018-269/2013 Javni zavod Triglavski narodni park

Številka: 018-269/2013-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Maje Bilbija, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Zamenjava obstoječih dotrajanih kotlov na fosilna goriva s kotli na lesno biomaso in dobava toplote za obdobje 15 let - za objekt ''Informacijski center TNP Trenta''" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GGE družba za izvajanje energetskih storitev, d.o.o., Šlandrova ulica 4B, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Triglavski narodni park, Ljubljanska cesta 27, Bled (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 9. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 2. 2013 sprejel sklep št. 430-1/2013-1 o začetku postopka javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 26. 2. 2013, št. objave JN2136/2013.

Naročnik je dne 22. 3. 2013 sprejel dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 430-1/2013. Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 9. 4. 2013, naročnik pa je dne 25. 4. 2013 sprejel sklep, št. 430-1/2013-19, s katerim je zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil "Odločitev o oddaji javnega naročila" z dne 22. 3. 2013.

Naročnik je nato dne 24. 5. 2013 sprejel dokument "Odločitev o oddaji naročila", št. 430-1/2013-21, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku EKO LES ENERGETIKA d.o.o., Pod klancem 2, Tolmin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), iz dokumenta pa tudi izhaja, da je vlagateljevo (sicer drugouvrščeno) ponudbo, označil kot neprimerno.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 6. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev, v katerem očita naročniku, da je oddal javno naročilo ponudniku, ki je predložil nepravilno in zato neprimerno ponudbo. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni ponudil nekaterih ključnih elementov, katerih dobava in vgradnja predstavlja bistveno sestavino izpolnitve naročnikovih zahtev in meni, da naknadna dopolnitev ponudbe v obsegu, kot je bila po ugoditvi njegovemu prvemu revizijskemu zahtevku z dne 26. 2. 2013 omogočena izbranemu ponudniku, pomeni nedopustno spreminjanje vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmetnega javnega naročila, oziroma tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Posledično ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj očita naročniku še, da je v nasprotju z vsebino razpisne dokumentacije, pravili stroke in temeljnimi načeli javnega naročanja in na podlagi prirejenih in zavajajočih argumentov spoznal njegovo ponudbo za neprimerno. Ponujeni kotel moči 101 kW naj ne bi bil ustrezen, saj je v projektni dokumentaciji opredeljena nazivna moč kotla 150 kW, enako pa naj bi izhajalo tudi iz dokumenta "Strokovno poročilo o pregledu prejetih ponudb iz tehničnega vidika" z dne 11. 5. 2013, na katerem temelji odločitev naročnika. Vlagatelj trdi, da je to poročilo strokovno vprašljivo, z veliko gotovostjo pa tudi neobjektivno in dvolično. Avtor strokovnega poročila, R.L., univ. dipl. inž. str., je hkrati tudi direktor izvajalske agencije GOLEA in je bil pred in še tudi po začetku projekta "Obnovljivi viri energije v Primorskih občinah" kot fizična oseba udeležen v lastništvu družbe izbranega ponudnika, na dan spisanega zahtevka za revizijo pa je bil na spletni strani www.kurilnica.si/kontakt.html v imenu izbranega ponudnika naveden kot prodajni zastopnik kotlov in kotlovske opreme Fröling za primorsko področje. Vlagatelj trdi, da je skupna ocenjena priključna toplotna moč 150 kW prekomerna, saj je sam že pred oddajo ponudbe izdelal potrebne izračune, pri katerih so bili upoštevani vsi veljavni standardi, zakonodaja in merodajni geografski ter meteorološki podatki. Ti izračuni so pokazali, da ob upoštevanju napotkov ponudnikom iz razpisne dokumentacije za ogrevanje objektov zadošča kotel konične moči okoli 83,39 kW, čemur lahko ob precejšnji razpoložljivi rezervi vlagatelj zadosti s ponujenim kotlom moči 101 kW.

Naročnik je dne 23. 7. 2013 sprejel sklep, št. 430-1/2013-29, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik pojasnjuje, da je preveril dejstva, ki se navezujejo na trditev vlagatelja o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe izbranega ponudnika. Res je, da izbrani ponudnik ni izpolnil vseh postavk, vendar gre za postavke, katerih vrednost je vključena v predhodno navedenih sklopih oziroma postavkah. Izbrani ponudnik ponuja dobavo kotla z opremo kot nedeljivo celoto, zato so elementi postavk cen opreme že vključeni v postavki dobave kotla z opremo. V primeru, da je vrednost posamezne postavke v ponudbenem predračunu znašala 0, naročnik ni štel, da je ponudnik ne ponuja. Po preverbi je ugotovil, da so take postavke vključene v nadrejenem sklopu, takšno stališče pa potrjujejo tudi jasno prikazane postavke v rekapitulaciji strojne opreme in strojnih instalacij na strani 124 ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je bil pred samo izjasnitvijo izbranega ponudnika seznanjen z dejstvom, da izbrani ponudnik v obsegu kotla z opremo nudi tudi sistem za transport goriva, kurišče, samodejni vžig, varnostni odvod toplote idr. Naročniku je tudi poznano dejstvo, da dobava kotla brez omenjenih sistemov pri ponujeni tehnologiji izbranega ponudnika ni mogoča. Naročnik meni, da je že iz ponudbe razvidno, da ponudnik ponuja vso zahtevano opremo, skladno s tehnologijo, ki jo ponuja, vsi potrebni elementi pa so vključeni v ponudbeni predračun. Zaradi navedenega tudi ni pozival izbranega ponudnika na dopolnitev ponudbe ali podajo dodatnih pojasnil, izjasnitve izbranega ponudnika pa ni štel kot dopolnitev ponudbe. V zvezi z vprašanjem primernosti vlagateljeve ponudbe naročnik navaja, da je tekom razpisa organiziral obvezen ogled objekta v Trenti in pred oddajo ponudb vsem potencialnim ponudnikom predložil vso razpoložljivo dokumentacijo. Vsi ponudniki so bili podrobno seznanjeni s projektom za pridobitev gradbenega dovoljenja (v nadaljevanju: PGD), na podlagi katerega je bilo izdano gradbeno dovoljenje. Slednjega so bili dolžni ponudniki brezpogojno upoštevati, kar je bilo na več mestih izpostavljeno tudi v razpisni dokumentaciji. Naročnik meni, da je vlagatelj z zatrjevanjem izrecne tehnične zahteve po kotlu moči 150 kW kot prekomerne, glede na fazo postopka prepozen, saj v fazi ocenjevanja ponudb nima nikakršne pravice, da sam ocenjuje naročnikove zahteve in podaja svoje ocene; sporno zahtevo bi moral izpodbijati pred oddajo ponudb. Naročnik še pojasnjuje, da z dejstvom kakršnekoli povezanosti tehničnega eksperta R.L. z izbranim ponudnikom tekom poteka postopka ni bil seznanjen, v nasprotnem primeru bi se konfliktu interesov seveda poizkušal izogniti. Naročnik poudarja, da ne trenutno in ne kadarkoli tekom predmetnega javnega naročila R.L. ni bil lastnik deleža v družbi izbranega ponudnika, pa tudi na spletni strani, ki jo navaja vlagatelj, ni naveden kot prodajni zastopnik kotlov in kotlovske opreme za izbranega ponudnika. Glede na sporazum s sofinancerjem je za izvajanje postopkov javnih naročil v okviru projekta "Obnovljivi viri energije v primorskih občinah" izključno pristojna izvajalska agencija GOLEA in glede na to, da je direktor agencije R.L., se obstoju konflikta interesov v primeru, ko ponudbo v takih javnih razpisih oddaja izbrani ponudnik, ni mogoče povsem izogniti. Naročnikova odločitev ne temelji izključno na ugotovitvah tehničnega eksperta R.L., ampak na odločitvi strokovne komisije in presoja ne bi bila drugačna niti v primeru, ko R.L. ne bi bil vključen.

Naročnik je z vlogo z dne 24. 7. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik postopek javnega naročanja vodil po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) in ne po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Glede vprašanja, kateri zakon je potrebno uporabiti, je bistvena razmejitev med naročniki po ZJN-2 in po ZJNVETPS. Zgolj po dejavnosti so osebe opredeljene kot naročniki na vodnem, energetskem, transportnem in poštnem področju " peti odstavek 3. člena ZJNVETPS določa, da se ta zakon uporablja za naročnike:
1. ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona;
2. ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije ali organ samoupravne lokalne skupnosti.
Naročnik je v konkretnem primeru javni naročnik po ZJN-2 in ne opravlja nobene od dejavnosti na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev iz 5. do 9. člena ZJNVETPS, zato ne izpolnjuje pogojev za naročnika po tem zakonu. Enako izhaja tudi iz informativnega seznama naročnikov (tretji odstavek 3. člena ZJNVETPS) v prilogah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007 s sprem.) ter iz informativnega seznama naročnikov (četrti odstavek 3. člena ZJN-2) v prilogi Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007). Naročnik bi zato v predmetnem postopku moral uporabiti ZJN-2. Dejstvo pa je, da zgolj napačna navedba pravne podlage (zakona, ki naj bi se oziroma se bo uporabljal v postopku oddaje posameznega javnega naročila) še ne pomeni kršitve ustrezne pravne podlage (to je kršitve zakona, ki bi se moral uporabljati v postopku oddaje posameznega javnega naročila) in da se lahko postopek javnega naročila (v celoti) razveljavi le v primeru, če Državna revizijska komisija dejansko ugotovi konkretne naročnikove kršitve določb zakona, ki bi se moral oziroma ga je potrebno uporabiti za posamezni postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju pri obravnavanju predmetne zadeve ugotavljala kršitve ZJN-2 in ne morebitnih kršitev ZJNVETPS.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje popolnost svoje ponudbe ter nepopolnost (neprimernost) ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na popolnost njegove ponudbe.

Med strankama ni sporno dejstvo, da je vlagatelj ponudil kotel proizvajalca KWB z nazivno močjo 101 kW. Sporno pa je, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno, kot to izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji naročila", št. 430-1/2013-21. Naročnik se v odločitvi sklicuje na "Poročilo o ponovni preveritvi ponudb po ugoditvi revizijskemu zahtevku GGE d.o.o. Ljubljana" z dne 15. 5. 2013. Iz navedenega poročila komisije za odpiranje, pregled in oceno ponudb je glede vlagateljeve ponudbe razvidna ugotovitev strokovne komisije, da ponujeni kotel moči 101 kW ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, saj je ta v razpisni dokumentaciji in projektni dokumentaciji imel opredeljeno nazivno moč kotla 150 kW. Strokovna komisija svojo ugotovitev o neustreznosti kotla opira tudi na dokument "Strokovno poročilo o pregledu prejetih ponudb iz tehničnega vidika" z dne 11. 5. 2013, avtorja R.L. (v nadaljevanju: strokovno poročilo), iz katerega naj bi ob upoštevanju kontrolnega izračuna in priloženega diagrama ("Urejen letni diagram pokrivanja toplotnih potreb za objekt INFO TNP Trenta" z dne 11. 5. 2013) ravno tako izhajala potreba po kotlu zahtevane moči 150 kW oziroma, po drugi strani, nezadostnost kotla moči 101 kW.

Vlagateljeve revizijske navedbe o primernosti njegove ponudbe je potrebno presojati z vidika 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna, ter 20. točke prvega odstavka istega člena, ki določa, da je neprimerna tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Vse nepopolne ponudbe je naročnik dolžan na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in ki tudi ne vsebuje kakšnih drugih pomanjkljivosti), naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Pri pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na več mestih v razpisni dokumentaciji (točka II.1.5) Kratek opis naročila ali nabave v obvestilu o naročilu na Portalu javnih naročil, točka 1. Predmet javnega naročila Povabila k oddaji ponudbe, 2. člen vzorca gradbene pogodbe v poglavju 5, 5.A točka Tehničnih specifikacij) izpostavljeno, da je predmet javnega naročila (med drugim) izdelava PZI po že izdelanih projektih PGD in izdanem gradbenem dovoljenju, kar predstavlja jasno zahtevo naročnika, da so ponudniki dolžni upoštevati že izdano gradbeno dovoljenje in PGD, na podlagi katerega je bilo gradbeno dovoljenje izdano. V predmetnem javnem naročilu upoštevno gradbeno dovoljenje št. 351-231/2011-9 z dne 13. 9. 2011 za rekonstrukcijo objekta v II. točki določa, da je pri gradnji obravnavanega posega potrebno upoštevati vsa določila in pogoje projektne dokumentacije PGD št. 20/2010, april 2011 in Dopolnitev projekta št. 20/2010, julij 2011 (dopolnitev št. 1). Del PGD je tudi "Načrt strojnih inštalacij in strojna oprema " mapa 5" projektanta Šlibar inženiring d.o.o., Trzin, pod št. 26-1/11, maj 2011, in dopolnitev 1 z dne 8. 7. 2011. Iz besedilnega dela dokumenta je razvidno, da je predvidena postavitev kotlovnice na lesno biomaso moči 150 kW Frohling Turbomat (ali enakovredna drugega proizvajalca), enako pa izhaja tudi iz priložene sheme ("kotel na lesno biomaso: Q=150 kW"). Projektna dokumentacija PGD ni bila del razpisne dokumentacije, vendar pa je naročnik od ponudnikov zahteval obvezen ogled lokacije bodoče kotlovnice in obstoječih objektov, kjer so bili ponudnikom s strani projektanta predstavljeni projektna dokumentacija in strokovno-tehnične podlage razpisne dokumentacije. Ogleda se je udeležil tudi vlagatelj " kar izhaja iz dokumenta "Zapisnik o ogledu lokacije" z dne 5. 3. 2013, ki je del vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da z zahtevami naročnika glede moči kotla ni bil ali ne bi mogel biti ustrezno seznanjen.

Vlagatelj v revizijskem zahtevku oporeka predvsem izračunom iz strokovnega poročila in v zvezi s tem utemeljuje, da je skupna ocenjena priključna toplotna moč za stavbe 150 kW (navedena tudi v vzorcu pogodbe za oskrbo s toplotno energijo, OBRAZEC št. 28) prekomerna, saj naj bi s pravilnim izračunom za ogrevanje zadostoval že kotel moči okrog 83,39 kW. Glede na vse navedeno in na trditve vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj z očitanjem prekomernih tehničnih zahtev razpisne dokumentacije glede na fazo postopka prepozen. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo vloži v osmih delovnih dneh od dneva:
- objave obvestila o javnem naročilu ali
- obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali
- prejema povabila k oddaji ponudb.
Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z vsebino razpisne dokumentacije in z zahtevami naročnika seznanil po objavi obvestila o naročilu, prejemu razpisne dokumentacije in na obveznem ogledu objekta, zato mu je bila tudi zahteva glede nazivne moči kotla znana pred potekom roka za predložitev ponudb. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oziroma po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, v skladu s citiranim četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ni več mogoče vsebinsko obravnavati.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da odločitev naročnika o izločitvi vlagateljeve ponudbe ni bila sprejeta le na podlagi (naknadnih) izračunov v strokovnem poročilu, temveč prvenstveno iz razloga, ker ponujeni kotel ni skladen s tehnično specifikacijo in zahtevami naročnika v razpisni dokumentaciji. Neprimernost vlagateljeve ponudbe je mogoče ugotoviti že brez upoštevanja strokovnega poročila in brez v njem podanih kontrolnih izračunov " slednje gre razumeti zgolj kot dodaten argument naročnika v prid pravilnosti njegove odločitve, vendar za presojo primernosti vlagateljeve ponudbe niso potrebni ali celo bistveni.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi primerjave zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije in vlagateljeve ponudbe ugotovila zakonitost naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe iz razloga neprimernosti in s tem nepopolnosti, revizijskih navedb, ki se nanašajo na strokovno poročilo ni presojala, saj taka presoja, tudi če bi se vlagateljeve tovrstne navedbe izkazale za utemeljene, v ničemer ne bi spremenila odločitve.

Ob upoštevanju ugotovitve, da je bil naročnik vlagateljevo ponudbo upravičen in dolžan izločiti iz postopka, in ob dejstvu, da vlagatelj ni zatrjeval neenakopravnega obravnavanja ponudnikov v postopku, Državna revizijska komisija ostalih zatrjevanih kršitev, skladno z ustaljeno prakso, ni presojala. Morebitne ugotovljene kršitve naročnika namreč ne bi več mogle vplivati na položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, vlagatelj pa za obravnavo s tem povezanih revizijskih navedb tako ne izkazuje pravnega interesa.

Ker vlagatelj ni dokazal, da je naročnik z izločitvijo njegove ponudbe oz. izdajo izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila kršil določila ZJN-2 ali razpisne dokumentacije, je Državna revizijska komisija, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 4. 9. 2013

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- GGE, družba za izvajanje energetskih storitev, d.o.o., Šlandrova ulica 4B, 1231 Ljubljana " Črnuče
- Javni zavod Triglavski narodni park, Ljubljanska cesta 27, 4260 Bled
- EKO LES ENERGETIKA d.o.o., Pod klancem 2, 5220 Tolmin
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis, tu.