede zahtevanih dokazil niti ni vložil zahtevka za revizijo, s katerim bi izpodbijal zanj sporno zahtevo glede termoizolacijskih vložkov, čeprav bi takrat še lahko vplival na vsebino razpisne dokumentacije. Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN namreč določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Če je drugi vlagatelj menil, da je naročnik neupravičeno podal zahtevo glede termoizolacijskih vložkov oziroma dokazil zanje, bi moral to pravočasno uveljavljati še pred rokom za predložitev ponudb.

V tem revizijskem postopku je tako Državna revizijska komisija lahko le še preverila, ali je drugi vlagatelj, upoštevajoč jasne naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, te izpolnil na način, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Med strankama je nesporno, da drugi vlagatelj dokazil za termoizolacijske vložke v ponudbi ni predložil, vendar drugi vlagatelj navaja, da naročnik zaradi tega ni mogel vedeti, ali je njegova ponudba vsebovala termo vložek ali pa je manjkal le tehnični opis. Glede na to, da je bil ponudnik dolžan v ponudbi predložiti zahtevana dokazila (tehnični opis, slike, ") z namenom, da naročnik na ta način ugotovi, ali ponudba zajema tudi termoizolacijski vložek, drugi vlagatelj pa teh dokazil ni predložil, je po presoji Državne revizijske komisije naročnik upravičeno štel, da drugi vlagatelj termoizolacijskega vložka ni ponudil, oziroma ni izpolnil naročnikovih zahtev, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, in jo posledično označil za neprimerno (21. točka 2. člena ZJNVETPS).

Drugi vlagatelj sicer namiguje, da naročnik zaradi odsotnosti zahtevanih dokazil ni mogel vedeti, ali njegova ponudba vsebuje termo vložek ali pa manjka le tehnični opis, kar gre razumeti kot očitek naročniku, da ga ni pozval k dopolnitvi ponudbe v tem delu, vendar Državna revizijska komisija tem očitkom ni mogla slediti. Kot že rečeno, je naročnik ravno preko dokazil, ki jih je zahteval, želel ugotoviti, ali drugi vlagatelj sploh ponuja termoizolacijski vložek. Zaradi odsotnosti teh dokazil iz ponudbe drugega vlagatelja ni razvidno, ali naročniku sploh ponuja tisto, kar je naročnik od njega zahteval, zaradi česar te pomanjkljivosti ni mogoče šteti zgolj kot formalno pomanjkljivost, zaradi katere bi bila dopustna odprava formalno nepopolne ponudbe (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS), ampak gre za vsebinsko pomanjkljivost ponudbe. V skladu s prakso Državne revizijske komisije ponudbe, v kateri njen predmet, kljub naročnikovi izrecni zahtevi ni opredeljen, ni mogoče obravnavati kot zgolj formalno nepopolno ponudbo. Potrebno je namreč upoštevati, da predstavlja predmet javnega naročila tisti del ponudbe, ki ga ZJNVETPS obravnava strožje oziroma tisti del ponudbene vsebine, v katero ni dovoljeno posegati. Ponudnik namreč lahko v določenih delih ponudbo tudi dopolni, ne sme pa tega storiti v delu, ki se nanaša na predmet javnega naročila. Naročnik, ki ugotovi neprimernost ponudbe (neizpolnjevanje vseh zahtev, ki se nanašajo na razpisan predmet), mora takšno ponudbo izločiti, ne da bi izvedel postopek dopolnjevanja, določen v 82. členu ZJNVETPS. Tretji odstavek 82. člena namreč določa, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni izkazal, da je naročnik kršil določila ZJNVETS, ko je njegovo ponudbo za artikel pod številko 9 (Škornji), označil za neprimerno in jo posledično v sklopu 3 (v okviru katerega je naročal zadevni artikel) izločil kot nepopolno.

V posledici ugotovljenega Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala navedb drugega vlagatelja glede naročnikovih kršitev pri njegovem ravnanju s ponudbo drugega vlagatelja za artikel pod številko 1 (Čevlji nizki). Obravnava teh domnevnih kršitev (tudi, če bi se izkazale za utemeljene) ne bi spremenila dejstva, da je naročnik ponudbo drugega vlagatelja v sklopu 3 (znotraj katerega je tudi ponudba za artikle pod številko 1: Čevlji nizki) že zaradi neizpolnjevanja razpisnih zahtev, povezanih s predmetom javnega naročila, pri artiklu pod številko 9 (Škornji) upravičeno označil za neprimerno in jo izločil kot nepopolno.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da drugi vlagatelj ni uspel dokazati, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je v sklopu 1 ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno, v sklopu 3 pa njegovo ponudbo izločil kot nepopolno, je njegov zahtevek za revizijo skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 6. 9. 2013


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
" RECINKO, d.o.o., Roška cesta 41, Kočevje
" ASTEKO d.o.o., Vojkova cesta 58, Ljubljana
" Elektro " Slovenija, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana
" IVAL d.o.o., Predmeja 115, 5270 Ajdovščina
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana



Vložiti:
" arhiv " spis (tu)