018-302/2013 Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d.

Številka: 018-302/2013-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Sonji Drozdek Šinko, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Zavarovanje odgovornosti družbe DARS d.d., uprave, nadzornega sveta in ostalih zaposlenih družbe DARS d.d.", v zvezi s pritožbo vlagatelja Zavarovalnica Triglav, d.d., Miklošičeva cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 28. 8. 2013

ODLOČILA

Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo iz sklepa št. 402-8/2013-AP-125/13 z dne 12.8.2013.
Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 1. odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprt postopek javnega naročanja "Zavarovanje odgovornosti družbe DARS d.d., uprave, nadzornega sveta in ostalih zaposlenih družbe DARS d.d." Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 28.6.2013 pod številko objave JN7955/2013 ter v Uradnem listu Evropske unije dne 2.7.2013 pod številko objave 2013/S 126-216157.

Vlagatelj je 7.8.2013 vložil zahtevek za revizijo zoper določbo drugega odstavka podpoglavja 1.4 Zavarovalni posrednik (poglavje št. I. Povabilo k oddajo ponudbe, stran 3 od 25) naročnikove razpisne dokumentacije za ta postopek javnega naročanja, ki je bila objavljena dne 28.6.2013.
Naročnik je dne 12.8.2013 izdal sklep št. 402-8/2013-AP-125/13, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povračilo stroškov zavrgel. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je v tem primeru šlo za zahtevek za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, vendar ni šlo za postopek oddaje naročila male vrednosti ali za javno naročilo za storitve iz Seznama storitev B in da ga torej v skladu s 25. členom ZPVPJN ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb; iz razpisne dokumentacije (točka 1.5 Predložitev ponudb in točka 1.6 Odpiranje ponudbe) izhaja, da je bil skrajni rok za prejem ponudb določen dne 6.8.2013; Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 7.8.2013, kar je za en dan prepozno; prav tako je iz potrdila o plačilu takse razvidno, da je bila plačana po roku za oddajo ponudbe (nakazilo je bilo izvršeno izvršen dne 6.8.2013 ob 13.12 uri; iz tega razloga je bilo potrebno ob predhodnem preizkusu zahtevek za revizijo na podlagi 3. odstavka 26. člena ZPVPJN zavreči kot prepoznega.
Zoper sklep št. 402-8/2013-AP-125/13 z dne 12.8.2013 je vlagatelj dne 20.8.2013 vložil pritožbo, v kateri je predlagal, da Državna revizijska komisija razveljavi navedeni sklep ter naročniku naloži, da o vloženem zahtevku za revizijo odloči v skladu s 28. členom ZPVPJN, če ugotovi, da so izpolnjene procesne predpostavke. V obrazložitvi je vlagatelj potrdil, da je rok za sprejem ponudb potekel dne 6.8.2013 ob 9.00 uri ter da je vložil zahtevek za revizijo dne 7.8.2013, da pa je pravočasnost zahtevka za revizijo potrebno presojati skladno s 3. odstavkom 25. člena ZPVPJN v zvezi z 2. in 1. odstavkom istega člena; naročnik je namreč dne 30.7.2013 na portalu javnih naročil objavil dodatna pojasnila v obliki odgovora na vlagateljev poziv z dne 24.7.2013 (posamezna vprašanja v zvezi s tem so se sicer pojavila že prej) ter v zvezi z drugim odstavkom podpoglavja št. 1.4 razpisne dokumentacije pojasnil, da se storitev zavarovalnega posrednika obračuna skladno z določili 1. odstavka 244. člena Zakona o zavarovalništvu (Uradni list RS, št. 13/2000 s spremembami, v nadaljevanju ZZavar) ter da naročnik z zavarovalno posredniško družbo Advisio nima dogovorjenega plačila njenih storitev, zato je to zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom; naročnik je ponudnikom svetoval, da s konkretno zavarovalno posredniško družbo predhodno sklenejo dogovor o višini provizije; naročnik je s svojim pojasnilom z dne 30.7.2013 bistveno spremenil pogoje razpisne dokumentacije in šteti je (po že ustaljeni praksi Državne revizijske komisije), da postanejo pojasnila v obliki objavljenih odgovorov na portalu javnih naročil po vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Dodatno pojasnilo tako postane del razpisne dokumentacije (četudi naročnik z njim ne spreminja ali dopolnjuje razpisne dokumentacije); glede na naravo sprememb pogojev razpisne dokumentacije (naknadnega dogovora z zavarovalno posredniško družbo ni moč upoštevati pri predhodnem izračunu premije, zato bi morali vsi morebitni ponudniki pred oddajo ponudbe skleniti pogodbo z zavarovalno posredniško družbo Advisio o višini in obračunu premije), pa bi naročnik moral določiti nov rok za prejem ponudb (53. člen Zakona o javnem naročanju - Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2), a ga ni, čeprav od objave dodatnih pojasnil do poteka roka za prejem ponudb ni bilo mogoče zadostiti pogojem (kratek rok 4 delovnih dni od 30.7.2013 do 6.8.2013 ne zadostuje za celostno ureditev tovrstnega pogodbenega razmerja), ki jih je zahteval naročnik. Drugi odstavek v zvezi s 3. odstavkom 25. člena ZPVPJN določa, da se zahtevek za revizijo šteje kot pravočasen, če je vložen najpozneje 5 delovnih dneh po poteku roka za predložitev ponudb. Naročnik je namreč vztrajal pri obstoječem roku za prejem ponudb, ki je bil krajši od desetih delovnih dni od objave "popolne" razpisne dokumentacije (torej od 30.7.2013 z objavo dodatnih pojasnil). Naročnik je podal še navedbe o tem, da ZZavar v 224. členu ne pove nič natančnega o obračunu višine premije in zgolj na podlagi zakonskih določb ni moč izračunati višine premije zavarovalno posredniške družbe, ki jo je potrebno upoštevati pri pripravi ponudbe.
Naročnik je dne 22. 8. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.
Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in pregledu dokumentacije odločila kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med naročnikom in vlagateljem je spor glede tega, ali je bil vlagateljev zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo z dne 7.8.2013 pravočasen; naročnik je štel vlagateljev zahtevek za revizijo kot prepozen, saj je rok za oddajo ponudb potekel 6.8.2013, zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo pa v skladu s 25. členom ZPVPJN ni moč vložiti po poteku roka za oddajo ponudb. Vlagatelj pa uveljavlja, da je naročnik določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni (šteto od 30.7.2013, ko je bilo na portalu javnih naročil objavljeno zadnje pojasnilo naročnika k razpisni dokumentaciji), kar pomeni, da naročnik v skladu z 2. in 3. odstavkom 25. člena ZPVPJN lahko zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb.
Prvi odstavek 25. člena ZPVPJN (med drugim) določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu. Drugi odstavek 25. člena ZPVPJN (med drugim) določa, da zahtevka za revizijo iz prejšnjega odstavka ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb, razen v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B, ko se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. Četrti odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da vlagatelj po preteku roka za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Tretji odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da ko naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni, se ne glede na vrsto postopka oddaje javnega naročila, glede rokov za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacijo, uporablja 2. odstavek 25. člena ZPVPJN.
Iz povzetka določil ZPVPJN izhaja za obravnavani primer relevantni zaključek, da ZPVPJN res določa, da zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ni mogoče vložiti po poteku roka za prejem ponudb, razen če bi naročnik določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od 10 delovnih dni " v tem primeru lahko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo najkasneje v 5 delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb.
Glede na to, da med naročnikom in vlagateljem ni sporno, da je vlagatelj vložil svoj zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo po poteku roka za prejem ponudb, se je Državna revizijsko komisija ukvarjala zgolj z vprašanjem začetka teka roka za prejem ponudb (ter posledično roka za vložitev zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo po tretjem odstavku 25. člena ZPVPJN v povezavi z navedbami vlagatelja o spremembah oziroma dopolnitvah razpisne dokumentacije s strani naročnika.
Državna revizijska komisija je najprej preverila, ali so bila določila prvotne razpisne dokumentacije, objavljene dne 28.6.2013, dovolj jasna, da je bilo mogoče brez dodatnih pojasnil ali sprememb razpisne dokumentacije s strani naročnika oblikovati ponudbeno ceno v skladu z zahtevami naročnika. Če bi bila namreč razpisna dokumentacija v delu, na katerega se nanaša zahtevek za revizijo, očitno jasna, razumljiva in nedvoumna (torej ne bi terjala nobenih dodatnih pojasnil s strani naročnika), bi bilo potrebno rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo šteti od prvotne objave razpisne dokumentacije (prvi in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN).
V točki II.2.4 Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe je določeno, da morajo cene vključevati vse stroške izvajalca, ki so potrebni za izvedbo naročila, ter da so cene iz ponudbenega predračuna fiksne do zaključka izvedbe predmeta naročila. V točki I.4 Zavarovalni posrednik je določeno, da pri tem razpisu sodeluje zavarovalni posrednik Advisio, zavarovalno posredovanje, d.o.o., da posrednik deluje v skladu z Zakonom o zavarovalništvu za račun naročnika in da je plačilo njegovih storitev zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom " zavarovalnico.
Iz zapisanega izhaja, da bi v skladu z razpisno dokumentacijo ponudniki morali vnaprej (pred oddajo ponudb) oblikovati ponudbeno ceno " zavarovalno premijo, v katero bi bila vključena tudi premija zavarovalnega posrednika, ki pa je šele predmet naknadnega dogovora z izbranim ponudnikom. Ker je presoja tega, ali je taka določba razpisne dokumentacije v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2), predmet vlagateljevega zahtevka z revizijo z dne 7.8.2013, se Državna revizijska komisija s tem vprašanjem podrobneje ni ukvarjala. Državna revizijska komisija za potrebe tega postopka ugotavlja zgolj, da je tako nejasno oblikovana razpisna dokumentacija vsekakor terjala (najmanj) dodatna pojasnila s strani naročnika, saj predstavlja v tem delu (najmanj) dvoumne navedbe s strani naročnika.

Iz rubrike Dodatna pojasnila naročnika iz portala javnih naročil pod št. objave JN7955/2013 (obvestilo o naročilu) izhaja, da je naročnik že 9.7.2013 podal pojasnilo št. 2 k razpisni dokumentaciji kot odgovor na vprašanje o tem, kako naj se vključi višina premije zavarovalnega posrednika v ponudbeno ceno, če gre za predmet naknadnega dogovora (zastavitelj vprašanja je poudaril, da še z zavarovalnim posrednikom, ki ga je izbral naročnik, niso sodelovali). Naročnik je napotil morebitne ponudnike na zavarovalnega posrednika, ki bo razložil plačilo svoje nadomestitve.
Dne 30.7.2013 je naročnik podal pojasnilo št. 4 k razpisni dokumentaciji kot odgovor na smiselno enako vprašanje, pri čemer je zastavitelj vprašanja še posebej izpostavil, da prvi odstavek 72. člena ZJN-2 jasno določa, da mora biti razpisna dokumentacija, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami (torej tudi morebitni odgovor na zastavljeno vprašanje, saj ta predstavlja del razpisne dokumentacije), objavljena na portalu javnih naročil, ter da je ta zahteva še posebej konkretizirana v prvem odstavku 83. člena ZJN-2, ki predstavlja posebno določbo v zvezi z odprtim postopkom javnega naročanja - navedena določba prav tako predvideva objavo dodatnih pojasnil v zvezi z razpisno dokumentacijo izključno na portalu javnih naročil. V odgovoru je naročnik pojasnil, da se storitev zavarovalnega posrednika obračuna skladno z določili prvega odstavka 224. člena Zakona o zavarovalništvu (Uradni list RS, št. 13/2000 s spremembami), ter da naročnik z zavarovalno posredniško družbo nima dogovorjenega nadomestila storitev, ki je predmet tega javnega naročila. Naročnik je pojasnil še, da je plačilo storitev zavarovalnega posrednika zajeto v okviru dela administrativne premije kot predmet naknadnega dogovora med zavarovalnim posrednikom in izbranim ponudnikom in da zato predlaga, da v kolikor z zavarovalno posredniško družbo ponudniki še nimajo sklenjenega dogovora o višini provizije, to predhodno uredijo z zavarovalno posredniško družbo.
Očitno je, da je naročnik šele z pojasnilom št. 4 z dne 30.7.2013 podal na portalu javnih naročil vsebinski odgovor z namenom pojasnila in odpravljanja dvoumnih navedb v prvotni razpisni dokumentaciji, saj vsebuje pojasnilo št. 2 z dne 9.7.2013 zgolj napotitev ponudnikov z vprašanji glede razpisne dokumentacije na zavarovalnega posrednika.
Naročnik pojasnila št. 4 sicer ni objavil v obliki obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, kot to določa 63.a člen ZJN-2, vendar pa je kljub temu v konkretnem primeru potrebno šteti, da objavljena pojasnila predstavljajo takšno spremembo oziroma dopolnitev razpisne dokumentacije, da je temu ustrezno, ob upoštevanju ne le gramatikalne, ampak tudi namenske razlage določbe prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, potrebno rok za vložitev zahtevka za revizijo šteti od dneva objave navedenih pojasnil. Tako izhaja tudi iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji. Iz navedenega je razvidno, da je pomen objavljenih pojasnil, ki spreminjajo razpisno dokumentacijo, dejansko enak objavljanju obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku in da je ponudnikom zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, da imajo ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, štetega od dneva, ko se seznanijo z razpisno dokumentacijo (oziroma njeno spremembo, dopolnitvijo, ali odpravo nejasnosti).
Ponudniki so se tako lahko šele 30.7.2013 seznanili z navedeno dopolnitvijo razpisne dokumentacije in s tem razpisno dokumentacijo kot celoto, na podlagi katere bi lahko oblikovali svojo ponudbo. Ker gre za bistven del razpisne dokumentacije, ki določa podlago za oblikovanje ponudbene cene, je potrebno kot začetek teka roka za oddajo ponudb šteti dan objave pojasnila št. 4, torej 30.7.2013. Očitno je torej, da je naročnik postavil rok za prejem ponudb, ki je kljub dopolnitvam ostal nespremenjen (6.8.2013), krajši od desetih delovnih dni.
V skladu tretjim odstavkom v povezavi z drugim odstavkom 25. člena ZPVPJN je tako rok za vložitev zahtevka za revizijo znašal 5 delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 7.8.2013 (torej en delovni dan po poteku roka za predložitev ponudb), je bil njegov zahtevek za revizijo pravočasen.
Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ker je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, zato je pritožbi vlagatelja, na podlagi 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo iz sklepa št. 402-8/2013-AP-125/13 z dne 12.8.2013.
Državna revizijska komisija je, skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN tudi odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 28. 8. 2013
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Zavarovalnica Triglav, d.d., Miklošičeva cesta 19, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu