018-287/2013 Generalni sekretariat Vlade Republike Slovenije

Številka: 018-287/2013-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, Sonje Drozdek Šinko in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prevajanje, jezikovna redakcija mednarodnih sporazumov in pogodb, lektoriranje in prevajanje s sodno overitvijo", začetem na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja IOLAR informatika v besedi, d.o.o., Parmova ulica 51, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Generalni sekretariat Vlade Republike Slovenije, Gregorčičeva ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 9. 2013

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22. 7. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Prevajanje, jezikovna redakcija mednarodnih sporazumov in pogodb, lektoriranje in prevajanje s sodno overitvijo" dne 12. 7. 2013 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN8747/2013. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma.

Vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo dne 22. 7. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v 14. točki razpisne dokumentacije določil, da bo kot merilo za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe upošteval najnižjo ponujeno ceno, katere definicijo je večkrat podal v razpisni dokumentaciji in s katero se vlagatelj ne strinja. Vlagatelj izpostavlja, da v primeru, ko je javni naročnik zavezan za obračunavanje DDV, takšna izbira ponudnika zaradi možnosti izbire ponudnika, ki ni najugodnejši, ni skladna z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, prav tako pa je kršeno načelo kopičenja davčnega bremena, ki s tem nastane. Vlagatelj izpostavlja, da je vprašanje vključenosti davka na dodano vrednost bistvenega pomena za nekatere osebe, saj ponudniki zaradi različnih razlogov niso zavezani za obračunavanje DDV, s čimer je njihova končna ponudbena cena ob istih stroških in dobičku lahko nižja, oz. da so lahko kljub večjemu dobičku ali manjši učinkovitosti izbrani kot najugodnejši ponudnik. Poleg tega to merilo ni enako za vse ponudnike, saj morajo nekateri obračunati davke, drugim pa tega ni potrebno, s čimer so slednji privilegirani. Vlagatelj zaključuje, da je enako obravnavanje mogoči doseči le s takšnim izborom meril, ki zajema vse davke in druge dajatve, za plačilo katerih so zavezani vsi ponudniki enako. Dajatve, ki jih ponudniki plačujejo različno, pa ne morejo vplivati na izbor. Vlagatelj dodaja, da razlikovanje ponudnikov mora biti objektivno utemeljeno, medtem ko obračunavanje DDV ni objektivno merilo, na podlagi katerega je mogoče ločiti boljše ponudnike od slabših. Neenako obravnavanje pa bi bilo podano tudi v primeru, če bi se od ponudnika zahtevalo izpolnjevanje ekonomske oz. finančne sposobnosti z višino referenčnih poslov, ovrednotenim z vključenim DDV, saj bi morali davčni zavezanci izkazati za 20 oz. 22 odstotkov višje reference kot subjekti, ki niso davčni (DDV) zavezanci. Takšna okoliščina po vlagateljevem prepričanju tudi ne more biti pogoj, ki bi bil sorazmeren s katerim koli predmetom javnega naročila, saj predstavlja sredstvo razlikovanja subjektov po davčnem pravu oz. izvedbeno obliko pobiranja davka, kar pa ne vpliva na kakovost ali druge lastnosti predmeta javnega naročila. Poleg tega se z objavo javnega razpisa, v katerem se privilegira podjetja, ki niso zavezana za obračunavanje DDV, izpolnjeni zakonski znaki omejevanja konkurence, saj ostala podjetja zaradi drugačnega davčnega statusa ne morejo postaviti primerljive (konkurenčne) cene. Vlagatelj še navaja, da so v 12. členu ZJN-2 navedene mejne vrednosti za objavo javnega naročila brez DDV. Vlagatelj zaključuje, da je naročnik pri določitvi spornega pogoja iz razpisa ravnal v nasprotju z določili iz ZJN-2, zato predlaga, da se naj razveljavi oz. na ustrezen način popravi določilo tako, da se iz postavke končan ponudbena cena izvzame davek na dodano vrednost, oz. podrejeno, da se v celoti razveljavi predmetni razpis in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 5. 8. 2013 sprejel odločitev št. 45003-3/2013/82, s katero je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. V obrazložitvi odločitve naročnik glede vlagateljevih navedb pojasnjuje, da se konkretno javno naročilo izvaja po odprtem postopku in da bo sklenil okvirne sporazume z vsemi ponudniki, katerih ponudbe bodo popolne. Cena ne predstavlja edino merilo za izbor ponudnikov, hkrati pa tudi ne najpomembnejše (predstavlja 40 % možnih točk). Naročnik ocenjuje, da načelo gospodarnosti v obravnavanem primeru ni kršeno, ter da je v razpisni dokumentaciji popolnoma pravilno opredeljena končna ponudbena cena, to je cena, ki vključuje njene sestavine, med drugim tudi davek na dodano vrednost. Končna cena predstavlja strošek za naročnika in je le kot taka relevantna za izbiro ponudnika v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik kot državni organ v skladu s petim odstavkom 5. člena Zakona o davku na dodano vrednost ni zavezanec za DDV in si zato ne more poračunavati izstopnega in vstopnega davka, zato mu DDV predstavlja dodatni strošek, kar je v svoji zahtevi ugotovil tudi vlagatelj. Načelo gospodarnosti torej ni kršeno, saj naročnik, upoštevaje DDV v ceni, s tem javnim naročilom zagotavlja smotrno porabo javnih sredstev. Z določitvijo končne cene storitve kot enega izmed meril, tudi ni kršeno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj imajo subjekti, ki nastopajo na trgu, v okviru gospodarske svobode možnost, da si sami izberejo pravno organizacijsko obliko, ki jim v veljavnem pravnem redu najbolj ustreza. Za naročnika kot plačnika storitev pa je relevantna končna cena naročene storitve, ki jo plača, torej bruto cena, oziroma cena z vključenimi vsemi davki. Poleg tega naročnik z določitvijo končne cene (z vključenimi davki) izenačuje različne pravnoorganizacijske oblike izvajalcev na trgu. Glede na izkušnje na preteklih javnih naročilih za prevajalske storitve, so po naročnikovih navedbah prvouvrščeni na seznamu tudi zavezanci za DDV. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 13. 8. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 8. 2013 opredelil do naročnikovih navedb iz revizijskega zahtevka.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, da je naročnik pri določitvi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe končno ponudbeno ceno definiral na način, da mora slednja vključevati tudi DDV. Vlagatelj trdi, da je to v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter da je s tem kršeno načelo kopičenja davčnega bremena. Naročnik se z vlagateljem ne strinja in pojasnjuje, da ni davčni zavezanec za DDV, zato si vstopnega in izstopnega davka ne more poračunavati in mu omenjeni davek predstavlja dodatni strošek.

Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v 14. točki razpisne dokumentacije določil ocenjevalna merila za izbiro ponudnikov: "Seznam izvajalcev za posamezen podsklop bo sestavljen iz izbranih izvajalcev po vrstnem redu glede na skupno število doseženih točk.
Pri ocenjevanju bo komisija upoštevala merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, in sicer:
M1 " ponujena končna cena na stran, največje možno število točk je 40;
M2 " število prijavljenih avtorjev, največje možno število točk je 60.

Ponudnik bo točkovan za vsak prijavljen podsklop posebej. Število točk ponudnika (T) je seštevek doseženih točk glede na merili M1 in M2 (T=M1 + M2).

M1 - naročnik bo pri izračunu točk za ponujeno ceno na stran uporabil izračun:

M1 = (P min./P(1..x)) x 40

Pri tem je:
M1 " število doseženih točk,
P min. " najnižja ponujena končna cena,
P (1..x) " posamezna končna cena.

Ponudbene cene ne smejo presegati spodaj navedenih končnih cen, ki vključujejo vse njene sestavine (razpisana storitev, plača in drugi stroški dela, morebitno nadurno delo, delo na dan praznika ali prostega dneva in drugo), torej vse stroške, davke, takse, druge dajatve in vse morebitne popuste in provizije, vse morebitne dodatne davčne obremenitve in tudi morebitno obrnjeno davčno obveznost. ["]"

Državna revizijska komisija v obravnavnem primeru ocenjuje, da je naročnik določil merilo skladno z določilom iz a) točke prvega odstavka 48. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju; ZJN-2), ki določa, da lahko naročnik odda naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del.

Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 na nobenem mestu naročniku ne prepoveduje, da zahtev glede končne ponudbene cene ne sme oblikovati na način, kot je to storil v obravnavanem primeru, in sicer da slednja vključuje vse davčne obremenitve, vključno z DDV. Državna revizijska komisija se z vlagateljem ne strinja, da določba 12. člena ZJN-2, ki ureja mejne vrednosti za objavo brez upoštevanja DDV, in 24. člena ZJN-2, ki določa mejne vrednosti za uporabo postopkov javnega naročanja brez upoštevanja DDV, nakazujeta, da mora biti tudi ponudbena cena oblikovana na način, da se DDV ne sme upoštevati. Državna revizijska komisija poudarja, da se določba 12. člena ZJN-2 nanaša na določitev mejne vrednosti predmeta javnega naročila, ko je potrebna objava v Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti. Z navedeno določbo je bila v ZJN-2 neposredno implementirana določba 35. člena Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (Uradni list L 134), ki z namenom vzpostavitve skupnega trga določa skupna pravila glede obvezne objave predmeta javnega naročila v Uradnem listu EU. Obveznost objave je odvisna od višine predmeta javnega naročila, ki pa ne vključuje vrednosti DDV, kar je zgolj posledica dejstva, da se stopnje DDV v državah članicah med seboj razlikujejo in v primeru, da bi se DDV pri določitvi vrednosti predmeta javnega naročanja upoštevala, bi slednje lahko imelo za posledico neenotno uporabo pravil o obvezni objavi. Tako bi se lahko zgodilo, da pri isti vrednosti predmeta javnega naročanja objava v državah članicah, kjer je stopnja DDV nižja, ne bi bila potrebna, v državah, kjer je določena višja stopnja DDV, pa bi bila objava obvezna.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju tudi ocenjuje, da navedene razpisne zahteve o obračunavanju DDV pri končni ponudbeni ceni prav tako ni mogoče primerjati z načinom ugotavljanja tehnične in kadrovske sposobnosti, ki jo ponudniki upoštevaje določbo 45. člena ZJN-2 izkazujejo z opravljenimi istovrstnimi oz. referenčnimi posli v vrednosti, določeni brez DDV, na kar se v revizijskem zahtevku sklicuje vlagatelj. Namen omenjene določbe je ugotavljanje usposobljenosti za izvedbo javnega naročila na podlagi že izvršenih istovrstnih ali primerljivih del, pri določitvi vrednosti katerih se DDV ne upošteva z namenom, da so lahko ponudbe ponudnikov tudi iz drugih držav članic, ki imajo drugačno stopnjo DDV, medsebojno primerljive, kar pa nima povezave z oblikovanjem končne ponudbene cene.

Kajti ponudniki imajo v konkretnem primeru vpliv na oblikovanje končne ponudbene cene, pri kateri morajo na podlagi naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije upoštevati vse elemente, od plače in druge stroški dela, morebitno nadurno delo, delo na dan praznika ali prostega dneva, vse stroške, davke, takse, druge dajatve in tudi morebitne popuste in provizije. Omejeni so le s pravili konkurenčnega prava. Zato ni mogoče slediti vlagateljevim trditvam, da so ponudniki, ki niso davčni zavezanci v boljšem položaju od ostalih, ki morajo davke obračunavati, kar je glavni vlagateljev argument, da se DDV pri končni ponudbeni ceni ne bi smel upoštevati. Državna revizijska komisija poudarja, da so ponudniki, ki so davčni zavezanci, še vedno svobodni pri oblikovanju cene. Tako je lahko njihova ponudbena cena še vedno nižja od ponudbene cene ponudnika, ki ni davčni zavezanec, na račun nižjega zaslužka ali drugega elementa cene. V tem delu pa si ponudniki, upoštevaje pravila o tržnih zakonitosti, že po sami naravi stvari ne morejo biti enakopravni, zato tudi naročnik in Državna revizijska komisija s svojim ravnanjem v navedeno politiko oblikovanja ponudbene cene ne smeta poseči. Na podlagi navedenega vlagateljevim navedbam o kršenju načela enakopravne obravnavane ponudnikov in s tem 9. člena ZJN-2 v obravnavanem primeru ni mogoče priznati utemeljenosti.

Poleg tega, kakor je v revizijskem zahtevku poudaril že vlagatelj sam, na podlagi petega odstavka 5. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZDDV-1) naročnik ni davčni zavezanec za plačilo davka na dodano vrednost in nima pravice do odbitka DDV, kar pomeni, da breme plačila davka v celoti nosi naročnik kot končni potrošnik. Naročnik je slednje dejstvo pri določitvi merila ekonomsko najugodnejša ponudba tudi upošteval in v obravnavanem primeru določil, da je eden izmed elementov ekonomsko najugodnejše ponudbe končna ponudbena cena z vključenim DDV, kar pa je po oceni Državne revizijske komisije povezano s predmetom javnega naročanja in zato niso utemeljene vlagateljeve navedbe o kršenju načela sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2. Pri tem se Državna revizijska komisija z vlagateljem ne more strinjati, da nezavezanost za obračunavanje DDV predstavlja predpogoj za pridobitev predmetnega javnega naročila, kar naj bi bilo v nasprotju z navedenim načelom. Kot je bilo že pojasnjeno, so ponudniki svobodni pri oblikovanju ponudbene cene in DDV nikakor ne more predstavljati pogoja za oddajo predmetnega javnega naročila, saj DDV predstavlja zgolj enega izmed sestavnih elementov oblikovanja cene. Poleg tega Državna revizijska komisija ocenjuje, da na oblikovanje cene ne vpliva zgolj morebitna obveznost plačila DDV, temveč imajo nanjo lahko vpliv tudi drugi davki, kot je npr. davek na dobiček, izplačane plače, katerega višina je odvisna od števila zaposlenih itd., ki jih morajo ponudniki pri oblikovanju končne ponudbene cene prav tako upoštevati in se od ponudnika do ponudnika razlikujejo, pa vlagatelj kljub temu teh obveznosti ne izpostavlja kot nesorazmerne.

Prav tako se Državna revizijska komisija ne more z vlagateljem strinjati, da je naročnik z oblikovanjem končne ponudbene cene posegel v načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija je v povezavi s tem že v več svojih odločitvah poudarila, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Že po naravi stvari se ponudnik v revizijskem postopku ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ker je z njim zaščiten javni interes, ne pa interes ponudnika, ki lahko svoj položaj in predvsem ekonomski interes zaščiti z vložitvijo zahtevka za revizijo. Medtem ko javni interes, ki se kaže tudi v zagotavljanju gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, varujejo ministrstvo, pristojno za finance, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence in organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Določitev končne ponudbene cen, ki naj vsebuje vse stroške, davke, takse in druge dajatve, je po oceni Državne revizijske komisija zagotovo v javnem interesu in interesu naročnika v konkretnem primeru, da lahko predvidi porabo oz. dejansko višino odhodka v svojem poračunu.

Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da je naročnik v obravnavanem primeru z definicijo ponudbene cene kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudnik iz 7. člena ZJN-2, po katerem naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Državna revizijska komisija se z vlagateljem ne strinja, da so z navedeno naročnikovo razpisno zahtevo po predložitvi končne ponudbene cene z upoštevanim DDV podani zakonski znaki omejevanja konkurence. Določitev davčnih zavezancev in plačilo DDV po presoji Državne revizijske komisije sodi v fiskalno politiko države in nanjo naročnik nima vpliva, zato tudi s svojim ravnanjem ne more omejevati konkurence. Poleg tega ima naročnik na ekonomskem trgu položaj potrošnika in na ponudnikov položaj, ali ima slednji v okviru opravljanja svoje ekonomske dejavnosti položaj davčnega zavezanca ali ne, ne more vplivati. Zato tudi naročnikove sporne zahteve po ponudbeni ceni z upoštevanim DDV, ki jo mora za želene storitve plačati, ni mogoče oceniti, kot dejanje, s katerim bi se v nasprotju z zakonom in ustavo omejevala konkurenca. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija presodila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo neutemeljen, zato je v obravnavnem primeru odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za stroške plačane takse.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani dne, 6. 9. 2013
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Generalni sekretariat Vlade Republike Slovenije, Gregorčičeva ulica 20, Ljubljana,
- IOLAR informatika v besedi, d.o.o., Parmova ulica 51, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.