018-072/2013 Dravske elektrarne Maribor, d. o. o.

Številka: 018-072/2013-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, Vide Kostanjevec kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kit-ak gradnje, d. o. o., Kidričeva ulica 28, Rogaška Slatina, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Obrežna ulica 170, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 29. 8. 2013

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje naročila za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin".

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 10.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo.

Obrazložitev

Naročnik je s "Povabili za izdelavo in dostavo ponudbe" z dne 20. 12. 2012 pozval devet gospodarskih subjektov (med njimi ni vlagatelja), naj do 8. 1. 2013 predložijo ponudbo za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin". Naročnik je s "Povabilom za izdelavo in dostavo ponudbe" št. 13-2-9-155-5700 z dne 2. 1. 2013 pozval še deseti gospodarski subjekt (ki ni vlagatelj), naj do 8. 1. 2013 predloži ponudbo za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin". Naročnik je nato z "Dodatkom št. 1" št. 13-2-31-155-5700 z dne 3. 1. 2013 rok za predložitev ponudb podaljšal na 14. 1. 2013, do 10. ure. Do tega roka je naročnik, kot izhaja iz "Zapisnika o javnem odpiranju ponudb" z dne 14. 1. 2013, prejel šest ponudb, pri čemer je v tem zapisniku med drugim navedel: "Ponudbo je oddalo podjetje KIT-AK d.o.o., ki je po pojasnilu pozvanega ponudnika podizvajalec pozvanega ponudnika SONČNE CELICE d.o.o. Komisija se bo odločila, ali bo ponudba predmet nadaljnjega ocenjevanja."

Naročnik je z dokumentom "Pismo o sprejemu ponudbe" št. 13-2-343-155-5700 z dne 31. 1. 2013 ponudnika RGP, d. o. o. Rudarska 6, Velenje obvestil, da je izbral njegovo ponudbo, o tej odločitvi pa je naročnik z dokumenti "Obvestilo o izbiri ponudnika in vračilo bančne garancije za resnost ponudbe" z dne 1. 2. 2013 obvestil tudi druge sodelujoče ponudnike. Naročnik je 1. 2. 2013 sklenil pogodbo z izbranim ponudnikom " družbo RGP, d. o. o. Rudarska 6, Velenje.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 18. 2. 2013 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, oziroma da se mu omogoči vpogled v dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika ter mu da "dodaten rok 8 delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo", oziroma da se razveljavi celoten postopek oddaje naročila, v vsakem primeru pa, da se mu povrnejo priglašeni stroški. Vlagatelj je navedel, da:
" je bil naročnik z Uredbo o spremembah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 12/2013; v nadaljevanju: Uredba 2013) uvrščen na informativni seznam naročnikov, ki so zavezani izvajati naročila po Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), zato je naročnik zavezan upoštevati ZJNVETPS "(oz. podredno ZJN-2)", zavezan pa je bil tudi, preden je Uredba 2013 stopila v veljavo,
" naročnik izpolnjuje pogoje za naročnika iz 3. člena ZPVPJN "(kot tudi 3. čl. ZJN-2)",
" je naročnik ravnal nezakonito in negospodarno (kršitev 12. člena ZJNVETPS in 6. člena ZJN-2), saj je izbral ponudbo, ki je dražja od ponudbe, ki jo je predložil vlagatelj, niti ni imel razloga, da je vlagatelja označil za neusposobljenega za izvedbo razpisanih del,
" mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo, niti mu ni odgovoril na zahtevo za dovolitev vpogleda vanju,
" bi moral naročnik pojasnila predložene ponudbe zahtevati v pisni obliki, s telefaksom ali priporočenim pismom, vlagatelj pa bi moral pojasnila dati v taki obliki, kar bi bilo skladno z razpisno dokumentacijo,
" je naročniku posredoval tudi dodatna pojasnila z dne 26. 1. 2013, ki pa jih je ignoriral, s čimer je kršil točko 5.3 razpisne dokumentacije ter načeli transparentnosti (14. člen ZJNVETPS in 8. člen ZJN-2) in enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS in 9. člen ZJN-2),
" je bilo obvestilo o izbiri neobrazloženo, saj naročnik ni konkretno navedel, zakaj ocenjuje, da naj bi bil vlagatelj neusposobljen za izvedbo razpisanih del, in zakaj sta mehanizacija in kader neustrezna, s tem pa je kršil prvi odstavek 83. člena ZJNVETPS in prvi odstavek 79. člena ZJN-2 ter 14. člen ZJNVETPS in 8. člen ZJN-2,
" ga naročnik ni poučil o možnosti pravnega varstva, s čimer je kršil prvi odstavek 83. člena ZJNVETPS in prvi odstavek 79. člena ZJN-2,
" je predložil zahtevana dokazila, s katerimi je dokazal usposobljenost, ima pa tudi številne reference, tako lastne kot podizvajalcev,
" naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni izbral skladno z merilom najnižje evalvirane cene, v obvestilu o izbiri pa "ni pojasnil, na podlagi katerih meril je izbral" izbranega ponudnika, niti ni pojasnil, ali je "presojal "usposobljenost" izbranega ponudnika, kot tudi na podlagi česa naj bi bila družba RGP, d. o. o. z vidika usposobljenosti bolj primerna od vlagatelja".

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 25. 2. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in navedel, da vlagatelj lahko izpodbija izbiro samo, če ima položaj ponudnika in ne podizvajalca. Izbrani ponudnik nadaljuje, da proizvajalci in trgovci z elektriko niso bili zavezani ravnati po ZJN-2, sicer pa bi šlo za in-house naročilo v primeru, če bi se ugotovilo, da je bil naročnik zavezan ravnati po ZJN-2. Izbrani ponudnik navaja, da zaradi varovanja poslovne skrivnosti vlagatelj ni bil upravičen vpogledati v ponudbo. Izbrani ponudnik zaključuje, da v primeru, če bi moral naročnik ravnati po ZJN-2, se je postopek izbire vodil po enakih načelih, ki sicer veljajo v postopku javnega naročanja, izbrani ponudnik pa je izpolnjeval vse pogoje in je predložil najugodnejšo ponudbo.

Naročnik je z dokumentom "Odločitev", brez številke in datuma, zahtevek za revizijo zavrnil in odločil, da vlagatelj ni upravičen do povrnitve stroškov. Naročnik je navedel, da:
" meni, da Državna revizijska komisija ni pristojna za odločitev o sporu, ker naročnik v času izvedbe postopka, ni bil zavezanec za javno naročanje, zato naročnik v obvestilu o izbiri ni bil dolžan navajati pravnega varstva, višine takse in načina njenega plačila,
" je bila pogodba sklenjena 1. 2. 2013, kar pomeni pred uvrstitvijo naročnika na seznam naročnikov po Uredbi 2013, sicer pa za uvrstitev naročnika na ta seznam, ki je sicer le informativne narave, ni pravne podlage, ker naročnik ne izpolnjuje pogojev za določitev statusa naročnika, kot jih določata ZJN-2 in ZJNVETPS,
" ni javni naročnik, niso pa izpolnjeni niti pogoji za status osebe javnega prava,
" opravlja tako poslovno dejavnost na trgu z namenom ustvarjanja dobička,
" opravlja le dejavnost proizvodnje električne energije, ne pa dejavnosti distribucije ali prenosa električne energije,
" ne prejema nobenih sredstev iz proračuna, temveč z opravljanjem dejavnosti financira proračun, sicer pa vlagatelj zmotno zamenjuje osnovni kapital družbe s financiranjem, niti se ne financira prek HSE, d. o. o.,
" ne izpolnjuje pogojev niti za javno podjetje, saj HSE, d. o. o., niso naročnik, zakon pa zahteva, da mora imeti prevladujoč vpliv v javnem podjetju tisti, ki izpolnjuje pogoje za javnega naročnika,
" prodaja električno energijo na podlagi sklenjene pogodbe kupcu HSE, d. o. o., ki se sam odloča, kam in kateremu uporabniku bo dobavil posamezno količino kupljene električne energije, naročnik pa na to nima nobenega vpliva,
" enako stališče kot ga ima naročnik, je imela Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-123/2007,
" vlagatelj ne izpolnjuje tehničnih pogojev za izvedbo naročila, naročnik pa je pri izbiri ponudb upošteval pogoje in merila iz razpisne dokumentacije,
" ni kršil zakonodaje, saj ni zavezanec za javno naročanje, sicer pa je pripravil odgovor na poziv za spremembo odločitve, vendar je v tem času prejel tudi zahtevek za revizijo, zato odgovora ni posredoval, "čas za omogočitev vpogleda v dokumentacijo pa še tudi ni potekel, saj je v tem času vlagatelj že vložil zahtevek za revizijo in se torej ne more sklicevati, da zaradi tega "ni mogel presoditi vseh kršitev naročnika""
" je ravnal skladno z internimi akti in naročilo oddal skladno z njimi,
" iz točke 5.3 razpisne dokumentacije izhaja, da naročnik lahko zahteva obrazložitev določenih pogojev, ni pa to obvezno, razgovore s ponudniki pa je opravil skladno s točko 5.6 razpisne dokumentacije,
" je vlagatelja pozval na pojasnila z namenom, da bo vlagatelj lahko enakopravno in pod enakimi pogoji konkuriral z drugimi ponudniki, komisija pa je upoštevala vlagateljeva pojasnila,
" vlagatelj ni poslal nobenih pojasnil 26. 1. 2013 (sobota), naročnik nobenih pojasnil tudi ni prejel, sicer pa naročnik vlagatelja tudi ni pozval na kakršnakoli dodatna pojasnila,
" obvestilo o izbiri je bilo obrazloženo, da mu ni priznal sposobnosti na podlagi podtočk 6 in 7 točke 5.6 razpisne dokumentacije,
" vlagatelj ni pravilno predložil obrazca 7.15, saj ni predložil nobenega opisa tehnologije oziroma načina izvedbe del, zaradi manjkajočih podatkov v obrazcu 7.15 komisija tudi ni mogla oceniti primernosti mehanizacije, navedene v obrazcu 7.16,
" je izbrani ponudnik predložil popolno ponudbo, izbran pa je bil skladno s postavljenim merilom, sicer pa imajo tako izbrani ponudnik kot podizvajalci ustrezne izkušnje,
" je ravnal gospodarno, naročnik pa si ni mogel in smel dovoliti kakršnegakoli zastoja ali zapleta pri odpravi posledic poplav zaradi pomanjkljive, neustrezne in neprimerne tehnologije del, ki jo je ponujal vlagatelj,
" je vodil postopek transparentno ter skladno z internimi akti in razpisno dokumentacijo, vse sodelujoče pa je obravnaval enako in brez razlikovanja,
" naročnik ne porablja in razpolaga z javnimi sredstvi, temveč z lastnimi prihranki, ki jih pridobi z opravljanjem tržne dejavnosti,
" ni šlo za načrtovana dela, ampak za nujno potrebno odpravo nastale škode zaradi poplav,
" ugoditev predlogu vlagatelja ali kakršnakoli odločitev, ki bi zadržala ali zavlekla sanacijo nastale škode, bi imela veliko večje in nepopravljive posledice, kot pa so koristi vlagatelja v tem naročilu.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. IP-0946/2013 z dne 28. 2. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 5. 3. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove argumente. Vlagatelj je tudi navedel, da "o načinu izbora izbranega ponudnika lahko" "samo domneva " ta del namreč naročnik skrbno skriva, zaradi česar je vlagatelju v tem delu v celoti odvzeto pravno varstvo zoper odločitev naročnika", dodatno zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nesprejemljiva, zato poziva Državno revizijsko komisijo, da "ponudbo izbranega ponudnika preveri najmanj s tega vidika, saj vlagatelju" "vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo naročnika, ni bil omogočen". Vlagatelj opozarja, da obvestilo o izbiri ni postalo še pravnomočno, ko je naročnik sklenil pogodbo, saj ga je vlagatelj prejel šele 5. 2. 2013 (vlagatelj je očitno napačno navedel leto 2012; opomba Državne revizijske komisije), zaradi česar mu očita, da je kršil "določbe, ki urejajo obdobje mirovanja (14. a čl. ZJNVETPS oz. 13. a čl. ZJN-2", ravnal pa je tudi v nasprotju s 17. členom ZPVPJN. Vlagatelj je še navedel, da se je začela izvedba del, ki pa zaradi neustreznosti ne bo dokončana v predvidenem roku 40 dni. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija napravi poizvedbo pri naročniku, si ogleda kraj izvedbe del skupaj z izvedencem gradbene stroke, kako izbrani ponudnik izvaja dela. Vlagatelj je navedel, da navaja te navedbe in predlaga dokaze na novo, saj je izbrani ponudnik začel izvajati dela šele po vložitvi zahtevka za revizijo in gre zato za okoliščine, ki mu ob vložitvi zahtevka za revizijo niso bile znane.

Državna revizijska komisija je skladno z drugim odstavkom 33. člena ZPVPJN z dopisom št. 018-72/2013-4 z dne 16. 4. 2013 zaprosila ministrstvo, pristojno za finance, za pojasnilo Uredbe 2013, del pojasnila (dopis št. 4305-24/2013/2 z dne 24. 4. 2013) je prejela 24. 4. 2013, del pojasnila (dopis št. 4305-24/2013/3 z dne 21. 5. 2013) pa je prejela 22. 5. 2013.

Državna revizijska komisija je na Državni zbor Republike Slovenije naslovila pobudo za avtentično razlago točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS (vloga št. 900-1/2009-77 z dne 23. 5. 2013), ki ga je ta odstopil Vladi Republike Slovenije. Državna revizijska komisija je 29. 7. 2013 prejela mnenje Vlade Republike Slovenije št. 00741-4/2013/6 z dne 25. 7. 2013, da avtentična razlaga točke b tretjega odstavka 5. člena ZPVPJN ni potrebna.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik oddal izvedbo del za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin" izbranemu ponudniku tako, da je uporabil "nabavni postopek zbiranja ponudb (povpraševanje)". Odločitev o uporabi takega postopka (in posledično opustitvi postopka po javnonaročniški zakonodaji) je naročnik sprejel 20. 12. 2012, ko je direktor naročnika potrdil dokument "Zahtevek NAR1-0635/2012". Naročnik tudi ni uporabil objav na portalu javnih naročil. Iz tega je razvidno, da naročnik pri oddaji teh del ni izvedel postopka javnega naročanja, kot ga določa javnonaročniška zakonodaja, temveč je, kot navaja v odločitvi v zahtevku za revizijo, upošteval interni akt, kar opravičuje s tem, da ni bil zavezanec za javno naročanje. Ne drži trditev izbranega ponudnika iz vloge z dne 25. 2. 2013, da "v primeru, če bi moral naročnik ravnati po ZJN-2" (po javnonaročniški zakonodaji; opomba Državne revizijske komisije), "se je postopek izbire vodil po enakih načelih, ki sicer veljajo v postopku javnega naročanja", saj je zaradi neobjave obvestila o naročilu razlika med postopkom, ki ga je vodil naročnik, in postopki, ki jih določa javnonaročniška zakonodaja, prizadeto načelo transparentnosti javnega naročanja. Naročnik je 1. 2. 2013 z izbranim ponudnikom sklenil tudi pogodbo o izvedbi teh del. Izbrani ponudnik v vlogi z dne 25. 2. 2013 opozarja, da bi v primeru ugotovitve, da je naročnik zavezanec za javno naročanje, oddaja teh del pomenila oddajo naročila po pravilih in-house, vendar je treba ugotoviti, da se naročnik na ta pravila ne v dokumentaciji ne v odločitvi o zahtevku za revizijo ni skliceval, kar je logično, saj bi sklicevanje nanje pomenilo, da bi priznaval status po javnonaročniški zakonodaji. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da se je vlagatelj potegoval za pridobitev teh del, saj je predložil ponudbo. Iz vpogleda vanjo je razvidno, da (je) vlagatelj nastopa(l) kot ponudnik, ki se opira na sodelovanje treh podizvajalcev. Naročnik vlagateljeve ponudbe, ki je bila cenejša od ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, ni izbral, saj je ugotovil, da vlagatelj ni sposoben. Izbrani ponudnik v vlogi z dne 25. 2. 2013 sicer opozarja na upravičenost vlagatelja vložiti zahtevek za revizijo, ker da je nastopal kot podizvajalec, vendar je ne glede na to, da je vlagatelj nastopal kot ponudnik, treba razčistiti, ali se pravno varstvo zoper naročnikove odločitve v zvezi s temi deli zagotavlja v postopku po ZPVPJN. V prvi alinei prvega odstavka 1. člena ZPVPJN je določeno, da se z ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil, skladno z 2. členom ZPVPJN pa se ga zagotavlja v predrevizijskem postopku (ki poteka pred naročnikom), revizijskem postopku (ki poteka pred Državno revizijsko komisijo) in sodnem postopku (ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem). Zavezanci za javno naročanje so naročniki (3. člen ZJN-2 oziroma 3. člen ZJNVETPS).

Določitev naročnikov je po ZJN-2 in ZJNVETPS različna. Po ZJN-2 in ZJNVETPS se enako določi "javne naročnike" (prvi in drugi odstavek 3. člena ZJN-2 ter prvi odstavek 3. člena ZJNVETPS), krog naročnikov po ZJNVETPS pa se razširi še na javna podjetja, kot jih določa 10. točka 2. člena ZJNVETPS (ne pa npr. Zakon o gospodarskih javnih službah, Uradni list RS, št. 32/93 s sprem.), ob izpolnjenih določenih pogojih pa tudi na zasebnike.

Naročniki so predstavljeni v informativnem seznamu, ki je priloga uredbe, ki jo izda Vlada Republike Slovenije (četrti odstavek 3. člena ZJN-2 in tretji odstavek 3. člena ZJNVETPS). Vlada Republike Slovenije je na podlagi ZJN-2 izdala Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007; v nadaljevanju: Uredba JN 2007), na podlagi ZJNVETPS pa Uredbo o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007; v nadaljevanju: Uredba JNInfra 2007). Uredba JNInfra 2007 je bila spremenjena z Uredbo o spremembah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 12/2013; v nadaljevanju: Uredba JNInfra 2013), slednja pa je začela veljati 8. 2. 2013; torej po sprejemu odločitve o izbiri in celo po sklenitvi pogodbe z izbranim ponudnikom za izvedbo del za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin".

Naročnik (družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor) ni naveden v nobenem izmed seznamov Uredbe JN 2007 ali Uredbe JNInfra 2007, je pa naveden v seznamu iz priloge 2 Uredbe JNInfra 2013 (pod zaporedno številko 2). Dejstvo, da je naročnik naveden na seznamu po Uredbi JNInfra 2013, ni ključno, ker je seznam informativne narave, in odgovor na to, ali je nek subjekt naročnik, določajo pogoji, ki jih določata ZJN-2 in ZJNVETPS, ne pa uredba kot podzakonski akt. Če je subjekt izpolnjeval zakonske pogoje za naročnika tudi pred uveljavitvijo Uredbe JNInfra 2013 in je bil že na podlagi javnonaročniške zakonodaje zavezan izvajati javno naročanje ne glede na to, ali je bil uvrščen na informativni seznam naročnikov, vprašanje časa uveljavitve Uredbe JNInfra 2013 ni ključno.

"Javni naročniki" so organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti, javni skladi, javne agencije, javni zavodi, javni gospodarski zavodi in druge osebe javnega prava (prvi odstavek 3. člena ZJN-2 in 1. točka prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS). "Oseba javnega prava" po ZJN-2 (drugi odstavek 3. člena ZJN-2) oziroma ZJNVETPS (2. točka prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS) je vsaka oseba:
a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) ki je pravna oseba in
c) je v višini več kot 50 % financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

Skladno z 10. točko 2. člena ZJNVETPS je "javno podjetje" podjetje, v katerem ima lahko naročnik neposredno ali posredno prevladujoč vpliv zaradi njegovega lastništva, finančne udeležbe v njem ali pravil upravljanja. "Prevladujoč vpliv" naročnika obstaja, ko ima ta neposredno ali posredno glede na drugo podjetje:
" večino vpisanega kapitala podjetja;
" nadzor nad večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih je podjetje izdalo, ali
" lahko imenuje več kakor polovico članov in članic upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa podjetja.

Skladno s petim odstavkom 3. člena ZJNVETPS se ZJNVETPS uporablja za naročnike:
1. ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS;
2. ki niso javni naročniki ali javna podjetja po ZJNVETPS in opravljajo eno dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije ali organ samoupravne lokalne skupnosti.

Da bi bil nek subjekt naročnik po ZJNVETPS, ne zadošča le ugotovitev, ali ima ta določen status (javni naročnik, javno podjetje ali zasebnik), temveč je treba tudi ugotoviti, ali opravlja katero izmed infrastrukturnih dejavnosti iz 5."9. člena ZJNVETPS. Za zasebnike velja še nadaljnji pogoj: da so za opravljanje katere izmed infrastrukturne dejavnosti iz 5."9. člena ZJNVETPS nosilci posebnih ali izključnih pravic (24. točka 2. člena ZJNVETPS).

Status naročnika v smislu ZJNVETPS je torej odvisen od dejavnosti, ki jo ta subjekt opravlja. Če subjekt (ob upoštevanju, da izpolnjuje pogoje za javnega naročnika po ZJN-2) ne opravlja dejavnosti iz 5."9. člena ZJNVETPS, za nabavo predmeta naročila ne uporabi ZJNVETPS, ampak uporabi ZJN-2. Če pa ta subjekt ne izpolnjuje niti pogojev za javnega naročnika po ZJN-2, potem ni zavezanec za javno naročanje (specifika pa je ureditev iz 13. člena ZJN-2 v zvezi z nekaterimi naročili, ki jih naročniki subvencionirajo ali sofinancirajo).

ZJN-2 je, kot izhaja iz prve alinee drugega odstavka 1. člena ZJN-2, implementiral Direktivo 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114), s spremembami, ZJNVETPS pa, kot izhaja iz prve alinee drugega odstavka 1. člena ZJNVETPS, Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 1), s spremembami (v nadaljevanju: Direktiva 2004/17/ES).

Glede pravil infrastrukturnega naročanja (seveda glede uporabe evropskega prava " direktiv) je Sodišče Evropske unije (tedaj kot Sodišče Evropskih skupnosti) v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH) pojasnilo:
"31. " sodijo na področje uporabe Direktive 2004/17 le naročila, ki jih je naročnik, ki je "naročnik" v smislu te direktive, oddal v zvezi z dejavnostmi in njihovim opravljanjem v sektorjih, ki so našteti v členih od 3 do 7 omenjene direktive (dejavnosti so v ZJNVETPS naštete v 5."9. členu; opomba Državne revizijske komisije).
32. Takšen sklep izhaja prav tako iz sodbe z dne 16. junija 2005 v zadevi Strabag in Kostmann (C"462/03 in C"463/03, ZOdl., str. I"5397, točka 37). V tej sodbi je Sodišče odločilo, da če se naročilo ne nanaša na opravljanje dejavnosti, ki so urejene v sektorski direktivi, bo zanj veljala ureditev, ki jo, odvisno od primera, predvideva direktiva v zvezi z oddajo javnih naročil storitev, gradenj ali blaga."

Sodišče Evropske unije (tedaj kot Sodišče Evropskih skupnosti) je v zadevah št. C-462/03 (Strabag AG proti Österreichische Bundesbahnen) in C-463/03 (Kostmann GmbH proti Österreichische Bundesbahnen) 16. 5. 2005 izdalo enotno sodbo in v njej med drugim pojasnilo, da (opomba: prevod Državne revizijske komisije, saj sodbe ni tudi v slovenskem jeziku) "" je uporabljivost Direktive 93/38 [gre za Direktivo Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) (v nadaljevanju: Direktiva 93/38), torej gre za direktivo, ki jo je nadomestila in razveljavila Direktiva 2004/17/ES (prvi odstavek 73. člena Direktive 2004/17/ES); opomba Državne revizijske komisije] odvisna od dejavnosti, ki jo opravlja zadevni naročnik, kot tudi od obstoja vezi med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje naročnik" (del točke 37; besedilo v angleškem jeziku: "" the applicability of Directive 93/38 depends on the activity exercised by the contracting entity concerned and on the links between that activity and the contract planned by that entity", besedilo v francoskem jeziku: "" l"applicabilité de la directive 93/38 dépend de l"activité exercée par l"entité adjudicatrice concernée ainsi que des liens existant entre cette m"me activité et le marché projeté par ladite entité"; besedilo v nemškem jeziku (jezik postopka): ""die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/38 von der Tätigkeit, die der betreffende Auftraggeber ausübt, und von den Beziehungen zwischen dieser Tätigkeit und dem Auftrag, den er plant, abhängt").

Martin Dischendorfer je v članku The Classification of Public Contracts Concerning Railway Infrastructure under the EC Public Procurement Directives: A Note on Joint Cases C-462/03, Strabag AG v Oesterreichische Bundesbahnen and C-[4]63/03, Kostmann GmbH v Oesterreichische Bundesbahnen, objavljenem v reviji Public Procurement Law Review, št. 5/2005, str. NA114"NA120, pojasnil, da (prevod Državne revizijske komisije, saj je članek napisan v angleškem jeziku) "je sodišče pravilno izpostavilo, da ni relevanten preizkus, ali naročila zadevajo relevantno infrastrukturno dejavnost, ampak ali naročnik opravlja relevantno infrastrukturno dejavnost ("preizkus dejavnosti") in ali so (obstajajo) vezi med to dejavnostjo in naročili, ki jih načrtuje naročnik'' ("preizkus vezi")" [besedilo v angleškem jeziku, str. NA117: "" the Court correctly pointed out that the relevant test is not whether the contracts concern a relevant utilities activity, but whether the contracting entity pursues a relevant utilities activity (the ''activity-test'') and whether there are ''links between that activity and the contracts planned by the entity (the ''link-test'')"].

V tretjem odstavku 5. člena ZJNVETPS je določeno, da se ZJNVETPS v primeru električne energije uporablja za naslednje dejavnosti:
a) zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije, ali
b) dobavo električne energije takšnim omrežjem.

Pojem dobava (iz besedne zveze "dobava električne energije takšnim omrežjem"; točka b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS) v ZJNVETPS ni opredeljen. Ta pojem pa ni opredeljen niti v Direktivi 2004/17/ES. V zakonodaji s področja energetike pojem dobava (sedma alinea 4. člena Energetskega zakona, Uradni list RS, št. 79/99 s sprem.; v nadaljevanju: EZ) pomeni prodajo, tudi nadaljnjo, energije in goriv odjemalcem, odjemalec pa je skladno z 31. alineo 4. člena EZ pravna ali fizična oseba, ki je na pogodbeni osnovi oskrbovana z energijo ali gorivi za lastno rabo ali za nadaljnjo prodajo. Pojem dobava tudi z vidika prava Evropske unije pomeni prodajo skupaj s preprodajo električne energije odjemalcem (19. točka 2. člena Direktive 2009/72/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 2003/54/ES, UL L 211/55 z dne 14. 8. 2009 (v nadaljevanju: Direktiva 2009/72/ES); enako pred tem 19. točka 2. člena Direktive 2003/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES, UL L 176/37 z dne 15. 7. 2003 (v nadaljevanju: Direktiva 2003/54/ES)), odjemalec pa pomeni trgovca ali končnega odjemalca električne energije (7. točka 2. člena Direktive 2009/72/ES; enako 7. točka 2. člena Direktive 2003/54/ES). Tudi pojem proizvodnja ni opredeljen ne v ZJNVETPS ne v Direktivi 2004/17/ES, v 40. alinei 4. člena EZ pa je opredeljen kot fizikalni ali kemični proces transformacije goriv in obnovljivih virov energije v električno, toplotno in druge oblike energije (v 1. točki Direktive 2009/72/ES in enako v 1. točki Direktive 2003/54/ES proizvodnja pomeni oziroma je pomenila proizvodnjo električne energije). Ker proizvodnja ni izrecno navedena v točki b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS (enako proizvodnja ni izrecno navedena v točki b tretjega odstavka 3. člena Direktive 2004/17/ES), omogoča pomisleke, da ni ena izmed infrastrukturnih dejavnosti po ZJNVETPS (oziroma Direktive 2004/17/ES, prim. npr. Tim Briggs, First Exemption decision under Art.30 of the Utilities Directive relating to Electricity Generation in Great Britain, v: Public Procurement Law Review, Sweet & Maxwell, 2006, NA127"NA131; NA130), vendar je po drugi strani razvidno, da je Evropska komisija za namen 30. člena Direktive 2004/17/ES izdala več odločitev, s katerimi se je opredelila, ali je treba izključiti uporabo Direktive 2004/17/ES v primeru proizvodnje električne energije, in sicer v Avstriji (Odločba Komisije z dne 7. julija 2008 o izvzetju proizvodnje električne energije v Avstriji od uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 188/28 z dne 16. 7. 2008), Italiji (Sklep Komisije z dne 14. julija 2010 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije v italijanskem severnem makro območju ter maloprodaje električne energije končnim odjemalcem, povezanim s srednjenapetostno, visokonapetostno in zelo visokonapetostno mrežo v Italiji, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 186/44 z dne 20. 7. 2010 in Izvedbeni sklep Komisije z dne 26. septembra 2012 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije, proizvedene na severnem in južnem makro območju Italije iz konvencionalnih virov, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev in o spremembi Sklepa Komisije 2010/403/EU, UL L 271/4 z dne 5. 10. 2012) in Nemčiji (Izvedbeni sklep Komisije z dne 24. aprila 2012 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije, proizvedene v Nemčiji iz konvencionalnih virov, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 114/21 z dne 26. 4. 2012), v Angliji, na Škotskem in v Walesu (Odločba Komisije z dne 8. marca 2006 o uporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev za proizvodnjo električne energije v Angliji, na Škotskem in v Walesu, UL L 76/6 z dne 15. 3. 2006) ter na Češkem (Odločba Komisije z dne 22. decembra 2008 o neuporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev pri proizvodnji električne energije v Češki republiki, UL L 19/57 z dne 23. 1. 2009), Finskem (Odločba Komisije z dne 19. junija 2006 o uporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev za proizvodnjo in prodajo električne energije na Finskem, pri čemer "landski otoki niso vključeni, UL L 168/33 z dne 21. 6. 2006), Poljskem (Odločba Komisije z dne 11. septembra 2008 o neuporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev pri proizvodnji in veleprodaji električne energije na Poljskem, UL L 251/35 z dne 19. 9. 2008) in Švedskem (Odločba Komisije z dne 29. oktobra 2007 o izvzetju proizvodnje in prodaje električne energije na Švedskem pri izvajanju Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 287/18 z dne 1. 11. 2007). Podobno Državna revizijska komisija ugotavlja tudi za območje EFTE, saj je Nadzorni organ EFTE 22. 5. 2012 sprejel odločitev, da izvzame (poleg veleprodaje tudi) proizvodnjo električne energije na Norveškem iz uporabe Direktive 2004/17/ES (Odločba Nadzornega organa Efte št. 189/12/COL z dne 22. maja 2012 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije na Norveškem iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 287/21 z dne 18. 10. 2012). V prvem odstavku 30. člena Direktive 2004/17/ES je določeno, da se Direktiva 2004/17/ES ne uporablja za naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje dejavnosti iz členov 3 do 7 Direktive 2004/17/ES, če je v državi članici, v kateri se dejavnost opravlja, dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen. Prvi odstavek 30. člena Direktive 2004/17/ES se torej nanaša na izključevanje uporabe Direktive 2004/17/ES v primeru infrastrukturnih dejavnosti iz Direktive 2004/17/ES, ravnanja Evropske komisije pa kažejo, da je proizvodnja električne energije zajeta v pojmu dobava in zato predstavlja infrastrukturno dejavnost iz (točke b tretjega odstavka 3. člena) Direktive 2004/17/ES. Ker tretji odstavek 5. člena ZJNVETPS ureja vprašanja, ki jih (v enakem besedilu) ureja tretji odstavek 3. člena Direktive 2004/17/ES, si je pri razlagi te norme mogoče pomagati z razlago ureditve na ravni Evropske unije. Zato je mogoče zaključiti, da pojem dobava iz točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS obsega tudi proizvodnjo električne energije. Enako stališče zastopajo tudi ministrstvo, pristojno za finance, v dopisu št. 4305-24/2013/2 z dne 24. 4. 2013 in Vlada Republike Slovenije v mnenju št. 00741-4/2013/6 z dne 25. 7. 2013, s katerim se je izjavila, da ni potrebna avtentična razlaga točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS, ko navajata, da je proizvodnja električne energije infrastrukturna dejavnost po ZJNVETPS, ki je vključena v točki b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS. Vlada Republike Slovenije v mnenju št. 00741-4/2013/6 z dne 25. 7. 2013 navaja, da je opredelitev relevantnih dejavnosti iz tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS enaka, kakor jo določa tretji odstavek 3. člena Direktive 2004/17/ES, sklicuje pa se tudi na že izoblikovano prakso Evropske komisije v primeru izključitvenih odločitev po 30. členu Direktive 2004/17/ES.

Do stališča, da je proizvodnja električne energije infrastrukturna dejavnost iz tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS, je mogoče posredno priti prek poimenovanja priloge II v Direktivi 2004/17/ES "Seznam naročnikov v sektorju proizvodnje, transporta ali distribucije električne energije" (enako je poimenovana priloga 2 v Uredbi JNInfra 2007 in Uredbi JNInfra 2013), proizvodnja električne energije kot infrastrukturna dejavnost oziroma infrastrukturno področje po Direktivi 2004/17/ES pa je tudi izrecno navedena/navedeno v opombi št. 5 Odločbe Komisije z dne 7. januarja 2005 o pogojih uporabe postopka, predvidenega v členu 30 Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 7/10 z dne 11. 1. 2005).

O izključitvi uporabe Direktive 2004/17/ES v primeru katere od infrastrukturnih dejavnosti (za države članice Evropske unije) ne odloča nacionalni organ, temveč le Evropska komisija (četrti, peti in šesti odstavek 30. člena Direktive 2004/17/ES), ki pa Republiki Sloveniji za katero izmed infrastrukturnih dejavnosti na področju energetike še ni sprejela izključitvene odločitve. Kar pomeni, da dokler Evropska komisija ne sprejme izključitvene odločitve po 30. členu Direktive 2004/17/ES ali je ne sprejme v predpisanem roku, ni mogoče izključiti uporabe ZJNVETPS v primeru izvajanja infrastrukturnih dejavnosti iz tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS (četrti odstavek 31. člena ZJNVETPS).

Glede na predhodno navedeno se kot infrastrukturna dejavnost po ZJNVETPS (v okviru točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS) obravnava ne le dobava, temveč tudi proizvodnja električne energije. Naročnik se sicer sklicuje na zadevo št. 018-123/2007, vendar je Državna revizijska komisija pri tokratni odločitvi upoštevala izoblikovano prakso na ravni Evropske unije (in EFTE), zato je točko b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS tolmačila z vidika primerljivosti položaja s položajem na ravni Evropske unije (in EFTE).

Državna revizijska komisija je vpogledala v podatke v elektronskem poslovnem registru za naročnika (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp"s=1&e=121318), pri čemer je ugotovila, da je naročnik organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo (d. o. o.), edini družbenik pa je Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana, ki ima zato 100 % delež v lastništvu (gl. 1. in 7. člen Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Dravske elektrarne Maribor d.o.o. z dne 19. 4. 2012). V prvem odstavku 11. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Dravske elektrarne Maribor d.o.o. z dne 19. 4. 2012 je določeno, da sta organa družbe nadzorni svet in direktor družbe. Nadzorni svet je sestavljen iz treh članov, pri čemer dva člana zastopata interese ustanovitelja, ki ju sicer tudi imenuje in razreši (prvi odstavek 14. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Dravske elektrarne Maribor d.o.o. z dne 19. 4. 2012), direktorja pa imenuje in odpokliče nadzorni svet družbe (prvi odstavek 20. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Dravske elektrarne Maribor d.o.o. z dne 19. 4. 2012).

Iz podatkov iz elektronskega poslovnega registra za Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp"s=1&e=272867) je razvidno, da je tudi ta organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo (d. o. o.), edini družbenik pa je Republika Slovenija, ki ima zato 100 % delež v lastništvu (gl. 1. in 8. člen Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011). V prvem odstavku 9. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011 je določeno, da sta organa družbe nadzorni svet in direktor družbe. Nadzorni svet je sestavljen iz šestih članov, pri čemer štirje člani zastopajo interese ustanovitelja, ki jih sicer tudi imenuje in razreši (prvi odstavek 11. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011), direktorja pa imenuje in odpokliče nadzorni svet (prvi odstavek 16. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011).

Glede na podatke iz elektronskega poslovnega registra naročnik ni organ Republike Slovenije ali lokalne samoupravne skupnosti (prva alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 in prva alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), niti ni javni sklad, javna agencija ali javni zavod (druga alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 druga alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), niti ni javni gospodarski zavod (tretja alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 in tretja alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS). Razčistiti pa je treba, ali je morda druga oseba javnega prava (četrta alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 v povezavi z drugim odstavkom 3. člena ZJN-2 in četrta alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS v povezavi z 2. točko prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), javno podjetje (10. točka 2. člena ZJNVETPS) ali pa ga je treba obravnavati le kot zasebnika (2. točka petega odstavka 3. člena ZJNVETPS).

Da bi naročnik imel status javnega podjetja (in zato naročnika po ZJNVETPS), bi moral biti tudi Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana naročnik po javnonaročniški zakonodaji.

Iz Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Dravske elektrarne Maribor d.o.o. z dne 19. 4. 2012 je razvidno, da bi v primeru statusa družbe Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana kot naročnika po javnonaročniški zakonodaji ta imela prevladujoč vpliv nad družbo Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS, saj je izpolnjen vsaj eden izmed alternativno določenih pogojev, in sicer v tem primeru pogoj o "večini vpisanega kapitala podjetja" (prva alinea), izpolnjen pa bil sicer tudi pogoj glede pravil upravljanja (tretja alinea).

Družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana izpolnjuje pogoje po definiciji javnega podjetja v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS, saj ima Republika Slovenija, ki je vedno naročnik (prva alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 in prva alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), nad njo prevladujoč vpliv (10. točka 2. člena ZJNVETPS) zaradi "večine vpisanega kapitala podjetja" (prva alinea), sicer pa tudi zaradi pravil upravljanja (tretja alinea).

Kot je razvidno s spletne strani http://www.hse.si/si/hse/predstavitev, kjer je predstavljena skupina Holding slovenske elektrarne, je "skupina HSE ["] največja slovenska organizacija s področja elektroenergetike ter največji proizvajalec in trgovec z električno energijo na veleprodajnem trgu v Sloveniji. Združene hidroelektrarne, termoelektrarne in premogovnik v eno blagovno znamko - skupino HSE - skupaj proizvedejo velik delež električne energije v Sloveniji, z njeno dobavo, ki vključuje kombinacijo različnih virov, pa igramo ključno vlogo pri zagotavljanju varne, zanesljive in kakovostne oskrbe domačih odjemalcev." Nadalje je na tej spletni strani tudi navedeno, da "dejavnost HSE zajema področje upravljanja z energijo in okoljem ter obvladovanje s tem povezanih logističnih procesov. Širok spekter aktivnosti je moč združiti v naslednje:
" prodaja in trgovanje z električno energijo,
" proizvodnja električne energije in surovin za njeno pridobivanje,
" optimizacija proizvodnje znotraj družb HSE,
" zagotavljanje sistemskih storitev, potrebnih za delovanje elektroenergetskega sistema,
" vodenje in izvedba energetskih in okoljskih projektov."

Na spletni strani http://www.hse.si/si/druzbe-hse/druzbe-v-sloveniji/druzbe-v-skupini-hse, kjer je predstavljena družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana, je navedeno:
"HSE d.o.o. je obvladujoča družba skupine HSE s sedežem v Ljubljani in poslovnimi enotami v Mariboru, Velenju, Novi Gorici in Sevnici. Poslovne funkcije so razdeljene po mestih, kjer je mogoče najbolje izkoristiti različne prednosti. V Ljubljani delujejo poslovodstvo, sektor trženja, sektor razvoja in raziskav, splošni sektor, služba notranje revizije, služba komuniciranja, pravna pisarna, služba kontrolinga, služba financ in služba računovodstva.
V Mariboru je center za vodenje proizvodnje, investicije in telekomunikacije, del sektorja za razvoj ter center za operativno vodenje celotne proizvodnje električne energije skupine HSE. Velenjska poslovna enota skrbi za domači trg, kupoprodajne odnose med družbami skupine, spremljanje in izračunavanje odstopanj, dolgoročno planiranje in obračun električne energije, enota v Novi Gorici pa je odgovorna za tuje trge."

Iz predstavitve s spletnih strani http://www.hse.si (kar potrjujejo podatki s spletne strani javne agencije Republike Slovenije za energijo http://www.agen-rs.si/porocila/novelicence.aspx, kjer je družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana navedena med subjekti, ki imajo licenco za opravljanje nekaterih energetskih dejavnosti, med drugim za "proizvodnjo električne energije v hidroelektrarnah nad 1 MW" (za veljavnostjo 25. 5. 2011 do 25. 4. 2016) in "dobavo, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z električno energijo" (z veljavnostjo 29. 9. 2011 do 29. 9. 2016)) je mogoče razbrati, da družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana opravlja dejavnost, kot jo določa točka b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS. Družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana izpolnjuje pogoje po definiciji javnega podjetja v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS in opravlja vsaj eno izmed infrastrukturnih dejavnosti iz ZJNVETPS, zato jo je treba šteti za naročnika v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS.

Ker je družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana naročnik po ZJNVETPS, ima kot naročnik prevladujoč vpliv nad družbo Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor (10. točka 2. člena ZJNVETPS). Družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor tako izpolnjuje pogoje po definiciji javnega podjetja v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS. Družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor je glede na podatke z naročnikove spletne strani http://www.dem.si/slo/opodjetju "največji proizvajalec električne energije iz obnovljivih virov v Sloveniji" in ima na reki Dravi osem hidroelektrarn. Ker tudi družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor opravlja vsaj eno izmed infrastrukturnih dejavnosti iz ZJNVETPS (in sicer iz točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS), jo je treba šteti za naročnika v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmet naročila opredelil v točki 1.2 razpisne dokumentacije (str. 4) kot gradbena dela, pri čemer gre za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin po poškodbah brežin v času poplav 5. in 6. decembra", ta dela pa se bodo opravljala v dveh fazah. Prva faza obsega "dela za odstranitev potrebne količine materiala, ki bo omogočala začetek obratovanja enega agregata na HE Formin ["]", druga faza pa obsega "dela za dokončno odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin ["]". Iz opisanega izhaja, da je navedena dela mogoče uvrstiti vsaj v razred NACE 45.24 Vodogradnja, ta razred, kot izhaja iz razdelka "Opombe", pa sicer zajema gradnjo: 1. vodnih poti, pristanišč in rečnih gradenj, turističnih pristanišč (marin), zapornic itd., 2. nasipov in jezov, 3. poglabljanje dna in 4. podvodno delo. Ta razred NACE predstavlja referenčno številko CPV 45240000. Državna revizijska komisija je pri ugotavljanju vsebine razredov NACE uporabila opombe iz priloge V Uredbe Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, kar zadeva revizijo CPV (UL L 74/1 z dne 15. 3. 2008) (v nadaljevanju: Uredba 2008), ne pa le opomb iz priloge 12 Uredbe JNInfra 2007, poimenovane "Seznam dejavnosti na področju gradenj", saj je Uredba 2008 v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja v vseh državah članicah (zaključno besedilo v Uredbi 2008; drugi odstavek 288. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, prečiščena različica, UL L C 326/47 z dne 26. 10. 2012). Naročilo, ki ga je mogoče uvrstiti v razred NACE 45.24, predstavlja naročilo gradenj (7. točka 2. člena ZJNVETPS) in je v neposredni zvezi z opravljanjem infrastrukturne dejavnosti iz točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS, saj se z odstranitvijo materiala iz odvodnega kanala hidroelektrarne Formin omogoča dotok vode do agregatov v hidroelektrarni Formin in s tem proizvodnja električne energije v njej.

Glede na predstavljeno bi morala družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor oddati dela za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin" upoštevajoč ZJNVETPS, ne pa po (tudi) ZJN-2, kot to navaja vlagatelj. Tretji odstavek 1. člena ZJN-2 namreč določa, da v primeru, če naročnik izvaja dejavnost na infrastrukturnem področju, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe ZJNVETPS, skladno s 1. točko prvega odstavka 17. člena ZJN-2 pa se ZJN-2 ne uporablja za javna naročila, ki se oddajajo v skladu z ZJNVETPS, po naročnikih, ki opravljajo eno ali več dejavnosti iz 5."9. člena ZJNVETPS, in so oddana zaradi izvajanja teh dejavnosti. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri oddaji del za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin" ni kršil ZJN-2 in je zahtevek za revizijo glede kršitev ZJN-2 neutemeljen.

Čeprav naročnik, kot priznava, pri oddaji del ni upošteval ZJNVETPS in v obvestilu o izbiri ni upošteval dolžnosti v zvezi z določitvijo višine takse in podatkov o njenem plačilu (prvi odstavek 83. člena ZJNVETPS tretji in odstavek 71. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je nekatera ravnanja opravil v vsebini, ki je primerljiva tisti, ki jo določa ZJNVETPS (npr. sestava zapisnika o odpiranju ponudb (gl. prvi odstavek 80. člena ZJNVETPS) ali pisno obveščanje ponudnikov o odločitvi o izbiri (gl. drugi odstavek 83. člena ZJNVETPS)). Vendar to ne spremeni tega, da je bil naročnik zavezan upoštevati ZJNVETPS pri oddaji del za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin", in sicer vsa tista pravila (in načela), ki so uporabljiva za naročilo gradenj, kot ga je naročnik oddal. Državna revizijska komisija zato pritrjuje vlagatelju, ko izpostavlja, da "je naročnik zavezan spoštovati določbe ZJNVETPS" (str. 4 zahtevka za revizijo). Glede na ocenjeno vrednost naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Zahtevek NAR1-0635/2012" z dne 20. 12. 2012, kot sicer vrednost ponudb, bi moral naročnik tudi poslati obvestilo o naročilu v objavo na portal javnih naročil (2. točka drugega odstavka 17. člena ZJNVETPS), pa tega ni storil.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da je družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor naročnik in da bi moral upoštevati ZJNVETPS, nato pa uveljavlja kršitve v zvezi z izločitvijo svoje ponudbe in izbiro ponudbe izbranega ponudnika, uveljavlja pa tudi onemogočitev vpogleda v dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija posameznih očitanih kršitev ZJNVETPS glede pregledovanja, ocenjevanja in izbire ponudb ter vpogleda v dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika ni podrobneje obravnavala, temveč je že na podlagi ugotovitve, da je naročnik opustil uporabo zakonske podlage iz ZJNVETPS za oddajo del za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin", pritrdila vlagatelju, da je zahtevku za revizijo treba ugoditi, saj je družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor naročnik in bi zato morala ravnati po ZJNVETPS. Naročnik je v nasprotju s petim odstavkom 3. člena ZJNVETPS in z drugo alineo točke c drugega odstavka 32. člena ZJNVETPS sprejel odločitev, kot izhaja iz dokumenta "Zahtevek NAR1-0635/2012" z dne 20. 12. 2012, da za naročilo "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin" uporabi "nabavni postopek zbiranja ponudb (povpraševanje)" in da zato ta dela odda po postopku, določenem le v internem aktu. Prvi odstavek 32. člena ZJNVETPS določa šest postopkov javnega naročanja, v drugem odstavku 32. člena ZJNVETPS pa so določene mejne vrednosti za obvezno uporabo teh postopkov javnega naročanja. Postopek zbiranja ponudb, ne da bi naročnik zagotovil predhodno objavo na portalu javnih naročil (torej "nabavni postopek zbiranja ponudb (povpraševanje)"), v prvem odstavku 32. člena ZJNVETPS ni določen, glede na ocenjeno vrednost naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Zahtevek NAR1-0635/2012" z dne 20. 12. 2012 (kot sicer vrednost ponudb), pa bi moral naročnik za oddajo naročila uporabiti katerega izmed postopkov javnega naročanja iz 1."4. točke prvega odstavka 32. člena ZJNVETPS (druga alinea točke c drugega odstavka 32. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je zato skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot je predlagal vlagatelj, v celoti razveljavila postopek oddaje naročila za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin".

Ker je Državna revizijska komisija odločila o zahtevku za revizijo na tak način, ni posebej ugotavljala, ali vlagatelj v vlogi z dne 5. 3. 2013 navaja nove kršitve in dejstva ter predlaga nove dokaze in/ali je to storil skladno s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN (postopkovno in/ali vsebinsko), saj ne glede na to, kakšna bi bila ugotovitev, to ne bi vplivalo na že sprejeto odločitev o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija sicer tudi ni pristojni organ za odločanje o ničnosti pogodbe, saj je za to pristojno sodišče (tretja alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi s petim poglavjem ZPVPJN).

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Oddaja del za "odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin" mora temeljiti na pravilih, ki jih določa ZJNVETPS, zato je naročnikova dolžnost ukreniti vse potrebno, da svoje odločitve in ravnanja pri oddaji teh del uskladi z ZJNVETPS.

Ker se je revizijski postopek začel pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A), Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo ni uporabila ZPVPJN-A (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN-A).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 10.000 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za DDV v priglašeni višini 20 %, kar znese 960 eurov, in stroške za poštne in telekomunikacijske storitve v višini 20 eurov, povečane za DDV v priglašeni višini 20 %, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 10.984 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija je pri določitvi roka za predložitev odzivnega poročila določila zakonski maksimum (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 29. 8. 2013

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
" Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Obrežna ulica 170, 2000 Maribor,
" Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana,
" RGP, d. o. o. Rudarska 6, 3320 Velenje,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
" v spis zadeve, tu.