018-274/2013 Občina Šmarje pri Jelšah

Številka: 018-274/2013-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu članov mag. Maje Bilbija kot predsednice senata in mag. Nataše Jeršič ter Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Gradnja v okviru projekta št. 1: Oskrba s pitno vodo v porečju Sotle - Hidravlična izboljšava in dogradnja vodovodnega sistema v občinah Kozje, Podčetrtek, Rogaška Slatina, Rogatec in Šmarje pri Jelšah", in na podlagi pritožbe vlagatelja TELEG-M, d.o.o., telekomunikacijske storitve, Cesta v Pečale 36, Ljubljana " Črnuče, ki ga zastopa odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika OBČINA ŠMARJE PRI JELŠAH, Aškerčev trg 12, Šmarje pri Jelšah (v nadaljevanju: naročnik), 5. 9. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 14. 8. 2013 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 430-0007/2013-10 z dne 8. 8. 2013.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 6. 6. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN6899/2013, dne 11. 6. 2013 pa še v dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 111-189065.

Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 7. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik kot finančni pogoj zahteval, da ima ponudnik zagotovljeno kreditno linijo v višini najmanj 300.000,00 EUR. Po mnenju vlagatelja je navedeni pogoj nesorazmeren, saj ga je treba v enaki višini izpolniti tudi v primeru prijave na manjše število sklopov, naročnik pa tudi ne dopušča drugih enakovrednih oblik zagotavljanja finančnih sredstev. Naročnik prav tako ne dopušča, da bi kreditno linijo zagotovil partner, ki ni glavni ponudnik. Vlagatelj nadaljuje, da je tudi pogoj, da mora biti odgovorni vodja del zaposlen pri glavnem ponudniku, nezakonit in nesorazmeren, saj se lahko gospodarski subjekt sklicuje tudi na zmogljivosti drugih subjektov.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 8. 8. 2013 zavrgel. V obrazložitvi sklepa navaja, da je zahtevek za revizijo zavrgel, ker ga vlagatelj ni ustrezno dopolnil. Naročnik navaja, da je ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovil, da je bilo priloženo neveljavno pooblastilo za zastopanje, saj ni imelo datuma. Zahtevek za revizijo tudi ni vseboval dokazila, iz katerega bi bilo razvidno, da je vlagatelj registriran za dejavnost, ki je predmet naročila. Naročnik je ugotovil le, da je glavna dejavnost vlagatelja 42.220 Grad. objek. oskrb. infrast. za el. in telek. V danem primeru gre gradnjo vodovodne infrastrukture, zato dejavnost vlagatelja po mnenju naročnika ni skladna s predmetom naročila. Naročnik je na podlagi navedenih ugotovitev vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo, od njega pa je prejel le dopis, v katerem vlagatelj navaja, da je dne 23. 7. 2013 za vsa ravnanja v okviru postopka uveljavljanja pravnega varstva pooblastil odvetnico. Vlagatelj odgovoru ni priložil ustreznega pooblastila niti nobenega dokazila o registraciji za dejavnost, ki je predmet naročila. Iz dokumenta tudi ni razvidno, da bi vlagatelj poziv za dopolnitev poslal svoji odvetnici in ji omogočil, da pravočasno dopolni zahtevek za revizijo. Naročnik je zahtevek za revizijo ponovno pregledal in ugotovil, da lahko na podlagi vlagateljevega pojasnila, da je pooblastilo podpisal dne 23. 7. 2013, oba dokumenta obravnava skupaj in razume, da je bilo pooblastilo dejansko dano, čeprav to formalno iz predloženega pooblastila še vedno ni razvidno. Zahtevek za revizijo še vedno ne izkazuje, da je vlagatelj registriran za dejavnost, ki je predmet naročila. Naročnik je v želji, da zahtevek za revizijo vendarle obravnava, v uradnih evidencah ponovno preveril registracijo vlagatelja, a mu to ni uspelo. Iz javnih evidenc je razvidna le glavna dejavnost, ki ni skladna s predmetom naročila, v sodni register pa naročnik ni mogel vpogledati zaradi sodnih počitnic.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 14. 8. 2013 vložil pritožbo, v kateri navaja, da je bilo pooblastilo, ki je bilo priloženo zahtevku za revizijo z dne 23. 7. 2013, opremljeno z žigi in podpisi pooblastitelja in pooblaščenke, iz njega pa je razvidno, da je bilo dano za izvajanje vseh aktivnosti, vezanih na uveljavljanje pravnega varstva v okviru predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Dejstvo, da pooblastilo ni imelo datuma, je po mnenju vlagatelja nepomembno, takšno pa je tudi stališče Vrhovnega sodišča. Odsotnost datuma je lahko le okoliščina, zaradi katere lahko sodišče podvomi o pristnosti pooblastila. Naročnik je zahtevo za poziv vročil pooblastitelju, ne pa pooblaščenki, pri čemer sam dopis ni vseboval nikakršnega poziva k odpravi domnevnih nepopolnosti. V zvezi z izkazovanjem dejavnosti vlagatelj navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora ponudnik izvesti vsa dela sam, kar pomeni, da lahko ponudbo predloži tudi skupaj z drugimi subjekti. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da namerava oddati partnersko ponudbo, a je zaradi nezakonito določenih pogojev ne more. Vlagatelj meni, da je njegova aktivna legitimacija izkazana, in navaja, da je AJPES javno dostopna baza podatkov, iz katere je razvidna registracija vlagatelja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikovega sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 8. 8. 2013, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Naročnik je z vlogo z dne 21. 8. 2013, ki jo je Državna revizijska komisija prejela 26. 8. 2013, odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

Kot je razvidno iz sklepa z dne 8. 8. 2013, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel zaradi priloženega pooblastila za zastopanje, ki ni imelo vpisanega datuma pooblastitve, ter zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, saj naj vlagatelj, po mnenju naročnika, ne bi izkazal, da opravlja dejavnosti, ki so skladne s predmetom javnega naročila.

V zvezi z vprašanjem popolnosti pooblastila za zastopanje Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZPVPJN v 7. točki prvega odstavka 15. člena ZPVPJN določa, da mora v primeru, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, zahtevek za revizijo vsebovati pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku. Naročnik mora v skladu s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN pred vsebinsko obravnavo preizkusiti, ali zahtevek za revizijo vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN. Če pri tem ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, nemudoma, najpozneje pa v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo, vlagatelja pozove, da ga v treh delovnih dneh od prejema poziva dopolni. Če vlagatelj v roku zahtevka za revizijo ne dopolni ali ga ne dopolni ustrezno, naročnik zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od poteka roka za dopolnitev s sklepom zavrže (četrti odstavek 26. člena ZPVPJN).

Iz navedenih določb ZPVPJN je razvidno, da mora naročnik v primeru, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, pa zahtevku za revizijo ne predloži pooblastila za zastopanje, vlagatelja pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo, zahtevek za revizijo pa mora zavreči šele v primeru, če ga vlagatelj ne dopolni pravočasno oz. ga ne dopolni v skladu z njegovim pozivom. Naročnik torej nima podlage v ZPVPJN, da zahtevka za revizijo, kateremu pooblastilo za zastopanje sploh ni predloženo, ne obravnava meritorno, saj je njegova dolžnost, da vlagatelju omogoči dopolnitev vloge. To toliko bolj velja za položaj, ko je pooblastilo sicer predloženo, a naročnik dvomi v njegovo vsebino oz. pristnost. V primeru, če naročnik dvomi v pristnost pooblastila, mora tako na podlagi določb ZPVPJN, kot tudi na podlagi tretjega odstavka 97. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, vlagatelja pozvati, naj predloži overjeno pooblastilo. Sicer pa je tudi iz drugega odstavka 98. člena ZPP razvidno, da lahko sodišče dovoli, da opravlja pravdna dejanja za stranko začasno oseba, ki ni predložila pooblastila, vendar pa ji hkrati naloži, da v določenem roku predloži pooblastilo ali izkaže odobritev stranke za opravljena pravdna dejanja. Ob tem je treba opozoriti, da je Ustavno sodišče RS dne 13. 9. 2012 z odločbo št. U-I-74/12 razveljavilo določbo petega odstavka 98. člena ZPP, v skladu s katero je sodišče zavrglo tožbo, če odvetnik vlogi ni predložil pooblastila.

Kot je razvidno iz dokumentacije predrevizijskega postopka, je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 26. 7. 2013, ki ga je v zadevi označil kot "Poziv za dopolnitev zahtevka", obvestil, da je ob pregledu njegovega zahtevka za revizijo ugotovil, da je zahtevku predloženo neveljavno pooblastilo oz. pooblastilo brez datuma in da zahtevek ne vsebuje dokazila, iz katerega bi bila razvidna registracija vlagatelja za dejavnost, ki je predmet javnega naročanja. V navedenem dopisu je naročnik vlagatelja pozval, naj zahtevek za revizijo dopolni s sestavinami, ki so razvidne iz obrazložitve dopisa, hkrati pa ga je obvestil, da zahtevka za revizijo zaradi navedenih pomanjkljivosti ne more sprejeti v obravnavo. Kljub temu, da iz navedenega poziva ni jasno, ali je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo ali ga je le obvestil o tem, da zahtevka za revizijo ne bo sprejel v obravnavo, in kljub temu, da je poziv vročil neposredno vlagatelju, ne pa njegovi pooblaščenki, je vlagatelj naročnika obvestil, da je za vsa ravnanja v okviru postopka uveljavljanja pravnega varstva v postopku oddaje predmetnega naročila dne 23. 7. 2013 pooblastil svojo pooblaščenko. Vlagatelj je torej izrecno potrdil, da je pooblaščenko dne 23. 7. 2013, torej ob vložitvi zahtevka za revizijo, pooblastil za uveljavljanje pravnega varstva v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, s čimer je odpravil dvom o pristnosti pooblastila, ki se je zaradi manjkajočega datuma pojavil pri naročniku. Sicer pa tudi naročnik sam v nadaljevanju (v sklepu, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo) priznava, da lahko oba dokumenta obravnava skupaj in razume, da je bilo pooblastilo dejansko dano 23. 7. 2013. To pomeni, da naročnik na podlagi vlagateljevega pojasnila ne dvomi več v pristnost priloženega pooblastila.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je vlagatelj na podlagi poziva naročnika ustrezno dopolnil zahtevek za revizijo in s pojasnilom, ki ga je naročnik sprejel, odpravil dvom o pristnosti potrdila, ki se je pojavil pri naročniku. Ob tem je treba dodati, da je pooblastitev enostranski pravni posel. Pooblastilo kot zunanji izkaz pooblastitve mora vsebovati ustrezno enostransko izjavo volje pooblastitelja in njegov podpis. Pri pravnih osebah mora pooblastilo podpisati zakoniti zastopnik, hkrati pa mora biti iz njega razvidno, da gre za podpis osebe, ki ima status zakonitega zastopnika. Po stališču Vrhovnega sodišča (Sklep VS RS VIII Ips 209/2001) datum ni pogoj za veljavnost pooblastila, njegova odsotnost pa je lahko le okoliščina, zaradi katere lahko sodišče posumi o pristnosti pooblastila. Na podlagi ugotovitve, da je pooblastilo, ki ga je vlagatelj v izvirniku priložil k zahtevku za revizijo, vsebovalo jasno oznako pooblastitelja, ime in funkcijo zakonitega zastopnika, ime pooblaščenke, jasno oznako konkretne zadeve, za katero je bilo pooblastilo dano, ter podpis zakonitega zastopnika pooblastitelja in žig pravne osebe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da odsotnost datuma v konkretnem primeru niti ne more predstavljati okoliščine, na podlagi katere bi bilo mogoče podvomiti o pristnosti pooblastila. Kot je bilo že zapisano, datum ni obvezna sestavina pooblastila, poleg tega pa je iz pooblastila mogoče jasno določiti razdobje, v katerem je bilo dano, in sicer med objavo obvestila o naročilu (6. 6. 2013) ter vložitvijo zahtevka za revizijo (23. 7. 2013). Ker je pristnost pooblastila na podlagi naročnikovega poziva potrdil tudi vlagatelj in pri tem pojasnil, da je pooblastilo podpisal 23. 7. 2013, Državna revizijska komisija meni, da pri zahtevku za revizijo ni mogoče ugotoviti nepopolnosti v smislu odsotnosti ali nejasnosti pooblastila za zastopanje iz 7. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN oz. da vlagatelju ni mogoče očitati, da zahtevka za revizijo na podlagi (sicer nejasnega) naročnikovega poziva ni ustrezno dopolnil.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko vlagatelj ni priznal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, in sicer z obrazložitvijo, da vlagatelj ni izkazal, da bi bil registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila.

Aktivna legitimacija se v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna "vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda". Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka pravnega varstva hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala škoda. V primeru, če rok za predložitev ponudb v času vložitve zahtevka za revizijo še ni potekel, se šteje, da interes za dodelitev naročila izkazuje vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Naročnik mora v skladu s 26. členom ZPVPJN po prejemu zahtevka za revizijo preveriti, če je bil ta vložen pravočasno, če vsebuje vse sestavine iz 15. člena ZPVPJN in če ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Če naročnik ugotovi, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba, ga najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN).

Najprej je treba ugotoviti, da drugi odstavek 14. člena ZPVPJN za izkazovanje interesa za dodelitev naročila ne zahteva registracije, temveč zmožnost opravljanja dejavnosti, potrebne za izvedbo predmeta naročila. Takšna dikcija je skladna s spremenjeno ureditvijo, ki velja na področju gospodarskih družb. Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/2007; v nadaljevanju: ZSReg-B), in sicer do 28. 4. 2007, je namreč veljala ureditev, ki je bila določena v tretjem odstavku 6. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1), v skladu s katerim so družbe smele opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, ki je vpisana v register. S 35. členom ZSReg-B je bila ta določba ZGD-1 spremenjena in od uveljavitve ZSReg-B tretji odstavek 6. člena ZGD-1 določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Ne glede na tretji odstavek 6. člena ZGD-1 pa sme družba opravljati tudi vse druge posle, potrebne za njen obstoj in opravljanje dejavnosti, ne pomenijo pa neposrednega opravljanja dejavnosti (četrti odstavek 6. člena ZGD-1). Družba lahko začne opravljati dejavnost, ko je vpisana v register (šesti odstavek 6. člena ZGD-1). Sprememba statuta začne veljati z vpisom v register (tretji odstavek 332. člena ZGD-1). Na podlagi navedenega bi bilo zato treba ugotavljati, katere dejavnosti ima družba določene v statutu ali družbeni pogodbi oz. katere dejavnosti lahko opravlja. Ob tem je treba poudariti, da ZPVPJN v drugem odstavku 14. člena določa le domnevo, kdaj je v primeru, če je zahtevek za revizijo vložen pred potekom roka za vložitev zahtevka za revizijo, treba šteti, da vlagatelj izkazuje interes za dodelitev naročila, ne more pa biti ta domneva edini način izkazovanja interesa za dodelitev naročila.

V zvezi z vprašanjem zmožnost opravljanja katerih dejavnosti mora izkazati vlagatelj, če je javno naročilo sestavljeno iz več segmentov, da izkaže interes za dodelitev naročila, ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj izkazati popolnoma vse dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Treba je namreč upoštevati, da lahko ponudbo odda tudi skupina ponudnikov (npr. partnerjev ali ponudnikov in podizvajalcev), pri čemer ZPVPJN (drugače kot prej veljavni zakon, ki je urejal revizijo postopkov javnega naročanja), ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj. Z drugimi besedami to pomeni, da lahko zahtevek za revizijo vloži le eden izmed skupnih ponudnikov, ki bo prevzel le del naročila, zato bi bilo tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Tudi vlagatelj sam v zahtevku za revizijo navaja, da namerava vložiti partnersko ponudbo s podizvajalci. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti.

Aktivna legitimacija je procesna predpostavka za vodenje postopka pravnega varstva, obstoj procesnih predpostavk pa mora biti temeljito in popolnoma ugotovljeno. Morebitna ugotovitev o neobstoju procesne predpostavke v postopku pravnega varstva praviloma vodi do zavrženja zahtevka za revizijo, s čimer se postopek pravnega varstva zaključi še pred meritorno obravnavo, vlagatelju pa je v tem primeru odrečeno vsebinsko pravno varstvo. Zato mora biti procesno dejansko stanje, od katerega je odvisno, ali bo sploh prišlo do vsebinske obravnave zahteve za pravno varstvo, ugotovljeno pravilno in popolno.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo svojo aktivno legitimacijo izkazoval z navedbo, da je registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, in da namerava predložiti partnersko ponudbo s podizvajalci. To navedbo je vlagatelj utemeljil s sklicevanjem na sodni register, ki je dostopen na spletnih straneh Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES). Naročnik v sklepu, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, navaja, da vlagatelj zahtevku ni priložil dokazila, iz katerega bi bilo razvidno, da je registriran za dejavnost, ki je predmet naročila, in da je ugotovil, da je glavna dejavnost vlagatelja 42.220 Grad. objek. oskrb. infrast. za el. in telek., ki ni skladna s predmetom naročila. V nadaljevanju pa naročnik navaja, da je v želji obravnavati zahtevek za revizijo sam poskusil v uradnih evidencah preveriti ustrezno registracijo vlagatelja, vendar mu to ni uspelo, saj je v evidencah AJPES lahko razbral le glavno dejavnost, v sodni register na sodišču pa zaradi sodnih počitnic ni mogel vpogledati. Kot je mogoče razumeti, naročnik ne zatrjuje, da vlagatelj ne more opravljati dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo predmeta javnega naročanja, temveč zatrjuje, da zahtevek za revizijo ne vsebuje dokazil o ustreznih dejavnostih oz. da sam ni mogel preveriti, ali vlagatelj lahko opravlja dejavnosti, potrebne za izvedbo naročila.

Naročnikovim argumentom ni mogoče slediti. Vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo navedel, da je registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, hkrati pa je v zvezi s tem predlagal vpogled v evidence AJPES na internetu. AJPES vodi Poslovni register Slovenije, ki je skladno z Zakonom o Poslovnem registru Slovenije (Uradni list RS, št. št. 49/2006 in spremembe) osrednja javna baza podatkov o vseh poslovnih subjektih s sedežem na območju Republike Slovenije, ki opravljajo pridobitno ali nepridobitno dejavnost, ter o njihovih podružnicah in drugih delih poslovnih subjektov. Skladno z Zakonom o sodnem registru (Uradni list RS, št. št. 13/1994 in spremembe) je AJPES pooblaščen tudi za upravljanje podatkovne baze sodnega registra kot sestavnega dela Poslovnega registra Slovenije. Javnost podatkov iz Poslovnega registra Slovenije je zagotovljena z brezplačnim vpogledom v podatke prek spletnega portala, z izdajanjem izpisov in z zagotavljanjem podatkov za ponovno uporabo. Navedba naročnika, da evidence AJPES niso javne, zato ni utemeljena. Prav tako ni utemeljena navedba, da je lahko naročnik v evidencah AJPES ugotovil le glavno dejavnost vlagatelja, ki naj ne bi ustrezala predmetu javnega naročila. Iz evidenc AJPES (zgodovinski izpisek) je namreč razvidno, da lahko vlagatelj poleg glavne dejavnosti opravlja vrsto drugih gradbenih dejavnosti. Sicer pa je tudi iz spletne strani vlagatelja razvidno, da se med drugim ukvarja tudi z izgradnjo vodovodnih omrežij, na podlagi česar je mogoče sklepati, da opravlja vsaj nekatere izmed dejavnosti, ki so predmet tega javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni pravilno in popolno ugotovil okoliščin, od katerih je odvisno priznanje interesa za dodelitev naročila kot enega izmed elementov aktivne legitimacije. Naročnik bi vsekakor na podlagi javno dostopnih podatkov moral in mogel ugotoviti, s katerimi dejavnostmi se ukvarja vlagatelj, šele na podlagi pridobitve teh podatkov pa bi lahko presodil, ali vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo. V zvezi z naročnikovo navedbo, da je zahtevek za revizijo zavrgel zaradi neustrezne dopolnitve, pa Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel javno dostopni vir, na podlagi katerega bi lahko naročnik sam preveril vlagateljeve dejavnosti, poleg tega pa je bil poziv nejasen in kljub priloženemu pooblastilu za zastopanje naslovljen na vlagatelja, ne pa na njegovo pooblaščenko. Poziv za dopolnitev zahtevka za revizijo, v katerem ni jasno navedeno, v katerem delu ga je treba dopolniti, in ki je poleg tega naslovljen na napačno osebo, ne more predstavljati podlage za zavrženje pravnega sredstva.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ne da bi prej vlagatelja jasno in pravilno pozval k dopolnitvi oz. ne da bi popolnoma ugotovil procesno dejansko stanje, ki je potrebno za sprejem odločitve o aktivni legitimaciji. Na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija pritožbi zato ugodila in razveljavila sklep naročnika št. 430-0007/2013-10 z dne 8. 8. 2013, s katerim je zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo.

ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija v primeru, kadar pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena ZPVPJN, ugodi, odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ali zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva vlagateljev zahtevek za revizijo (če bo ugotovil izpolnjevanje vseh procesnih predpostavk) sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Naročnik mora ob tem popolnoma ugotoviti dejansko stanje, ki se nanaša na zmožnost vlagatelja opravljati dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo naročila, pri čemer mora upoštevati, da v primeru predložitve partnerske ponudbe s podizvajalci za obstoj interesa za dodelitev naročila vlagatelju ni treba izkazati zmožnost opravljanja vseh dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo. Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena ZPP odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 5. 9. 2013

predsednica senata
mag. Maja Bilbija,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- OBČINA ŠMARJE PRI JELŠAH, Aškerčev trg 12, 3240 Šmarje pri Jelšah
- Odvetnica Tanja Glušič, Kotnikova 5, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve